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sábado, septiembre 28, 2019

El Consejo de Estado reconoce la posibilidad de calcular los perjuicios causados por la mayor permanencia con base en el costo proyectado de la Administración del AIU


El 29 de junio de 2016 la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió una sentencia a través de la cual reconoció los mayores costos que un contratista sufrió durante la mayor permanencia generada por haberse extendido el plazo por encima del inicialmente esperado (Consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero, radicad No. 25000232600019930912302 (28.055), parte actora: Consorcio Bustamante Cárdenas Ltda.-Ingenieros Civiles e Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados Ltda. INART Ltda, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-).

Pudiera pensarse que lo interesante de la sentencia es que se hubiera proferido un fallo a favor de un contratista, pero no es este el hecho que quiero resaltar sino el mecanismo que se utilizó para calcular el reconocimiento de los mayores costos pues el Consejo de Estado aceptó como válida la metodología utilizada por el perito, consistente en calcular el valor mensual de la administración con base en el porcentaje de administración previsto en el AIU, dividiéndolo por el número de meses del plazo inicial y multiplicándolo por el número de meses de la mayor permanencia.

sábado, agosto 17, 2019

A propósito de la inauguración del Túnel de Oriente: una buena ocasión para enaltecer el papel de los ingenieros



 Hace unos días cayó en mis manos un libro del poeta Carlos Castro Saavedra titulado CAMINOS Y MONTAÑAS: ELOGIO DE LA INGENIERÍA, obra que terminó de imprimirse el 15 de noviembre de 1966 y constituyó  el primer volumen de la biblioteca del Fondo Acumulativo de la Sociedad Antioqueña de Ingenieros. En una época en que se ha convertido en un deporte nacional vilipendiar a las empresas de ingeniería por obra de los errores que han cometido algunos o los actos de corrupción de otros o incluso por la ocurrencia de fenómenos naturales, para mi resultó muy grato leer este libro en el que se enaltece la labor de los ingenieros y nos recuerda que “sangre de ellos son las calles que transitamos diariamente, lo mismo que las carreteras y los ferrocarriles que nos llevan al mar y a los brazos de las ciudades más lejanas y desconocidas. Proyecciones de ellos, igualmente, son las tuberías y las aguas que calman la sed de las casas y las llenan de música. También la luz que inunda los hogares es otra prolongación de los ingenieros y sus luchas en las centrales hidroeléctricas. También la energía que impulsa las faenas de las fábricas y hace girar las ruedas sobre el suave silencio del aceite, es un testimonio de la presencia de los ingenieros en todas partes…”.

Discurso de la ceremonial inaugural del Túnel de Oriente realizada el 15 de agosto de 2019, a cargo del Ing. Gonzalo Echeverri, Presidente de la Junta Directiva de la Concesión Túnel Aburra Oriente S.A.



Inmensa alegría, satisfacción y orgullo nos produce entregar al servicio de la comunidad esta majestuosa obra, sueño de los Antioqueños. Viejo sueño nuestro. Por deferencia de un gran amigo, tuve la oportunidad de conocer una comunicación fechada en noviembre 5 de 1966 ( hace 53 años) firmada por el ilustre dirigente nuestro, el Dr. Jacques De Bedout Villa y dirigida a los concejales de la época, invitándolos a acometer una conexión vial subterránea y moderna entre los Valles del Aburrá y San Nicolás, cuya concepción describe allí , en ese documento y con pasmosa exactitud, la que hoy hemos vuelto por fin una realidad para beneficio de todos. Ingeniero visionario el Dr. Jacques. Varios intentos posteriores pretendieron el mismo objetivo sin éxito, por diversas razones que no es necesario recordar acá, hasta que el día 20 de Diciembre de 1997, (casi 22 años atrás) por iniciativa de nuestro senador y expresidente de la República Dr, Alvaro Uribe Vélez, plasmaron sus firmas el Concedente y el Concesionario  para obligarse a la realización de éste magnífico proyecto.

lunes, abril 01, 2019

Pliegos tipo para obras de infraestructura de transporte

Luego de una larga espera, Colombia Compra Eficiente publicó finalmente el día de hoy, primero de abril de 2019, los pliegos tipo para las licitaciones de obras públicas de infraestructura de transporte.

El contenido de los mismos puede ser consultado en el siguiente vínculo:

https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/documentos-tipo-para-licitacion-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte

viernes, marzo 01, 2019

HIDROITUANGO: ¿No será que el pecado original es el desconocimiento del derecho administrativo por parte de la Fiscalía?


La Fiscalía acaba de anunciar que imputará  cargos a varias personas por el supuesto delito de celebración indebida de contratos derivado de la celebración del contrato de obra entre la sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO E.S.P. para la construcción del proyecto hidroeléctrico HIDROITUANGO, contrato que posteriormente fue cedido a EPM E.S.P. Esta noticia se publicó en el portal de la Fiscalía con un título que demuestra el afán noticioso y propagandístico de la investigación: “Hidroituango: el pecado original” (https://www.fiscalia.gov.co/colombia/fiscal-general-de-la-nacion/hidroituango-el-pecado-original/), queriendo denotar con ello que finalmente fue descubierto el origen de todos los males. La prensa también ha resaltado el énfasis hecho por el fiscal en el hecho de que la adjudicación se hizo “por una consideración de carácter regional”.

En la rueda de prensa convocada para tales efectos, el Fiscal General expresó que el contrato fue entregado “a dedo” y cuestionó que se hubiera violado el principio de libre competencia y que con ello se violaron tratados internacionales.

Al analizar estas afirmaciones desde el punto de vista académico, me asaltan grandes preocupaciones por la forma como la Fiscalía está abordando su línea de investigación pues parece estar dejando de lado elementales normas jurídicas propias del derecho administrativo, que es el área del derecho desde la cual debe abordarse la hipótesis delictiva de la celebración indebida de contratos.

En efecto, el artículo 410 del Código Penal dice que incurre en el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales  “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales”, generando entonces un tipo penal de los que se conocen como en blanco o de remisión, dado que la misma norma no describe cual es la conducta punible sino que es necesario acudir a otras normas o a otros ordenamientos para poder completar su contenido. En este caso, será el derecho administrativo el que determinará cuáles son los requisitos legales esenciales necesarios para la celebración de un contrato.

Vemos entonces que el Fiscal está afirmando que se cometió un delito de celebración indebida de contratos (que más técnicamente sería de celebración sin el cumplimiento de requisitos legales), por el hecho de que dos entidades públicas decidieron celebrar de manera directa un contrato de obra pública dejando de lado el camino de la licitación pública, lo que me motiva a hacer una breve explicación sobre la regulación de los contratos interadministrativos en la legislación colombiana.

Al respecto es importante recordar que la contratación de las entidades públicas en Colombia están sometidas a dos regímenes diferentes: por un lado están las entidades que se encuentran sometidas al Estatuto General de la Contratación y por otro lado las entidades excluidas por el legislador de dicho régimen. La normatividad que rige el primer grupo es la ley 80 de 1993 y un conjunto de normas que la complementan, como la ley 1150 de 2007 o la ley 1508, entre otras, normatividad esta que establece rígidos procedimientos a los cuales deben someterse las entidades públicas sometidas a ella y sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho privado cuando no exista norma especial en contrario. El grupo de entidades excluidas de la ley 80 de 1993, al contrario, están sometidas preponderantemente al régimen del derecho privado de manera similar a como lo hacen los particulares, aunque deben respetar los principios generales de la función pública. Al respecto es importante precisar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la remisión a los principios no puede ser tomado como elemento estructurador de este tipo penal ("... la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales". Sentencia SP7322-2017 del 24 de mayo de 2017).

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como lo son HIDROITUANGO S.A. E.S.P. o EPM E.S.P., forman parte del grupo que fueron excluidas de la ley 80 de 1993 y por tanto están regidas por un régimen preponderantemente sometido al derecho privado de tal manera que su contratación la pueden desarrollar de manera similar a como la hacen los particulares. Una de las razones por las cuales el legislador sometió estas entidades al derecho privado radicó precisamente en que, a partir de  lo previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado por la ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos domiciliarios dejó de ser una actividad prestada fundamentalmente por el Estado y se admitió que los particulares participaran en este mercado abriéndolo entonces a la libre competencia; en este orden de ideas, se consideró que si las entidades públicas prestadoras de servicios públicos iban a competir con los particulares, deberían hacerlo sometidas a las mismas reglas de ellos pues de lo contrario las empresas de naturaleza pública tendrían una situación de desventaja. Es por esto que el artículo 31 de la citada ley (modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001), dispuso que "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.

Fue así como las entidades oficiales prestadoras de servicios públicos quedaron habilitadas para expedir sus propios reglamentos de contratación sometidos preponderantemente al derecho privado y es a estas reglas, y no a las de la ley 80 de 1993, a las cuales tienen que someterse.

Ahora, si hay algo que ha sido común a la contratación de las entidades públicas regida por la ley 80 de 1993 o a la contratación regida por el derecho privado, es que siempre se definen los casos en los cuales los contratos pueden celebrarse de manera directa (es decir, sin procesos previos de convocatoria para recibir varias ofertas), siendo también común a ambos regímenes que la contratación interadministrativa pueda celebrase de manera directa. Esta posibilidad sólo ha sido limitada en ciertos casos en los cuales se ha evidenciado abusos en la aplicación de estas excepciones,  como ha ocurrido con las asociaciones de municipios, algunas sociedades de economía mixta o las universidades públicas, pero en general es una práctica aceptada por el legislador, tal como lo dispone el literal c del numeral 4 del artículo 2  de la ley 1150 de 2007 (modificado por el artículo 92 de la ley 1474 de 2011) cuando expresa que la modalidad de la contratación directa procederá frente a los “Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”.

Obsérvese entonces que si la regulación que es más estricta (la del Estatuto General de la Contratación) admite la contratación directa para contratos interadministrativos como éste, con mayor razón será un procedimiento legítimo en la contratación de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, más aun cuando el mismo legislador quiso que ellas pudieran competir en igualdad de condiciones con las empresas particulares prestadoras de estos mismos servicios.

En resumen, desde la perspectiva del derecho administrativo, la  celebración de un contrato interadministrativo para la ejecución de una obra pública es una práctica comúnmente aceptada y utilizada de manera cotidiana en la actividad administrativa, motivo por el cual resulta exótico el cuestionamiento que ahora está realizando la fiscalía, lo que me lleva a preguntarme si el pecado original está en la forma como se hizo la selección de EPM como ejecutor del proyecto o en la forma como que la Fiscalía está enfocando esta investigación.


domingo, enero 06, 2019

Obras por impuestos: artículo 71 de la ley 1943 de 2018


LEY No 1943 28 ole 2018 
"POR LA CUAL SE EXPIDEN NORMAS DE FINANCIAMIENTO PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO DEL PRESUPUESTO GENERAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES"

ARTÍCULO 710. Adiciónese el artículo 800-1 al Estatuto Tributario, el cual quedará así:

ARTÍCULO 800-1. OBRAS POR IMPUESTOS. Las personas naturales o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que en el año o período gravable inmediatamente anterior hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a treinta y tres mil seiscientos diez (33.610) UVT, podrán celebrar convenios con las entidades públicas del nivel nacional, por los que recibirán a cambio títulos negociables para el pago del impuesto sobre la renta, en los términos previstos en la presente disposición. Los compromisos de inversión adquiridos en estos convenios no podrán superar el treinta por ciento (30%) del patrimonio contable del contribuyente, para lo cual se tendrá en cuenta el patrimonio del año inmediatamente anterior a la suscripción de los mismos. En caso de que los aspirantes no hayan tenido ingresos en el año inmediatamente anterior por encontrarse en período improductivo, la Agencia de Renovación del Territorio - ART podrá autorizar la realización de los proyectos a los que se refiere la presente disposición, si verifica que el contribuyente puede otorgar garantías suficientes para la ejecución del proyecto, a través de sus vinculados económicos o de entidades financieras o aseguradoras de reconocida idoneidad. El objeto de los convenios será la inversión directa en la ejecución de proyectos de trascendencia económica y social en los diferentes municipios definidos como las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado - ZOMAC, relacionados con agua potable y saneamiento básico, energía, salud pública, educación pública, bienes públicos rurales, adaptación al cambio climático y gestión del riesgo, pagos por servicios ambientales, tecnologías de la información y comunicaciones, infraestructura de transporte, infraestructura productiva, infraestructura cultural, infraestructura deportiva y las demás que defina el manual operativo de Obras por Impuestos, todo de conformidad con lo establecido en la evaluación de viabilidad del proyecto. Los proyectos a financiar podrán comprender las obras, servicios y erogaciones necesarias para su viabilidad, planeación, preoperación, ejecución, operación, mantenimiento e interventoría, en los términos establecidos por el manual operativo de Obras por Impuestos, según el caso. También podrán ser considerados proyectos en jurisdicciones que sin estar localizadas en las ZOMAC, de acuerdo con el concepto de la Agencia de Renovación del Territorio, resulten estratégicos para la reactivación económica y/o social de las ZOMAC o algunas de ellas.

Para este fin, la Agencia de Renovación del Territorio - ART deberá llevar actualizada una lista de iniciativas susceptibles de contar con viabilidad técnica y presupuestal para conformar el banco de proyectos a realizar en los diferentes municipios definidos como ZOMAC, que contribuyan a la disminución de las brechas de inequidad y la renovación territorial de estas zonas, su reactivación económica, social y su fortalecimiento institucional, y que puedan ser ejecutados con los recursos provenientes de la forma de pago que se establece en el presente artículo. El contribuyente podrá proponer iniciativas distintas a las publicadas por la Agencia de Renovación del Territorio - ART, las cuales deberán ser presentadas a esta Agencia y cumplir los requisitos necesarios para la viabilidad sectorial y aprobación del Departamento Nacional de Planeación ­ DNP.

Para el desarrollo del presente mecanismo de pago del impuesto sobre la renta se tendrán en cuenta los siguientes aspectos y procedimientos:

1. Manifestación de interés por parte del contribuyente. En cualquier momento, el contribuyente que pretenda optar por el mecanismo previsto en la presente disposición, podrá seleccionar de la lista de iniciativas o del banco de proyectos publicado por la ART, una o más iniciativas o proyectos, para lo cual deberá contar con la aprobación de su junta directiva o del órgano que haga sus veces y manifestarlo mediante escrito dirigido a la ART y a la Entidad Nacional Competente del sector del proyecto a desarrollar. En la misma manifestación deberá informar desde qué etapa de estructuración va a desarrollar el proyecto y los gastos de pre-inversión y mantenimiento, en el caso de requerirse, adjuntando una propuesta de costos de estas etapas, así como la actualización y posibles ajustes al proyecto. En los casos en que el contribuyente haya propuesto un proyecto, este tendrá prioridad para la ejecución del mismo siempre que cumpla con todos los requisitos previstos en la presente disposición, a menos que un tercero ofrezca mejores condiciones para su realización, en cuyo caso, la ART y la Entidad Nacional Competente realizarán la valoración de las propuestas e informarán los resultados a los contribuyentes.

2. Estructuración de iniciativas por parte del Contribuyente. En los casos en que el contribuyente haya manifestado el interés de estructurar una iniciativa, la entidad nacional competente deberá indicar y aprobar los estudios, diseños, costos y tiempos, que debe realizar y cumplir el contribuyente para presentar la iniciativa con el lleno de requisitos necesarios para iniciar el proceso de viabilidad, evento en el cual estos costos serán incluidos en el valor total del proyecto.

3. Viabilización de iniciativas. Posterior a la manifestación del interés por parte del contribuyente sobre una o más iniciativas, la Entidad Nacional Competente y el Departamento Nacional de Planeación - DNP realizarán los trámites necesarios para emitir los conceptos de viabilidad del o los proyectos conforme con la normatividad vigente.

4. Aprobación para la suscripción del convenio. Emitidos los conceptos de viabilidad del proyecto, la ART aprobará mediante acto administrativo la suscripción del convenio para la ejecución del proyecto, contra el cual no procederá recurso alguno. 5. Suscripción del convenio. Posterior a la aprobación por parte de la ART, la Entidad Nacional competente procederá a la suscripción del convenio con el contribuyente, para la ejecución del proyecto. Por medio de dicho convenio, el contribuyente se comprometerá a desarrollar el proyecto a cambio de una remuneración que será pagada por medio de Títulos para la Renovación del Territorio (TRT), una vez sea entregado el proyecto a satisfacción a la entidad nacional competente. En los casos en que la ejecución del proyecto sea superior a un (1) año, el convenio podrá prever el pago contra la entrega de los hitos que se establezcan en el mismo. El convenio estará regido por el régimen aquí previsto y en su defecto por las normas de derecho privado.

6. Reglas del Convenio. La celebración del convenio estará sujeta a las siguientes reglas:
a. Interventoría. La Entidad Nacional Competente determinará los casos en los que se requiera la contratación de una interventoría sobre el bien o servicio, cuyo valor deberá estar incluido dentro del costo del proyecto, caso en el cual deberá ser seleccionada y contratada por la Entidad Nacional Competente. Los pagos de la Interventoría los realizará el contratista conforme con lo pactado en el convenio de obras por impuestos.

b. Supervisión. La Entidad Nacional Competente realizará la supervisión del convenio de obras por impuestos y del contrato de interventoría. c. Garantías La Entidad Nacional Competente deberá establecer la suficiencia de las garantías para amparar como mínimo el cumplimiento del proyecto, la estabilidad de la obra o calidad y correcto funcionamiento de los bienes según corresponda. El contratista deberá constituir las garantías exigidas para la ejecución del proyecto, e caso de realizarlo directamente, o deberá exigirle a los terceros dichas garantías en los términos definidos en el convenio. En todo caso, las garantías constituidas deben ser aprobadas por la Entidad Nacional Competente. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago o por revocatoria unilateral y deberán ser aprobadas por la Entidad Nacional Competente al proyecto de inversión.
d. Naturaleza de los recursos para la ejecución del proyecto. Los contribuyentes realizarán los proyectos con recursos propios, cuyo tratamiento corresponderá a la naturaleza jurídica del contribuyente.
e. Subcontratos. En caso que el contribuyente deba subcontratar con terceros para la realización del proyecto, a dichos contratos les será aplicable el régimen de contrata ión correspondiente a la naturaleza jurídica del contribuyente y no vincularán a las entidades públicas que suscriban el convenio principal.
f. Condiciones del Convenio y de los subcontratos. El Convenio y los subcontratos que deba suscribir el contribuyente para la ejecución del mismo deberán ser realizados a precios de mercado. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales se dará cumplimiento a la presente disposición, así como los casos que exijan la contratación de una gerencia de proyecto. En caso de que los subcontratos sean celebrados con vinculados económicos del suscriptor, eI respectivo convenio señalará las condiciones bajo las cuales se garantizará la transparencia en la ejecución y la definición de los costos del proyecto.
g. Ejecución directa por parte del contribuyente. En caso de que el mismo contribuyente desarrolle el proyecto, los bienes y servicios que incorpore serán valorados a precios de mercado, de acuerdo con lo previsto en el literal anterior.
h. Tratamiento tributario y contable de los convenios celebrados. Los convenios celebrados de acuerdo con lo previsto en la presente disposición, tendrán el tratamiento tributario y contable que les corresponda según su naturaleza y las normas que resulten aplicables. En tal medida, los convenios se entenderán efectuados en desarrollo de la actividad productora de renta del contribuyente, quien para estos efectos no necesitará ampliar su objeto social. Sin perjuicio de lo anterior, los convenios no estarán sometidos a retención y/o autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta. Las obras por impuestos no tendrán derecho a los beneficios establecidos en los artículos 258-1 y demás consagrados en el Estatuto Tributario.
i. Modificaciones y adiciones. Cualquier ajuste en el proyecto que implique la modificación del convenio de obras por impuestos, deberá ser aprobado por la Entidad Nacional Competente previo visto bueno de la Agencia de Renovación del Territorio -ART y el Departamento Nacional de Planeación -DNP. El convenio preverá, además, los efectos de los eventos eximentes de responsabilidad, así como la matriz de riesgos del convenio. El convenio desarrollará los efectos de los eximentes de responsabilidad de fuerza mayor y caso fortuito. El Gobierno nacional establecerá el procedimiento para su declaratoria. j. Cesiones. Los convenios de obras por impuestos podrán ser cedidos previa la aprobación de la Entidad Nacional Competente.
k. Incumplimiento. En el convenio se pactarán las multas y sanciones aplicables por el incumplimiento del contratista. Para su imposición, la Entidad Nacional Competente del proyecto de inversión, deberá aplicar el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o la que la modifique o sustituya.
l. Régimen jurídico aplicable y solución de controversias contractuales. Los convenios celebrados de conformidad con la presente disposición se regirán por las normas de derecho privado. En los convenios podrán incluirse cláusulas compromisorias que se regirán por lo establecido en la Ley 1563 de 2012 o la que la modifique o sustituya.
m. Publicidad. En un sitio notoriamente visible para el público ubicado en las inmediaciones del proyecto respectivo, el contribuyente deberá colocar una valla publicitaria en la cual informe al público el proyecto que le ha sido asignado, el nombre del ejecutor y de sus beneficiarios efectivos, el tiempo de ejecución y la página web donde se encuentren los detalles del proyecto. La valla deberá mantenerse aún en caso de incumplimiento, durante el tiempo de ejecución del proyecto según el caso y el tiempo adicional que se indique en el convenio.
n. Títulos para la Renovación del Territorio - TRT. Autorícese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión de los TRT, los cuales serán usados como contraprestación de las obligaciones derivadas de los convenios de obras por impuestos. Dichos títulos tendrán la calidad de negociables. El Gobierno nacional reglamentará las condiciones de los TRT y los requisitos para su emisión.
Los TRT un, vez utilizados, computarán dentro de las metas de recaudo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. Estos títulos, podrán ser utilizados por su tenedor para pagar hasta el 50% del impuesto sobre la renta y complementarios.
PARÁGRAFO 1. Las personas jurídicas que tengan deudas por concepto del impuesto sobre la renta, podrán asumir el pago de las mismas a través de los TRT.
PARÁGRAFO 2. El mecanismo previsto en el presente artículo podrá ser usado de manera conjunta por varios contribuyentes para la realización de un mismo proyecto.
PARÁGRAFO 3. El Consejo Superior de Política Económica y Fiscal - CONFIS aprobará el cupo máximo de aprobación de proyectos, a cargo de los cuales se podrán celebrar los convenios establecidos en la presente regulación.
PARAGRAFO 4. Los contribuyentes no podrán realizar proyectos a los que se refiere la presente disposición, que correspondan a los que deban ejecutar en virtud de mandato legal, acto administrativo o decisión judicial. Adicional a lo anterior, las empresas dedicadas a la exploración y explotación de minerales e hidrocarburos, y las calificadas como grandes contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria, no podrán desarrollar proyectos de obras por impuestos que se encuentren vinculados al desarrollo de su objeto social.
PARAGRAFO 5. La presente disposición será reglamentada, en su integridad, en un término de 6 meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley.

Obras por impuestos en la ley 1943 de 2018: una real oportunidad de negocios para las empresas del sector de la infraestructura.


La ley 1943 de 2018 (Ley de financiamiento) modificó sustancialmente el régimen de obras por impuestos creado mediante la ley 1819 de 2016, estableciendo una nueva regulación que facilita la utilización de este mecanismo por parte de las empresas del sector de la infraestructura, las cuales se ejecutarán dentro de un marco contractual que el legislador encuadró dentro de la figura de los “convenios”, pero que realmente tiene todas las características de un contrato pues incluso al ejecutor del convenio se le denomina "contratista".

La ley establece que el objetivo de estos convenios “será la inversión directa en la ejecución de proyectos de trascendencia económica y social en los diferentes municipios definidos como las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado - ZOMAC, relacionados con agua potable y saneamiento básico, energía, salud pública, educación pública, bienes públicos rurales, adaptación al cambio climático y gestión del riesgo, pagos por servicios ambientales, tecnologías de la información y comunicaciones, infraestructura de transporte, infraestructura productiva, infraestructura cultural, infraestructura deportiva y las demás que defina el manual operativo de Obras por Impuestos, todo de conformidad con lo establecido en la evaluación de viabilidad del proyecto. Los proyectos a financiar podrán comprender las obras, servicios y erogaciones necesarias para su viabilidad, planeación, preoperación, ejecución, operación, mantenimiento e interventoría, en los términos establecidos por el manual operativo de Obras por Impuestos, según el caso. También podrán ser considerados proyectos en jurisdicciones que sin estar localizadas en las ZOMAC, de acuerdo con el concepto de la Agencia de Renovación del Territorio, resulten estratégicos para la reactivación económica y/o social de las ZOMAC o algunas de ellas”
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Lo primero que debe destacarse es que la vigencia del régimen contenido en la ley 1943 de 2018 (artículo 238 del Estatuto Tributario) quedó limitada hasta el 30 de junio de 2019 según lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 1943 de 2018 y sólo se aplicará a los proyectos que ya hubieren sido aprobados previamente.

En cuanto a los aspectos sustanciales, el objetivo ya no será pagar los impuestos correspondientes a la declaración de renta sino hacerse acreedores a títulos negociables para el pago del impuesto sobre la renta, denominados Títulos para la Renovación del Territorio (TRT) los cuales pueden ser utilizados directamente o negociados con terceros, para pagar hasta el 50% del impuesto de renta.

Lo anterior significa que cualquier persona natural o jurídica que cumpla con la condición de haber obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 33.610  UVT ($1.151’814.700 para el año 2019),  puede utilizar este mecanismo sin importar si en su declaración de renta anterior se generó o no una obligación tributaria por concepto de impuesto de renta: lo relevante será que haya tenido los ingresos antes mencionados y que el compromiso de inversión no supere el 30% de su patrimonio contable. Incluso se estableció la posibilidad de aplicar este régimen a contribuyente que no hayan tenido ingresos en el año inmediatamente anterior por encontrarse en período improductivo, para lo cual la Agencia de Renovación del Territorio - ART podrá autorizar la ejecución de proyectos si verifica que el contribuyente puede otorgar garantías suficientes para la ejecución del mismo.

El otro aspecto importante para las empresas del sector de la infraestructura, es que entre la Entidad Nacional competente y el contribuyente surge una verdadera relación contractual, la cual se formaliza a través de un convenio cuyas condiciones básicas fueron reguladas en la ley. Adicionalmente, quedó establecido claramente que la ejecución puede ser realizada directamente (lo que no estaba permitido en el régimen anterior) o mediante subcontratos. Además, no será necesario realizar el depósito en una fiducia de la totalidad del impuesto que pretendía pagarse.

Por otro lado, la remuneración derivada de la ejecución del convenio será pagada mediante Títulos para la Renovación del Territorio, los cuales serán pagados una vez sea entregado el proyecto a satisfacción de la entidad competente o, en caso de proyectos que tengan duración superior a un año, puede preverse el pago contra entrega de hitos.

Este convenio se regirá por las disposiciones contenidas en la ley 1943 o, en subsidio, por el derecho privado.

También desaparecieron las limitaciones temporales previstas en la normatividad anterior para expresar el interés en determinado proyecto, dado que con la nueva regulación la manifestación de interés en alguno de los proyectos contemplados en las listas de iniciativas o en los bancos de proyectos publicados por la Agencia Nacional de Tierras, puede hacerse en cualquier momento.

Resulta también interesante que el contribuyente pueda estructurar iniciativas las cuales serán sometidas a la evaluación de la Autoridad Nacional Competente.

Adicionalmente, desaparecieron las confiscatorias sanciones que había establecido la ley 1819 que, como se recordará, daban lugar a que, en caso de incumplimiento, se hacía exigible la totalidad del impuesto que pretendía pagarse pero adicionalmente el contribuyente tenía que entregar la obra sin tener derecho a reembolso alguno, “todo lo anterior, sin perjuicio de la sanción por incumplimiento de la forma de pago, equivalente al 100% del valor ejecutado”: el sólo riesgo de verse sometido a unas consecuencias de tal magnitud, hacían que este mecanismo fuera poco recomendable. Bajo el régimen actual, simplemente se establece que “en el convenio se pactarán las multas y sanciones aplicables por el incumplimiento del contratista”, lo que permite suponer que se pactaran las sanciones habituales en los contratos de obra.

Como se trata de un verdadero contrato, deberá incorporarse la respectiva matriz de riesgos de manera similar a a como se hace en los contratos regidos por la ley 80 de 1993 e igualmente deberán regularse los efectos de los eventos eximentes de responsabilidad. 

En resumen, estamos en presencia de una nueva modalidad de contratación estatal para la ejecución de obras públicas, a la cual pueden acceder las empresas del sector de la infraestructura con el propósito de obtener la respectiva remuneración económica que, si bien no es en dinero en efectivo, es en títulos que serán negociables en el mercado de valores. 

Ahora le corresponde al Gobierno reglamentar la materia, para lo cual la ley le otorgó un plazo de 6 meses. Confiemos en que la reglamentación regule adecuadamente el tema y no establezca condiciones o limitaciones que restrinjan las posibilidades que abrió el legislador y que realmente corrigieron las fallas contenidas en la normatividad anterior, con lo cual, muy probablemente, resultarán más interesados en ejecutar los proyectos aprobados por la Agencia Nacional de Tierras o para presentar iniciativas de proyectos diferentes, abriéndose con ello mayores posibilidades para las empresas del sector de la infraestructura como consecuencia de la posibilidad de ejecutar directamente los proyectos y obtener la correspondiente remuneración en títulos que podrán ser utilizados para pagar sus propios impuestos o para negociarlos con terceros.

El artículo 71 de la ley 1943 tiene muchos más detalles del funcionamiento de estos convenios, pero, por ahora, este resumen sirve como introducción al tema; sin embargo para quienes quieran profundizar en la nueva regulación, el contenido completo del citado artículo pueden consultarlo en el siguiente vínculo: artículo 71 de la ley 1943.