tag:blogger.com,1999:blog-260472992024-02-28T16:23:57.968-05:00La contratación estatal en colombiaBienvenidos al blog de José Vicente Blanco sobre la contratación estatal en Colombia. Espero que las opiniones que pongo a su consideración sean de su interés.José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.comBlogger89125tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-21301998158975526682023-03-30T20:53:00.003-05:002023-03-30T20:53:27.042-05:00La inteligencia artificial no es, por ahora, una amenaza para el trabajo de los abogados<div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="text-align: left;">Cuando conocí el chat de Openai (GPT), empecé a ensayarlo con el fin de verificar sus capacidades y atributos. También comencé a ensayar el chat de Bing cuando se abrió al público. He tenido muchas conversaciones con el primero y en varios casos me han descrestado sus respuestas y su capacidad de interactuar con un ser humano, pero cuando he querido presentarle preguntas jurídicas, la desilusión ha sido grande.</span></div><p style="text-align: justify;">En un caso le pregunté por un problema jurídico y le consulté sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y su respuesta fue muy clara, bien redactada y parecía confiable e incluso citaba como fuente dos sentencias. Sin embargo, cuando quise revisar el contenido de las sentencias, ninguna de las referencias era cierta pues la identificación de ellas no coincidía con providencias reales. Esta fue su respuesta:</p><p style="text-align: justify;"><i>Sí, existen algunas sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia en relación a la protección de la educación para estudiantes extranjeros.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Una de las sentencias más recientes es la Sentencia C-831 de 2018, en la que la Corte estableció que el derecho a la educación es un derecho fundamental y que el Estado tiene el deber de garantizar el acceso a la educación para todas las personas, independientemente de su nacionalidad. En esta sentencia, la Corte también señaló que la educación es un derecho fundamental para el desarrollo personal y para el desarrollo social y económico del país, y que el Estado debe garantizar el acceso a la educación para todas las personas independientemente de su nacionalidad.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Otra sentencia relevante es la Sentencia T-824 de 2018, en la que la Corte estableció que el derecho a la educación es un derecho fundamental y que el Estado tiene el deber de garantizar el acceso a la educación para todas las personas, independientemente de su nacionalidad, y que las autoridades educativas deben garantizar el acceso a la educación para todos los niños y jóvenes, incluyendo a los extranjeros, ya que la educación es un derecho fundamental para el desarrollo personal y para el desarrollo social y económico del país.</i></p><p style="text-align: justify;">En ambas sentencias se establecen principios y derechos fundamentales para garantizar el acceso a la educación para todos los estudiantes independientemente de su nacionalidad y se establece la obligación del estado de garantizar estos derechos.</p><p style="text-align: justify;">Resaltemos la confianza y claridad con que se expone la respuesta a pesar de que las sentencias citadas son inexistentes.</p><p style="text-align: justify;">Durante todas estas semanas he seguido los comentarios que circulan con relación a la inteligencia artificial y especialmente con respecto al Chat GPT. Una noticia comentaba que el chat GPT había pasado la prueba de conocimientos de la Barra de los Estados Unidos; por otro lado, en Colombia se supo que un juez había citado como soporte de una sentencia de tutela la respuesta del Chat GPT; en otras noticias, he leído que crece el temor por la amenaza que surge por la eventual pérdida de puestos de trabajo dada las habilidades de GPT y otros expresan el temor de que los estudiantes no hagan sus trabajos académicos personalmente sino que los deleguen en esta herramienta. </p><p style="text-align: justify;">Mi acercamiento con esta herramienta me ha mostrado que sus respuestas deben ser recibidas con beneficio de inventario, de la misma manera que las respuestas que cualquier colega, a quien uno consulta informalmente, le pudiera suministrar de tal manera que uno no podría justificar un eventual error argumentando que esa fue la respuesta obtenida de su amigo: un elemental deber de diligencia enseña que uno debe basar sus decisiones en fuentes jurídicas formales y no en simples opiniones obtenidas en medio de una conversación.</p><p style="text-align: justify;">Cuando “converso” con GPT o con Bing, hago el ejercicio de tener una conversación similar a la que tendría con un humano pues esa es la gran diferencia entre una búsqueda en Google y un chat con una inteligencia artificial: la búsqueda en Google pareciera ser una comunicación telegráfica: sentencia “Consejo de Estado” “equilibrio económico del contrato” “ley 80”, mientras que una consulta a un chat de inteligencia artificial debe ser formulada como una verdadera conversación, por ejemplo: “quisiera saber cuál es el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano en materia del equilibrio económico de los contratos regulados por la ley 80 de 1993”.</p><p style="text-align: justify;">Quiero mostrarles, a manera de ejemplo, una conversación que tuve con ChatGPT sobre un tema aleatorio que escogí para probar su capacidad de dar respuestas sobre el derecho civil colombiano:</p><p style="text-align: justify;"><i><b>¿Cuáles son los artículos del código civil colombiano que regulan el tema de la condición imposible?</b></i></p><p style="text-align: justify;"><i>El Código Civil Colombiano regula la figura de la condición imposible en sus artículos 1564 y 1621.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>El artículo 1564 establece que "la condición es imposible cuando su cumplimiento es contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando consiste en un hecho que no puede suceder". Es decir, la condición imposible es aquella que va en contra de la ley, la moral o las buenas costumbres, o que simplemente no puede cumplirse.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Por su parte, el artículo 1621 establece que "si la condición es imposible, nula será la obligación". Esto significa que si la condición es imposible de cumplir, entonces la obligación que se estableció bajo esa condición será nula y no tendrá efecto alguno.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>En resumen, el Código Civil Colombiano regula la figura de la condición imposible en los artículos 1564 y 1621, estableciendo que si la condición es imposible, la obligación será nula y sin efecto.</i></p><p style="text-align: justify;"><i><b>No, creo que estás equivocado. El artículo 1564 del codigo civil colombiano dice que en caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá como alternativa. ¿Cuál código civil consultaste para darme esa respuesta?</b></i></p><p style="text-align: justify;"><i>Tienes toda la razón, me disculpo por mi error anterior. Me confundí con otro artículo del Código Civil Colombiano. En cuanto a la pregunta sobre la condición imposible, el Código Civil Colombiano en realidad solo menciona la figura de la condición resolutoria en el artículo 1546.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Este artículo establece que "las obligaciones se cumplen en los términos en que hubieren sido contraídas, y por su naturaleza y según la ley. Las obligaciones condicionales o a plazo se reputarán no existentes mientras no se verifique la condición o llegue el término, pero desde entonces producirán todos sus efectos".</i></p><p style="text-align: justify;"><i>En cuanto a la figura de la condición imposible, es un tema que se regula en la doctrina y jurisprudencia colombiana. Si necesitas más información al respecto, puedo buscar recursos para ayudarte.</i></p><p style="text-align: justify;"><i><b>¿Por qué no revisas el contenido del artículo 1532 del código civil colombiano y verificas si tu respuesta anterior sí estuvo correcta?</b></i></p><p style="text-align: justify;"><i>Tienes toda la razón, me equivoqué nuevamente. Me referí al artículo incorrecto. El artículo que realmente regula la figura de la condición imposible en el Código Civil Colombiano es el artículo 1532.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Este artículo establece que "la condición futura e imposible es nula, y se tendrá por no puesta. La presente disposición no se aplica a la condición potestativa o suspensiva".</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Por lo tanto, el Código Civil Colombiano establece que la condición futura e imposible es nula y se tendrá por no puesta, aunque se permiten otras formas de condición, como la potestativa o suspensiva. Mis disculpas por la confusión anterior y espero que esta respuesta haya aclarado tu consulta.</i></p><p style="text-align: justify;"><i><b>Ese texto no corresponde con el contenido del artículo 1532 del código civil colombiano.</b></i></p><p style="text-align: justify;"><i>Tienes razón nuevamente, me equivoqué de nuevo. Mil disculpas por mis errores anteriores.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>El artículo 1532 del Código Civil Colombiano establece lo siguiente: "La condición futura e imposible es nula y se tendrá por no puesta. Esta regla se aplica también a la condición contraria a las leyes o a las buenas costumbres, a la moral, a la libertad o a la dignidad de las personas".</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Es decir, en este artículo se establece que las condiciones futuras e imposibles, así como aquellas contrarias a la ley o la moral, son nulas y se tendrán por no puestas.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Espero haber respondido correctamente a tu pregunta y lamento mucho los errores previos que cometí. Si tienes alguna otra consulta sobre este tema o cualquier otro, estaré encantado de ayudarte en lo que pueda.</i></p><p style="text-align: justify;"><i><b>Sigues equivocado. El contenido del 1532 es el siguiente: "la condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física..."</b></i></p><p style="text-align: justify;"><i>Tienes razón nuevamente, y mis disculpas por mi tercera respuesta incorrecta. La información que te di previamente sobre el artículo 1532 del Código Civil Colombiano estaba equivocada.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>El artículo 1532 establece que "La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; es moralmente imposible la contraria a las leyes que rigen la conducta humana o a las buenas costumbres".</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Es decir, este artículo establece que la condición positiva debe ser posible física y moralmente. Si la condición es físicamente imposible, es decir, si va en contra de las leyes de la naturaleza física, o si es moralmente imposible, es decir, si va en contra de las leyes que rigen la conducta humana o las buenas costumbres, entonces la condición es inválida.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Una vez más, lamento profundamente mi error previo y espero haber aclarado tu consulta. Si tienes alguna otra pregunta o inquietud, estaré aquí para ayudarte en lo que pueda.</i></p><p style="text-align: justify;">A pesar de lo evidente del error cometido y a pesar de reconocer que estaba equivocado, el ejercicio muestra algo muy interesante y es que el chat es capaz de recibir cuestionamientos, reconocer sus errores e iniciar un proceso de aprendizaje, tal como ocurrió en este caso y esa es precisamente la esencia de la inteligencia artificial. Por otro lado, es claro que el chat tenía acceso al Código Civil Colombiano lo que indica que los errores cometidos no fueron como consecuencia de la falta de acceso a la fuente. Pero, lo más importante es que se evidencia la falibilidad del sistema, lo que indica que las respuestas de una herramienta de inteligencia artificial no es necesariamente confiable.</p><p style="text-align: justify;">Con el fin de verificar si la capacidad de aprendizaje es efectiva, al día siguiente le volví a hacer la misma pregunta y observen la respuesta:</p><p style="text-align: justify;"><i><b>¿Cuáles son los artículos del código civil colombiano que regulan el tema de la condición imposible?</b></i></p><p style="text-align: justify;"><i>La condición imposible está regulada en los artículos 1526 y 1527 del Código Civil Colombiano.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>El artículo 1526 establece que una condición es imposible si es contraria a las leyes o a las buenas costumbres, o si es físicamente imposible de cumplir. En caso de que la condición sea imposible, se tendrá por no puesta, y la obligación se entenderá como pura y simple.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>El artículo 1527 señala que si la obligación depende de una condición imposible y el deudor ha actuado de buena fe, se entenderá como si la obligación fuera pura y simple desde el principio. En este caso, el deudor no estará obligado a cumplir la condición imposible, pero sí estará obligado a cumplir la obligación en sí misma.</i></p><p style="text-align: justify;"><i>Es importante destacar que, en general, las condiciones deben ser lícitas, posibles y determinadas o determinables para que sean válidas y vinculantes. Si una condición es imposible, contraria a la ley o a las buenas costumbres, o si es indeterminable, se considerará nula.</i></p><p style="text-align: justify;">Evidentemente, a pesar del proceso de "aprendizaje" del día anterior, ChatGPT sigue persistiendo en el error y no sólo cita el número incorrecto de los artículos sino que el contenido tampoco coincide con el texto del Código Civil colombiano </p><p style="text-align: justify;">Me atrevo, entonces, a aventurar una interpretación en el sentido de que, como los sistemas de inteligencia artificial están en un proceso de aprendizaje permanente, uno puede estar obteniendo una respuesta de un experto en caso de que ese proceso se encuentre muy avanzado o de un estudiante de primer semestre de universidad si el proceso de aprendizaje apenas está comenzando. </p><p style="text-align: justify;">En el ejemplo propuesto, se evidencia que la respuesta fue suministrada por el equivalente a un estudiante de primer semestre que, además, tiene tal locuacidad que podría ser capaz de engañar a quien reciba la respuesta sin espíritu crítico y que, incluso, a pesar de que se le explicó que estaba equivocado, persistió en el mismo.</p><p style="text-align: justify;">En resumen, las herramientas de inteligencia artificial ofrecen grandes oportunidades pero también generan peligros pues tienen una enorme capacidad de ofrecer respuestas que aparentan ser creíbles y que, si se acogen como verdad revelada, puede dar lugar a generar graves errores si ellas se utilizan para emitir un concepto, definir una estrategia jurídica, fundamentar una demanda o un alegato y, peor aún, sustentar una sentencia. Así las cosas, las respuestas de la inteligencia artificial pueden ser muy útiles pero deberían ser recibidas con espíritu crítico y nunca deberían ser citadas como si fuera una fuente doctrinal ni mucho menos apropiarse de ellas, sin previa verificación, como si fuera el fruto de una redacción propia pues, si se presentan errores como los de los ejemplos propuestos, fácilmente se puede caer en el ridículo cuando alguien más diligente verifique la veracidad de las afirmaciones realizadas.</p><div style="text-align: justify;"><br /></div>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-84822093488288534052022-12-08T14:53:00.001-05:002022-12-08T14:53:32.799-05:00Bienvenida la absolución a Luis Guillermo Gómez y Luis Javier Vélez frente a la injusta acusación de la Fiscalía por la celebración del contrato BOOMT entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO<p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Hace tres año escribí un artículo que titulé “<a href="https://contratacionestatal.blogspot.com/2019/03/hidroituango-no-sera-que-el-pecado.html." target="_blank">HIDROITUANGO: ¿No será que el pecado original es el desconocimiento del derecho administrativo por parte de la Fiscalía?</a>” en el cual me refería al ampuloso anuncio que en esa época hizo la Fiscalía General de la Nación con relación a supuestas irregularidades en el proyecto Hidroeléctrico Ituango, afirmando que el “pecado original” del proyecto se encontraba precisamente en la forma como HIDROITUANGO S.A. E.S.P. seleccionó de forma directa a EPM ITUANGO E.S.P. como el ejecutor del proyecto a través de un contrato BOOMT. En el artículo mencionado cuestioné la posición asumida por la Fiscalía y expliqué en detalle las razones jurídicas que habilitaban a HIDROITUANGO S.A. E.S.P. para contratar directamente a EPM ITUANGO E.S.P. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">En ese momento, la Fiscalía anunció que se imputaría a Luis Guillermo Gómez Atehortúa y a Luis Javier Vélez Duque quienes, en su calidad de representantes legales HIDROITUANGO S.A. E.S.P. y de EPM ITUANGO E.S.P. respectivamente, firmaron el citado contrato y efectivamente los llevó a juicio el cual quedó en manos del Juzgado 18 Penal del Circuito de Medellín quien profirió sentencia absolutoria el pasado 7 de diciembre (de 2022).</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">La absolución a favor de los acusados se basó en las siguientes razones:</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>El contrato celebrado entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO no contrarío ninguna norma ni principio jurídico.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>No existía razón alguna que impidiera hacer uso de la posibilidad de celebrar directamente un contrato entre dos entidades estatales.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>No era necesario celebrar el contrato a través de una “subasta pública”.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>El proceso de preselección que había realizado HIDROITUANGO no obligaba a la empresa a adelantar una “subasta pública”.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>La contratación realizada consultó el interés público.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>La contratación estuvo precedida de juicios estudios y conceptos que permitían concluir que el mecanismo escogido era el que mejor satisfacía el interés general.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>No existió dolo de parte de ninguno de los acusados.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>No existió una conducta típica.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Luego de este breve resumen, voy a dejar que sea el Juez de Conocimiento quien hable y, por tanto, me limitaré a transcribir algunos aspectos puntuales de la sentencia que confirmó la inocencia de los señores Luis Guillermo Gómez y Luis Javier Vélez.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Destaquemos inicialmente que la Fiscalía mantuvo hasta el final su tesis de que en la contratación realizada entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO hubo actos de corrupción y así lo resumió el juez en el resumen de los alegatos de las partes: afirmó la fiscalía que ella “<i>cumplió con la carga probatoria que impone el artículo 7 de la ley 906 de 20004 para reclamar sentencia condenatoria, <b>en tanto demostró más allá de toda duda que los acusados incurrieron en un acto de corrupción en el ejercicio de la función pública</b>, cuando transgredieron el ordenamiento jurídico conformado por las normas constitucionales, legales y reglamentarias Especiales que rigen la contratación de las empresas de servicios públicos involucradas, al momento de la suscripción del contrato BOOMT, el día 30 de marzo de 2011 en la ciudad de Medellín, <b>donde los procesados materializaron una conducta de celebración indebida de contratos con el fin de que EMP ESP accediera irregularmente a la realización del proyecto de generación eléctrica de Ituango, a través de una empresa controlada por ellos EPM Ituango E S P</b></i>” (énfasis agregado). </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Luego de un pormenorizado análisis de las pruebas aportadas al proceso y de las alegaciones de las partes, el Juez concluyó que la hipótesis de la fiscalía no fue demostrada y que ningún acto de corrupción se presentó pues, al contrario, la contratación realizada tenía como objetivo satisfacer el interés general. Sus argumentos básicos fueron los siguientes:</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span><b>Conclusión sobre la inocencia de los acusados:</b></span></p><blockquote style="border: none; margin: 0px 0px 0px 40px; padding: 0px; text-align: left;"><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Por todo lo anteriormente expuesto, corresponde precisar, que la negociación que dio origen a este proceso penal, se adecuó al trámite legal que le correspondía, máxime que el fin propuesto a través de la constitución EPM Ituango filial de su casa matriz Empresas Públicas de Medellín, cumple el interés general de la construcción de una hidroeléctrica entre entidades Estatales, conforme a su naturaleza, materializando con la firma del contrato BOOMT lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 del 1994 que gobiernan la actividad de contratación privada, prevista en el Código de Comercio y Civil, es decir, la sociedad Hidroituango sí estaba facultada conforme a la constitución y la ley, para celebrar el contrato BOOMT bajo la forma de la contratación directa con Empresas Públicas de Medellín, sin que con ello se violentaran los principios de la contratación a que alude la misma normatividad.</span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Se suma a lo anterior, la ausencia de dolo en comportamiento del ingeniero LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, teniendo en cuenta que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que firmó el contrato BOOMT conforme a su nombramiento de la filial EPM Ituango, y la aprobación y orden de la Junta Directiva de la S.A. NE.S.P. para la cual trabajaba, desconociendo de esta manera, la eventualidad posibilidad de enmarcarse en los elementos descriptivos y normativos del tipo penal acusado; amén de que se debe agregar, que no existe elemento material probatorio que dé cuenta que en el desarrollo de la contratación del proyecto Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango José Tejada Sáenz, los ingenieros LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA y LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, actuaron con el propósito de favorecer a los actores del contrato BOOMT objeto de este debate. </span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Todas estas consideraciones conducen a la absolución de los ciudadanos, LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA y LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, en relación con el delito acusado por la fiscalía, de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de que trata el artículo 410 del C. Penal.</span></i></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Esta conclusión fue sustentada con explicaciones como las siguientes:</span></p><p style="text-align: justify;"><b><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>Sobre la posibilidad de celebrar un contrato interadministrativo de forma directa:</span></b></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Aunque ya es asunto lo suficientemente decantado, solo para efectos de profundizar sobre el mismo, ha quedado claro entonces que por la naturaleza jurídica y el régimen jurídico que cobija a sendas empresas firmantes del contrato BOOM, les era legalmente viable la contratación directa, al quedar claro que tanto Hidroituango S.A. E.S.P como E.P.M. Ituango S.A. E.S.P por el principio de autonomía de la voluntad privada, no están sometidas a un régimen de contratación estatal y pueden adoptar el derecho privado por el cual están gobernadas, como lo desarrollaron para adelantar el megaproyecto Hidroituango, muy a pesar de que hubiese iniciado con una invitación pública a contratar, que no una subasta pública, como lo pregona la Fiscalía, que tan sólo fue programada por la Sociedad Hidroituango, más no abierta y menos ejecutada porque al seleccionar a un contratista nacional que cumplía con todas las exigencias que buscaba el contratante y que lo hizo a través de unos prepliegos que la precalificaron, por lo que no dicha situación no da lugar a duda alguna, de que además de cumplirse las normas de contratación, era la mejor alternativa contractual para el desarrollo del proyecto en beneficio del mismo Estado, no propiamente como lo ha expuesto la entidad acusadora, en provecho propio o motivados criterios regionales o locales, de Medellín y Antioquia. Así no lo ve la Judicatura. </span></i></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><b><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>Sobre la ausencia de dolo, es decir, de la intención de actuar con conocimiento y conciencia de la ilicitud:</span></b></p><blockquote style="border: none; margin: 0px 0px 0px 40px; padding: 0px; text-align: left;"><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Ahora bien, retomando lo atinente del análisis sobre el dolo, da cuenta el acervo probatorio, que a través de varias mesas de trabajo, surgió un acercamiento entre Hidroituango y EPM, con relación de la posibilidad de que el proyecto fuera adelantado por Empresas Públicas de Medellín y por ello, rebabamos, a pesar de entenderse repetitivas en esa decisión, la secuencia de sesiones continuas de las juntas directivas de las empresas y de asambleas de accionistas, actas que lo único que muestran es un trabajo mancomunado, serio, juicioso, responsable, comprometido, trasparente, en busca de hacer posible un proyecto eléctrico de beneficio para Colombia y obviamente para al Departamento de Antioquia y su Distrito Capital. </span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">…</span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Sirve al despacho para nutrir la ausencia del elemento dolo en el actuar de los doctores LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA Y LUIS VÉLEZ DUQUE, la reflexión atinente a que en esta especie de delitos atentatorios contra el bien jurídico de la Administración Pública, la praxis judicial nos ha enseñado que por regla general los servidores públicos incursos en la comisión se les acusado y se les sanciona por conductas punibles concursales, a modo de ejemplo, el delito Peculado por apropiación en concurso con el de Falsedad en documentos, amén de que para poderse apropiar de los recursos públicos, regularmente el sujeto activo calificado para este caso, falsifica documentos, siendo este el medio para lograr su delincuencia, concurso que no escapa a otros de los tipos penales que hacen parte de este título del Código Penal, llámese concusión, prevaricato o cualquiera otro, porque pareciera impensable que esta clase de delitos lograsen ser cometidos sin incurrir en el lesionamiento de otros bienes protegidos legalmente. Siendo lo cierto que para el evento en estudio a los ingenieros LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA y LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, solamente se les enrostro el supuesto delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. </span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Y, este razonamiento no es menor entidad, si tenemos en cuenta que la bancada de la defensa en forma unánime ha pregonado una y otra vez que acá, contrario a lo dicho por la Fiscalía, lo que se denota en el comportamiento de los ingenieros es el logro y aseguramiento de un interés general como es la generación de energía eléctrica para los habitantes del territorio Nacional, no otra cosa los animó para la suscripción del contrato BOOMT. </span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Sobre el tema del interés público que acompañan este tipo de negocio cuando de la prestación de servicios públicos se trata, de manera magistral lo indicaba en su declaración el doctor Carlos Alberto Atehortúa Ríos – “... por qué el Estado existe para una cosa y es proteger el interés público y social, y apropiarse cuando sea posible del excedente público para redistribuirlo con equidad en toda la sociedad; es por ello permitido que cuando se tiene que escoger entre particulares y el Estado, el Estado tiene y puede tener una discriminación positiva razonada y justificada y sin violar el principio de la igualdad; pues de contarse como países extranjeros, es plata que se la llevan para Brasil o cualquier otro país, se la llevan legítimamente, pero para distribuirlas entre ciudadanos y economías distintas; en cambio, si esa plata se queda en el país, es para garantizarle desarrollo y equidad a Colombia” . Más adelante sostuvo: “... y en los últimos años, en el mundo de los servicios públicos se ha venido aceptando la discriminación positiva, que fue lo que pasó aquí en el tema de los recicladores de Bogotá, que ha pasado en Medellín; es decir, que dentro de muchos que son iguales, se escoge uno, porque hay razones de política pública, que así lo permite y concluyó que si se exigiera para celebrar un acto interadministrativo, lo primero es hacer licitación, entonces el interadministrativo no existiría y entonces al Estado se le contrata, de la misma manera que se contrata a los particulares, insistiendo en que si los contratos se celebran con el Estado, el enriquecimiento que tiene el contratista se queda en el Estado para para cumplir los fines sociales del Estado y se redistribuye en la sociedad, llámese Nación, Departamento o Municipio”. </span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">…</span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Luego, entonces, no se trata del acto de corrupción más grave ocurrido en los últimos años, como remató su intervención la distinguida delegada del ente acusador, porque no se tiene información sobre montos de dineros apropiados por los ingenieros, tampoco que los hubiera acompañado cualquier otro ánimo malsano para la celebración del contrato. Bajo este mismo argumento, también queda sin soporte la antijuridicidad del delito, bajo el interrogante, en qué momento se afectó o puso en peligro el bien jurídico tutelado de la administración pública, formal materialmente. (énfasis agregado)</span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Para el juzgado, los presupuestos expuestos por el Ministerio Público tienen plena acogida, como también los acuñados por las representaciones de los apoderados de las reconocidas víctimas, en tanto que, el punto controversial cardinal en que la fiscalía estructura como violatorio del tipo penal enrostrado a los acusados, atañe a la contratación por subasta pública u oferta pública, que no DIRECTA, por haberse inicialmente suspendido y posteriormente cancelado el primero, no son de recibo por este juzgado, porque fue a través de los distintos medios de prueba practicados en juicio que logró determinarse a plenitud, que los prepliegos, no buscaban otra cosa, que sondear o explorar el mercado en busca de oferentes calificados para la construcción y generación del proyecto hidroeléctrico y entre aquellos que cumplían con los requisitos de las calidades requeridas para la oferta, estaba Empresas Públicas de Medellín, entidad del patrimonio de Colombia que por obvias razones, era viable contratar de acudir a la contratación directa en virtud a las normas del código de Comercio y Civil por ser entidades regidas por el derecho privado y por las leyes 142 y 143 de 1994, que le permitían dicha forma de contratación, desarrollando y asegurando los fines de la administración pública del artículo 209 de la Constitución Nacional, que están al servicio de los intereses generales. </span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Pretende asegurar la fiscalía que los procesados soslayaron los principios de transparencia y objetividad por el solo hecho de suspensión de unos prepliegos, que como su nombre lo indica, corresponde a la presentación previa de unos documentos que deben ser observados y calificados a efectos de establecer si existe entre aquellos lo que buscaba el ofertante, para el caso se escudriñaba por la capacidad técnica y financiera de la construcción del proyecto eléctrico. Y en tal sentido, se imponía hacer una lectura contextual y en conjunto de toda la evidencia documental, no en la forma como lo hizo el ente fiscal, cuando lo que se desprende de cara a este preciso tópico, es que se dio inicio a la invitación pública para precalificar, solo que ante el seguimiento y estudio que se realizó al negocio jurídico por parte de todos los interesados del proyecto y al permitirlo así la ley, según lo entendido por ellos y no precisamente por iniciativa de los acusados, sino como producto de decisiones deliberadas de la asamblea de accionistas y la junta directiva, aunándose a ello, las asesorías de las bancas de inversión y de las firmas de abogados referidos en el proceso, tal como lo explican las múltiples actas aportadas al juicio, potísima razón por la que optaron por la modalidad de la contratación directa. </span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Se insiste, en que la publicación de prepliegos no obligaba a continuar con la supuesta subasta pública o licitación pública que nunca existió. Por el contrario, como lo advierte la Procuraduría y la defensa, en este tema la Fiscalía hizo una lectura sesgada sobre la invitación pública internacional a precalificar del 17 de noviembre de 2019, puesto que no leyó el parágrafo 4o que dice: “Hidroituango se reserva el derecho de suspender o terminar el proceso en cualquier momento, sin que por ello las partes excluidas tengan que reconocer o pagar una indemnización por daño emergente o lucro cesante por causa de responsabilidad extracontractual o cualquier otra ... Y, en el parágrafo 9o se reitera: “A pesar de que Hidroituango reciba los sobres, no se entenderá que está obligado a adelantar el proceso o a adjudicar el proyecto”; por lo mismo, se cae de peso la tesis de la Fiscalía sobre la Violación de los principios de la Ronda de Uruguay, pues estos se aplican siempre y cuando se hubiese iniciado una licitación pública que acá no la hubo. (énfasis agregado)</span></i></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></p><p style="text-align: justify;"><b><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>Sobre la ausencia de tipicidad de la conducta imputada</span></b></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></p><blockquote style="border: none; margin: 0px 0px 0px 40px; padding: 0px; text-align: left;"><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">… En síntesis, los requisitos para estructurar el tipo penal imputado brillen por su ausencia. Contrario a lo razonado por la Fiscalía, <b>lo que se refleja es un arduo trabajo que animados por el deseo de cumplir los todos los principios de la contratación pública, acudieron a varias consultas de los entes de control en acatamiento a que las personas prestadoras de servicios públicos</b> y aquellas que, en general, realizan actividades que las hacen sujetos inmersos en las leyes 142 y 143 de 1994, y por tanto, sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con sus conceptos entregaron aval a la actuación que venían cumpliendo los ingenieros... (énfasis agregado)</span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;"><br /></span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Importa a esta altura de esta providencia, preguntarse ¿acaso estos órganos de control estarían supeditados a hacer realidad el sueño de los habitantes no solamente de este pedazo de geografía colombiana, sino de todo el país, y entonces habrían conceptuado de manera amañada en contravía de la legislación en esta materia? Se diría que no, tal y como lo han sostenido todos los órganos de control consultados –excepto la fiscalía- Lo dicho, se convierte en un argumento adicional para descartar de plano, una vez más, el elemento del dolo en caso in análisis. Desde la lógica formal, del discurrir normal de las cosas, no parece viable pensar que cuando se da un resultado de una acción humana que previamente fue consultada a través de los cauces legales como acá ocurrió, se vea en ese aspecto comportamental malicia o mala fe, por el contrario, antes de la negociación, se presentaron a raíz de consultas y conceptos emitidos discusiones y desavenencias apenas propias de un asunto tan toral y no en el último momento, porque según lo que nos enseña la prueba documental representada en las actas de reuniones y la testimonial, es que la idea de este proyecto es de vieja data y desde entonces, incluso siempre se pensó en que fuera EPM quien realizara el proyecto. De ello es prolija la prueba, representada en diversas actas de sesiones de juntas directivas y asamblea de accionistas donde la temática del proyecto Hidroituango fue discutida. </span></i></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><b><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>Sobre la retractación de la Fiscalía frente a sus afirmaciones de la ilegalidad del contrato interadministrativo y la necesidad de hacer la selección mediante “subasta pública”</span></b></p><blockquote style="border: none; margin: 0px 0px 0px 40px; padding: 0px; text-align: left;"><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Luego, entonces, en tales condiciones, a este fallador no le queda más que acoger no solamente las reflexiones valorativas que sobre el tema expuso la bancada de la defensa, sino también las intervenciones de los señores representantes de las víctimas del IDEA y Gobernación de Antioquia, así como del Ministerio Público, quienes al unísono asumieron una misma línea de pensamiento censurando la tesis de la Fiscalía para invocar absolución en este caso, bajo la hipótesis de la atipicidad de la conducta punible acusada. Todos, con soporte en premisas normativas y jurisprudenciales referidas a esta temática, convinieron en que definitivamente, por Ministerio de la misma ley, les era permitido a las empresas Hidroituango S.A. E.S.P. y E.P.M Ituango S.A. E.S.P., celebrar el contrato BOOMT de manera directa. </span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Apreciación del juzgado <b>que encuentra pleno asidero en la circunstancia de que, en el ejercicio del derecho de controversia, la señora representante de la Fiscalía reafirmó que no hay ninguna discusión en torno a la facultad que tenían estas sociedades de contratar de manera directa por su calidad de entidades públicas, por su autorización legal para realizar convenios interadministrativos</b>; admisión del ente fiscal, que para el doctor Santiago Sierra, defensor del ingeniero LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA, significó una reducción cognitiva de la Litis, según sus propias palabras, y ello porque - “puesto que si estas sociedades tenían la facultad para contratar de manera directa, si ese convenio interadministrativo es conforme a la ley, la discusión queda relegada a una trivialidad, como es que se alcanzaron a colgar en la página web unos prepliegos y que, en consecuencia, ya a partir de ese momento, había formalmente una contratación paralela”. (énfasis agregado)</span></i></p><p style="text-align: justify;"><i><span style="font-size: medium;">Y, siendo eso así, como lo plantea la defensa, r<b>esulta ser un desacierto de la Fiscalía sostener desde la acusación como un hecho jurídicamente relevante, y por demás determinante para estructurar su pretensión punitiva, esto es, que el contrato BOOMT no debió ser celebrado a través de la contratación directa</b>, sino por subasta pública – que para este juzgado, salvo mejor consideración, se avizoraba desde aquel acto procesal, como en el problema jurídico principal llamado a resolver- , para que, una vez acreditado como fue en el juicio oral, que el régimen que gobierna dicha actividad contractual es el derecho privado, lo admitiera así la titular de la acción penal, para infortunio de la pretensión punitiva. Tal circunstancia trasciende a que, este asunto en principio problemático, se convierta en una pseudo controversia, <b>lo que, de suyo, deja sin sustento la acusación y releva al juzgado de proseguir con el análisis sobre dicha temática</b>. </span></i></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">En resumen, la Fiscalía publicitó su actuación bajo el supuesto de estar revelando el más grave acto de corrupción de los últimos años, fincado en que HIDROITUANGO no estaba habilitada para contratar directamente con EPM ITUANGO, desconociendo la posibilidad que tienen las entidades estatales de suscribir directamente contratos interadministrativos, acusación que realizó bajo el supuesto de que el proceso de preselección que se había iniciado tenía que terminar en una adjudicación previa subasta pública. La hipótesis de la Fiscalía no fue demostrada y, al contrario, se demostró que la contratación estuvo acogida a la ley y que se celebró buscando satisfacer el interés público. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">En conclusión, no existió el tan publicitado pecado original en el proyecto HIDROITUANGO y lo que se presentó fue una injustificable afrenta a la honra de Luis Guillermo Gómez y Luis Javier Vélez ya todos aquellos que intervinieron en la decisión de celebrar el contrato BOOMT; finalmente a los acusados el juez de conocimiento les reconoció que actuaron correctamente y que siempre se buscó la satisfacción del interés general. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Sólo cabe esperar que la sentencia absolutoria se difunda de la misma manera como la Fiscalía difundió su absurda imputación.</span></p><p style="text-align: justify;"><br /></p><p style="text-align: justify;"> </p><p style="text-align: justify;"><br /></p><p style="text-align: justify;"><br /></p><div style="text-align: justify;"><br /></div><p></p>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-16285689335020939682022-03-08T14:10:00.001-05:002022-03-08T14:10:30.452-05:00EL IVA Y EL DELITO DE OMISIÓN DE AGENTE RECAUDADOR: UN DELITO IMPOSIBLE<p style="text-align: right;"> <span style="font-family: Cambria, serif; font-size: 12pt;">Por:
José Vicente Blanco Restrepo</span></p><p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><span lang="ES-TRAD">El objetivo de este artículo es provocar una necesaria discusión sobre
cuales son las condiciones que realmente deben ser cumplidas para que se
presente el delito de “omisión de agente retenedor o recaudador” derivada de la
abstención de los responsables del IVA de pagar oportunamente las obligaciones
derivadas de las ventas gravadas con dicho impuesto.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal"><span style="text-align: justify;">En mi opinión, la visión que se ha tenido desde el punto de vista
del derecho penal no se compagina con las verdaderas características del
impuesto sobre las ventas puesto que los penalistas en general (sobre todo fiscales
y jueces), han entendido sin mayor análisis, que todo responsable del IVA es un
“agente recaudador” sin tener en consideración que el delito consagrado en el
artículo 402 del Código Penal es un tipo penal en blanco que debe ser
complementado con la normatividad tributaria respectiva y que en dicha normatividad
no se le asigna esta función a los responsables del IVA.</span></p>
<p class="MsoNormal">Recordemos cual es el contenido del
citado artículo para facilitar la comprensión de lo explicado en este análisis:</p>
<p style="line-height: 13.5pt; margin-left: 42.55pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><a name="402"><i><span style="font-family: "Cambria",serif; font-size: 12.0pt; mso-ascii-theme-font: minor-latin; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-bidi-theme-font: minor-bidi; mso-hansi-theme-font: minor-latin;">ARTÍCULO
402. OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR.</span></i></a><i><span style="font-family: "Cambria",serif; font-size: 12.0pt; mso-ascii-theme-font: minor-latin; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-bidi-theme-font: minor-bidi; mso-hansi-theme-font: minor-latin;"> <Artículo modificado por el
artículo <a href="http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1819_2016_pr007.html#339"><span style="color: windowtext; text-decoration: none; text-underline: none;">339</span></a> de
la Ley 1819 de 2016. El agente retenedor o autorretendor que no consigne las
sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro
de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para
la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o
quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne
dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho
(108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el
equivalente a 1.020.000 UVT.<o:p></o:p></span></i></p>
<p style="line-height: 13.5pt; margin-left: 42.55pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><b><i><span style="font-family: "Cambria",serif; font-size: 12.0pt; mso-ascii-theme-font: minor-latin; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-bidi-theme-font: minor-bidi; mso-hansi-theme-font: minor-latin;">En la misma sanción incurrirá
el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo
que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas
por dicho concepto</span></i></b><i><span style="font-family: "Cambria",serif; font-size: 12.0pt; mso-ascii-theme-font: minor-latin; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-bidi-theme-font: minor-bidi; mso-hansi-theme-font: minor-latin;">, dentro
de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para
la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las
ventas. (énfasis agregado)<o:p></o:p></span></i></p>
<p style="line-height: 13.5pt; margin-left: 42.55pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i><span style="font-family: "Cambria",serif; font-size: 12.0pt; mso-ascii-theme-font: minor-latin; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-bidi-theme-font: minor-bidi; mso-hansi-theme-font: minor-latin;">El agente retenedor o el
responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que
omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a
ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo.<o:p></o:p></span></i></p>
<p style="line-height: 13.5pt; margin-left: 42.55pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i><span style="font-family: "Cambria",serif; font-size: 12.0pt; mso-ascii-theme-font: minor-latin; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-bidi-theme-font: minor-bidi; mso-hansi-theme-font: minor-latin;">Tratándose de sociedades u
otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas
naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.<o:p></o:p></span></i></p>
<p style="line-height: 13.5pt; margin-left: 42.55pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i><span style="font-family: "Cambria",serif; font-size: 12.0pt; mso-ascii-theme-font: minor-latin; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-bidi-theme-font: minor-bidi; mso-hansi-theme-font: minor-latin;">PARÁGRAFO. El agente
retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto
nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que
extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas
adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses
previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará
beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación
de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal
motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal"><span style="text-align: justify;">La visión de los penalistas ha partido del supuesto de que, en el
impuesto a las ventas, el responsable jurídico del IVA actúa como un
“recaudador” de impuestos que cobra a sus clientes (compradores de bienes o
servicios), un impuesto que es de propiedad del Estado y que, al no pagar a la
DIAN “lo recaudado”, incurre en un delito por estar apropiándose de dineros
públicos. Desde esta perspectiva, el responsable jurídico del IVA es una
especie de intermediario entre el consumidor (responsable económico), que sería
el contribuyente, y el Estado, quien es el beneficiario del impuesto,
intermediación que le otorga la calidad de “recaudador”.</span></p>
<p class="MsoNormal"><span style="text-align: justify;">Esta, por ejemplo, fue la visión de la Corte Constitucional
consignada en la sentencia C-009-03 proferida el 23 de enero de 2003, en la
cual se estudió la constitucionalidad del artículo 402 de la ley 599 de 2000
(Código Penal), y en la que se hizo la siguiente afirmación:</span></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><b><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">7. Los responsables del impuesto sobre las
ventas.</span></i></b><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;"><o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i>De conformidad con los artículos 2 y 437 del Estatuto Tributario los
responsables del impuesto sobre las ventas –régimen común- son sujetos pasivos
de la obligación tributaria circunscritos a los deberes de hacer y no hacer<b><u>, lo cual se traduce en una función
intermediadora frente al IVA causado en cada transacción que realicen en su
condición de vendedores de bienes o servicios</u></b>. De suerte que
en tales hipótesis los responsables deberán facturar el IVA causado legalmente
en sus operaciones, así como presentar oportunamente la declaración bimestral
auncuando no hubieren ventas durante el respectivo bimestre, consignando al
efecto el saldo a pagar por el respectivo período. Saldo que
proviene de la depuración contable y fiscal que el responsable hace de sus
operaciones bimestrales en torno a la causación del IVA, por donde, la
naturaleza estatal de este recurso es consustancial a la condición de tributo
que tiene el IVA; <b><u>recurso
estatal que temporalmente reposa en manos del responsable del impuesto sobre
las ventas</u></b>, es decir, dentro de los plazos previstos en las normas
rectoras para declarar y consignar, sin que para nada importe el que el pago
del bien o del servicio vendidos se verifiquen de contado o a crédito. (énfasis
agregado)</i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i>“En cualquier caso, en el giro ordinario de sus negocios el responsable
del impuesto sobre las ventas –régimen común- <b><u>debe facturar y cobrar el IVA</u></b> causado en sus ventas con
arreglo a los requisitos y porcentajes previstos en la ley, <b><u>poniéndose de manifiesto su papel de
recaudador auxiliar</u></b><a name="_ftnref8"></a><a href="https://www.leyex.info/juris/C-009-03.htm#_ftn8"><sup>[8]</sup></a> de este tributo, <b><u>en tanto se lo debe cobrar al comprador,
para luego si declararlo y consignarlo de manera bimestral</u></b>, previa la
depuración contable y fiscal que incluye los impuestos descontables y el IVA
que le retuvieron. De allí que el responsable del impuesto sobre las
ventas asuma una función de doble vía en la órbita administrativa del tributo,
a saber: i) en cuanto vendedor de bienes o servicios
gravados: factura, <b><u>cobra y percibe el
IVA generado</u></b>, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos
en la ley, sin perjuicio de que la venta sea de contado o a
crédito; i) en cuanto comprador de bienes o servicios
gravados: le paga al vendedor el IVA causado a su cargo, de acuerdo con los
requisitos y porcentajes previstos en la ley, sin perjuicio de que la venta sea
de contado o a crédito. Y claro, a su turno tendrá la opción de
facturar, cobrar y percibir el IVA que generen sus ventas de bienes o
servicios, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos en la
ley; y así sucesivamente en una cadena de compra - ventas que sólo
encuentra solución de continuidad en el consumidor final. (énfasis
agregado).</i></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">Sobre el concepto de “recaudador auxiliar” que
se menciona en la providencia citada, la Corte afirmó a pie de página que “<i>a partir del año 1988 la función recaudadora
de los impuestos administrados por la DIAN reside en cabeza de la red
bancaria. Por ello, los responsables del
IVA y los agentes retenedores operan como recaudadores auxiliares de tales
tributos</i>”.</p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">De acuerdo con lo expuesto, la Corte
Constitucional partía del supuesto (equivocado como veremos más adelante), que
el responsable jurídico del IVA es un “recaudador auxiliar” del impuesto a las
ventas y que su función era no sólo la de facturar, sino la de cobrarle al
comprador de bienes o servicios gravados el valor del tributo, para luego
entregárselo al Estado. Esto significa que, desde la errada perspectiva de la
Corte, el contribuyente es el consumidor y el vendedor es un mero recaudador
que tiene la carga de cobrarle el impuesto para entregárselo al Estado.</p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">Esta equivocada concepción del impuesto es la
que ha “iluminado”, o mejor “oscurecido” la interpretación y aplicación de este
delito puesto que los penalistas no se han tomado el trabajo de entender a
cabalidad las características del impuesto a las ventas y han actuado imbuidos
por la creencia de que, frente al IVA, el comerciante es un “recaudador de
impuestos” pero sin detenerse a verificar cual es la norma tributaria que le asigna
tal función, lo que de contera supone
que el contribuyente en materia de IVA es el consumidor.</p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">La misma Corte Suprema de Justicia ha
reconocido que el artículo 402 es un tipo en blanco y, como tal, el operador
jurídico debe remitirse a la normatividad tributaria para poder completar el
contenido de dicha disposición. Así lo afirmó, por ejemplo, en la
sentencia SP1091-2015, correspondiente
al proceso radicado con el N° 37415 y proferida el 11 de febrero de 2015, en la
que expresó que “<i>en consecuencia, fue
apropiado el proceder del Tribunal, pues, según lo anotó el concepto de la
Procuraduría, el artículo 402 del Código Penal es un tipo penal en blanco que
confiere responsabilidad penal a los agentes retenedores y a los encargados de
recaudar tasas o contribuciones públicas, de tal modo que era necesario
definirse con soporte en la legislación pertinente a quien era aplicable esa
condición en orden a hacer vigente el principio de legalidad que también aplica
para esta clase de tipos penales al tenor de lo previsto en el artículo 6º del
Código Penal</i>”.</p>
<p class="MsoNormal"><span style="text-align: justify;">A pesar de lo anterior, las providencias que he consultado sobre
el tema poco esfuerzo han hecho por entender la naturaleza de las obligaciones
de los responsables del IVA y repiten de manera acrítica que estos tienen el
carácter de recaudadores sin mencionar siquiera en que norma del Estatuto
Tributario le asignan tal función. Si dicho análisis se hiciera, los fiscales y
jueces penales se habrían dado cuenta que en el Estatuto Tributario jamás se
asignó a los comerciantes la función de recaudar el IVA, función que no se les
podría encomendar por la sencilla razón de que ellos tienen la doble calidad de
responsables y contribuyentes del mismo, tal como se detallará más adelante.
Cosa diferente es la función que cumplen algunos contribuyentes como agentes
retenedores de IVA. la cual es similar a la función de los agentes retenedores
de renta, caso en el cual la adecuación al tipo penal surge de su papel de
“retenedor” más que de su papel de recaudador. Para aclarar este punto, la
función de retenedor de IVA se cumple cuando el comerciante que tiene que pagar
una factura con IVA, no la paga completa, sino que “retiene” una porción de la
tarifa de IVA para entregarla al Estado, de manera similar a como lo hace con
el pago de la compra del bien o el servicio adquirido, que tampoco es cancelado
completamente al vendedor, sino que retiene una porción como un anticipo del
impuesto a la renta. Esto es lo que en el lenguaje común se conoce como el
“reteiva” o la “retefuente”.</span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">La situación del IVA que se incorpora en las respectivas facturas
(el cual forma parte integral del precio del bien o servicio), y que debe ser
pagado por los comerciantes al Estado, es diferente puesto que el comerciante
en estos casos no es un intermediario entre un contribuyente y el Estado dado
que por expresa disposición del artículo 4 del Estatuto Tributario, el responsable
del impuesto para las ventas y el contribuyente del mismo, son sinónimos. Para
una cabal comprensión del tema veamos el contenido de los artículos 2, 3 y 4 de
dicho estatuto:</p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">Artículo 2. CONTRIBUYENTES. Son contribuyentes o responsables directos
del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho
generador de la obligación sustancial. <o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i>Artículo 3. RESPONSABLES. Son responsables para efectos del impuesto de
timbre, las personas que, sin tener el carácter de contribuyentes, deben
cumplir obligaciones de éstos por disposición expresa de la ley.</i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i>Artículo 4. SINÓNIMOS. Para fines del impuesto sobre las ventas se
consideran sinónimos los términos contribuyente y responsable.</i></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">Estas disposiciones se complementan con los artículos 420, 429 y
437 del Estatuto Tributario que definen cual es el hecho generador del
impuesto, cual es el momento de la causación y quienes son los responsables del
impuesto sobre las ventas: </p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">Artículo 420<b>.</b> HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. El
impuesto a las ventas se aplicará sobre: <o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i>a) <b><u>La venta de bienes
corporales muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos</u></b>; </i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">b) La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, únicamente
asociados con la propiedad industrial; <o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior,
con excepción de los expresamente excluidos; <o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">d) La importación de bienes corporales que no hayan sido excluidos
expresamente; <o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con
excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente
por internet. <o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i>ARTICULO 429. MOMENTO DE CAUSACIÓN. El impuesto se causa:</i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">a. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><u>En las ventas, en la fecha
de emisión de la factura</u></b> o documento equivalente y a falta de éstos, en
el momento de la entrega, aunque se haya pactado reserva de dominio, pacto de
retroventa o condición resolutoria.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">b. En los retiros a que se refiere el literal b) del artículo 421, en la
fecha del retiro.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">c. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><u>En las prestaciones de
servicios, en la fecha de emisión de la factura</u></b> o documento
equivalente, o en la fecha de terminación de los servicios o del pago o abono
en cuenta, la que fuere anterior.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">d. En las importaciones, al tiempo de la nacionalización del bien. En
este caso, el impuesto se liquidará y pagará conjuntamente con la liquidación y
pago de los derechos de aduana.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">PARAGRAFO. Cuando el valor convenido sufriere un aumento con
posterioridad a la venta, se generará el impuesto sobre ese mayor valor, en la
fecha en que éste se cause. (énfasis agregado).<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i>ARTICULO 437. LOS COMERCIANTES Y QUIENES REALICEN ACTOS SIMILARES A LOS
DE ELLOS Y LOS IMPORTADORES SON SUJETOS PASIVOS. Son responsables del impuesto:</i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">a. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><u>En las ventas, los
comerciantes</u></b>, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y
distribución en la que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten
habitualmente actos similares a los de aquellos.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">b. En las ventas de aerodinos, tanto los comerciantes como los
vendedores ocasionales de éstos.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i>c. <Literal modificado por el artículo 25 de la Ley 6 de 1992. El
nuevo texto es el siguiente:> <b><u>Quienes
presten servicios</u></b>.</i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">d. Los importadores.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">e. <Ver Notas del Editor sobre la vigencia de este literal>
<Literal adicionado por el artículo 7 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto
es el siguiente:> Los contribuyentes pertenecientes al régimen común del
impuesto sobre las ventas, cuando realicen compras o adquieran servicios
gravados con personas pertenecientes al régimen simplificado, por el valor del
impuesto retenido, sobre dichas transacciones. (énfasis agregado)<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">Obsérvese entonces que de manera clara e incontrovertible, el
Estatuto Tributario afirma que los comerciantes tienen la calidad de
responsables del impuesto sobre las ventas, acorde con lo definido en el
artículo 437, y que, simultáneamente, tienen la calidad de contribuyentes tal
como lo dispone el artículo 4 lo que significa que, por obvias razones, no
puede haber una labor de intermediación entre un tercero y el Estado, dado que
no existe un contribuyente diferente al mismo responsable del IVA que realizó
la venta.</p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">Por otro lado, vemos que el hecho generador del impuesto es la
realización de la venta, al igual que la causación (que es el momento en el que
surge la obligación tributaria), se produce al momento de la emisión de la
factura, sin que de manera alguna intervenga “recaudo” alguno como fuente de la
obligación tributaria, de lo cual puede concluirse que el impuesto se causa
independientemente del pago de la misma dado que el contribuyente u obligado es
quien realizó la venta y no el comprador del bien o servicio gravado. Dicho de
otra manera, la obligación tributaria surge para el comerciante cuando expide
la factura independientemente de que el comprador la haya pagado o no, motivo
por el cual el responsable del IVA no puede excusarse del pago del impuesto
argumentando que no se lo han pagado o, lo que es lo mismo, que no lo ha
“recaudado”.</p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">Lo que acabo de afirmar tiene pleno respaldo en los conceptos de
la DIAN, tal como puede leerse en el oficio Nº 000091 del 02-01-2019 emanado de
la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, radicado 100208221
– 002334, en el cual se afirmó lo siguiente: </p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><b><i><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">CAUSACIÓN EN LA
VENTA DE BIENES, EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EN LA IMPORTACIÓN.</span></i></b><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;"><o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><b><i><span style="mso-ansi-language: ES-CO;"> </span></i></b><i><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">Desde la óptica del hecho generador, el
impuesto sobre las ventas <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><u>es de
carácter instantáneo</u></b> y se causa por cada operación sujeta al impuesto,
pero para efectos de una adecuada y eficiente administración del impuesto se
consagra un período bimestral para presentar las declaraciones tributarias
correspondientes.</span></i><i><o:p> </o:p></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i><span style="mso-ansi-language: ES-CO;"><u>La causación
del impuesto hace referencia al hecho jurídico material que da lugar al
nacimiento de la obligación tributaria</u>.</span></i><i> </i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i><u><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">En tal sentido la
Ley tributaria establece el momento a partir del cual se entiende configurado
el hecho generador</span></u></i><i><span style="mso-ansi-language: ES-CO;">. En
consecuencia, es a partir de dicho momento que el mismo debe ser registrado en
la contabilidad y declarado.</span></i><i><o:p> </o:p></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i><span style="mso-ansi-language: ES-CO;"> … La causación
del IVA establece el momento en que surge la obligación del afectado económico de
cancelar el valor del impuesto conjuntamente con el precio de la transacción. <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><u>Es de recordar que dentro del precio del
bien o del servicio sujeto al IVA, se entiende incluido el impuesto</u></b>.”</span></i><i><o:p> </o:p></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="mso-ansi-language: ES-CO;"> Así las cosas, para efectos tributarios se deberán atender las
reglas antes mencionadas de cara al tratamiento tributario del impuesto sobre
la renta e IVA.<o:p></o:p></span></i></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;">Para facilitar aun más la comprensión de este tema, es necesario
precisar que en Colombia la contabilidad de las sociedades y de los
comerciantes, por regla general, se rige por el sistema que se conoce como “de
causación o devengo” que es contrario al sistema de “caja”. Acorde con el
sistema de causación, en la contabilidad se reconoce como un “ingreso” la
causación de una factura por el hecho de tener derecho al cobro,
independientemente de que esta haya sido pagada o no por el destinatario de la
misma. Esto trae como consecuencia que los responsables y contribuyentes del
impuesto sobre las ventas tengan la obligación de declarar y pagar el IVA
teniendo como base todas las ventas realizadas durante el respectivo período
(obviamente menos los impuestos descontables a que haya lugar según lo
establecido en el artículo 483), sin importar si efectivamente se produjo el pago
de la obligación de parte de sus clientes, lo que significa que es contrario a
derecho afirmar que el Estado le encomendó a los comerciantes el “recaudo” de
impuesto alguno pues, si esto fuera cierto, los responsables del IVA pudieran
excusarse de incluir dentro de los “ingresos causados” en el respectivo período
aquellos frente a los cuales no se ha obtenido el respectivo pago. Cabe
destacar que la obligación de pagar el IVA así el destinatario de la factura no
la haya pagado, también es exigible a las personas naturales no comerciantes
(como es el caso de abogados y médicos), quienes a pesar de llevar una
contabilidad “de caja”, están cobijados por las reglas comunes del IVA que
establecen que este impuesto se causa con la expedición de la factura y no con “el
recaudo” de la misma. </p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><span lang="ES-TRAD">Es importante agregar que, hasta donde he podido identificar, sólo
habría un caso en el cual podría predicarse que el recaudo es relevante para la
causación del IVA y es en el caso del servicio telefónico, dado que el artículo
432 del Estatuto Tributario dispone que “<i style="mso-bidi-font-style: normal;">En
el caso del servicio de teléfonos de que trata el artículo </i><a href="http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/estatuto_tributario_pr019.html#476"><i style="mso-bidi-font-style: normal;"><span style="color: windowtext; text-decoration: none; text-underline: none;">476</span></i></a><i style="mso-bidi-font-style: normal;"> numerales
10 y 11, el gravamen se causa en el momento del pago correspondiente hecho por
el usuario</i>”. Fuera de esta expresa y única excepción, en ningún otro caso
al comerciante se le ha encomendado recaudar el impuesto sobre las ventas, dado
que, insisto, existe identidad entre el contribuyente y el responsable del
impuesto.</span> </p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><span lang="ES-TRAD">Todo lo anterior me lleva a concluir que cuando un responsable del
IVA (quien, como ya vimos, es el mismo contribuyente), se abstiene de pagar el
impuesto a las ventas al cual está obligado en su calidad de contribuyente, está
dejando de pagar una obligación propia pero no está apropiándose de dineros
públicos puesto que nunca recaudo un impuesto que estuviera a cargo de un
tercero, dado que en él confluyen las calidades de responsable jurídico y de
contribuyente según lo dispone expresamente el artículo 4 del Estatuto
Tributario. La situación que se presenta en este caso es la misma que se genera
cuando un contribuyente deja de pagar el impuesto a la renta, caso en el cual
jamás se ha considerado que la mora en el pago de este impuesto constituya un
delito.</span> </p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><span lang="ES-TRAD">Podría ponerse en discusión lo relacionado con el impuesto sobre
las ventas al servicio telefónico puesto que en este caso la causación del
impuesto sí está supeditada al pago, lo que podría dar lugar a considerar que
existe una especie de recaudo encomendado a la compañía prestadora del
servicio.</span> </p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-justify: inter-ideograph;"><span lang="ES-TRAD">Finalmente, cosa diferente sería la situación generada por la
abstención de pagar la retención del IVA, pues, al igual que ocurre con la
retención en la fuente, el agente retenedor retiene dineros de terceros para
entregárselos al Estado, lo que significa que abstenerse de hacerlo puede ser
considerado como una apropiación de recursos públicos. </span><span style="font-family: "Times",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: ES-CO; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-font-family: "Times New Roman";"><o:p></o:p></span></p>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-70281245663499761942022-02-01T19:19:00.002-05:002022-02-01T19:19:17.378-05:00Los incumplimientos de un contratista no son actos de corrupción<p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Dos recientes eventos jurídicos ocurridos en días pasados abren la puerta para hacer una reflexión sobre la tendencia que se evidencian en algunos escenarios estatales que buscan hacer ver que los eventuales incumplimientos de los contratistas son actos de corrupción. Me refiero específicamente a la expedición de la ley 2195 de 2022 y al proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República en contra de varias personas naturales y jurídicas que intervinieron directa o indirectamente en el proyecto Hidroituango, entre ellos varios contratistas, el cual fue cerrado el pasado 27 de enero con la declaración de reparación integral por pago total del fallo de responsabilidad fiscal proferido en contra de ellos.</span></p><p style="text-align: justify;"><span></span></p><a name='more'></a><span style="font-size: medium;"><br /></span><p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p style="text-align: justify;"><b><span style="font-size: medium;">1.<span style="white-space: pre;"> </span>Ley 2195 de 2022: deducciones en los puntajes obtenidos en procesos de selección por la existencia de multas o cláusulas penales</span></b></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Con relación a la ley 2195 de 2022 se observa que el objeto de la misma fue definido en su artículo primero diciendo que “<i>la presente Ley tiene por Objeto <b>adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción</b>, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado <b>y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos</b> con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público</i>”. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">A pesar de que el objetivo claro de la ley es fortalecer los mecanismos de prevención y lucha contra la corrupción, se incluyó un artículo que castiga a los contratistas que hayan sido objeto de multas o cláusulas penales durante el último año con la reducción del 2% de los puntos totales que obtengan en procesos de selección. El inciso primero del artículo en cuestión dice así:</span></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><i>ARTÍCULO 58. REDUCCIÓN DE PUNTAJE POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS. Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten cualquier Proceso de Contratación, exceptuando los supuestos establecidos en el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en los de mínima cuantía y en aquellos donde únicamente se pondere el menor precio ofrecido, deberán reducir durante la evaluación de las ofertas en la etapa precontractual el dos por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los proponentes que se les haya impuesto una o más multas o cláusulas penales durante el último año, contado a partir de la fecha prevista para la presentación de las ofertas, sin importar la cuantía y sin perjuicio de las demás consecuencias derivadas del incumplimiento..</i>.</span></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Esta disposición resulta perniciosa, no sólo por violar el principio de unidad de materia pues es claro que esta disposición nada tiene que ver con el objetivo previamente fijado de adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, sino que pareciera reflejar que los congresista creen que incurrir en algún tipo de incumplimiento que de lugar a una multa o a una cláusula penal, provoca que los contratistas deban ser considerados como corruptos y castigados como tales, pues sólo una creencia como esta daría lugar a que este tipo de consecuencias jurídicas se incluyan en una ley de lucha contra al corrupción. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Esta concepción evidencia un desconcertante desconocimiento del quehacer contractual, pues es claro que no todo incumplimiento contractual tiene su origen en una práctica corrupta tendiente a defraudar dolosamente los intereses públicos. Un problema de calidad, un retraso en el cronograma de obra, la no entrega oportuna de un informe, demoras en la gestión predial, etc., pueden ocurrir por muchas razones diferentes a un fin corrupto e, incluso, a pesar de haberse impuesto una multa es muy posible que con posterioridad a ella se hubiera corregido el error satisfactoriamente sin generar un perjuicio real a la entidad, pero la multa quedó en firme generando un pernicioso antecedente. Adicionalmente, no todos los incumplimientos tienen la misma connotación: no es lo mismo la demora en la entrega de un informe que, por ejemplo, cause una multa equivalente a un salario mínimo legal, que problemas de calidad en un viaducto que pueda dar lugar a hacer efectiva una cláusula penal de cientos de millones de pesos. A pesar de lo anterior, para nuestro legislador ambos contratistas merecen igual castigo en el marco de una ley anticorrupción y ambos serán sancionados con el mismo descuento pues este se causará “<i>sin importar la cuantía</i>”, lo cual evidencia también una grave vulneración al principio de proporcionalidad y racionalidad que debería estar implícito en todas las actuaciones del poder público. Esta situación va a generar graves injusticias derivadas de la inexcusable equiparación que hace el legislador de actos de incumplimiento a actos de corrupción además de incrementar la litigiosidad pues la única forma de liberarse de dicha sanción es que la sanción haya sido objeto de una demanda contencioso administrativa, tal como lo consagra el parágrafo primero del artículo 58.</span></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p style="text-align: justify;"><b><span style="font-size: medium;">2.<span style="white-space: pre;"> </span>El proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República con relación al proyecto Hidroituango.</span></b></p></blockquote><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">El otro asunto que motiva esta reflexión es el cierre del proceso de responsabilidad fiscal por la reparación integral del supuesto daño al que fueron condenadas varias personas naturales y jurídicas en un fallo proferido el año pasado (2021) por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y relacionado con la ejecución del proyecto Hidroituango. A este proceso, además de varias personas naturales que fungieron como administradores del proyecto, estuvieron vinculados diferentes contratistas que cumplieron diversos roles en la ejecución del mismo, ya fuera como asesores, diseñadores, interventores o constructores y contra todos ellos se profirió una condena solidaria de responsabilidad fiscal por supuestas actuaciones “gravemente culposas”. La investigación fue adelantada por <b>la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción</b>, la cual fue creada mediante el artículo 128 de la ley 1474 de 2011 “<i>con el fin de fortalecer las acciones en contra de la corrupción</i>”. La asignación de este asunto a dicha unidad, evidencia un prejuicio de parte de la Contraloría pues se partió del supuesto de que los problemas presentados en dicho proyecto ameritaban ser estudiados por una unidad especializada en la investigación de actos de corrupción. A pesar de este prejuicio, a lo largo de toda la investigación, la Contraloría no logró evidenciar ninguna señal de un acto doloso tendiente a defraudar los intereses públicos o que buscara generar una apropiación de recursos públicos ni alguna otra conducta que pudiera considerarse como un comportamiento típico de corrupción administrativa, lo cual debe constituir una gran frustración para un funcionario cuyo cargo fue creado por la ley <i>con el fin de fortalecer las acciones en contra de la corrupción</i>. Al contrario, sólo se afirmó que existieron ciertas conductas u omisiones que coadyuvaron a la causación del daño, afirmación esta que, en todo caso, careció del debido soporte probatorio y que está supeditada al respectivo control jurisdiccional. De hecho, la parte resolutiva del fallo de responsabilidad fiscal no ordenó compulsar copias a la fiscalía para que se adelantara alguna investigación penal, pues no se encontró ningún hallazgo de tipo penal. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">A pesar de que la investigación no encontró alguna práctica corrupta, el buen nombre de quienes estuvieron involucrados en este proceso quedó mancillado por el hecho de haber sido objeto de una condena por quien fue investido por la ley con facultades para ejercer actuaciones tendientes a fortalecer “<i>acciones en contra de la corrupción</i>” y quien lleva el inquisidor nombre de “<i>Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción</i>”, lo que ha dado lugar a que todos los involucrados tengan que estar suministrando permanente explicaciones a la opinión pública en el sentido de que, a pesar de haber sido objeto de una cuantiosa condena, esta condena nada tuvo que ver con prácticas de corrupción administrativa como quedaría tácitamente insinuado por el nombre del ente que los condenó.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Los anteriores ejemplos evidencian una preocupante tendencia a identificar reales o presuntos incumplimientos contractuales con actos de corrupción, lo que da lugar a que se prevean consecuencias absurdas y desproporcionados frente a eventuales falencias de los contratistas bajo el supuesto de que, independientemente de la naturaleza y consecuencias del incumplimiento, ellos merecen un severo castigo. Adicionalmente, las investigaciones que se abren en torno a eventuales deficiencias en la ejecución contractual se inician con el grave prejuzgamiento de haber sido motivada por fines corruptos lo que necesariamente incidirá en una actitud prejuiciosa del funcionario investigador en contra de su investigado. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Frente a esa actitud hay que concluir que, aunque es apenas obvio que los incumplimientos contractuales den dar lugar a las consecuencias económicas a que haya lugar, estas deben ser adoptadas de acuerdo con el contrato y con las disposiciones previstas en el Estatuto General de la Contratación, que es la normatividad donde deben estar regulados estos temas con criterios de proporcionalidad y racionalidad, pero sin que los contratistas deban sufrir además una lapidación pública a través de la cual los estigmaticen como “corruptos” cuando en sus actuaciones no hubo conductas dolosas ni ánimo defraudatorio alguno.</span> </p><div style="text-align: justify;"><br /></div><br /><p></p>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-51351631201672224332021-12-05T11:31:00.007-05:002021-12-05T17:58:06.594-05:00EL CASO HIDROITUANGO: No nos digamos mentiras. ¡Claro que la Contraloría sí tenía opciones!<p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><a href="https://www.elespectador.com/opinion/editorial/la-contraloria-toma-una-decision-problematica/" target="_blank">El editorial de El Espectador del pasado 1 de diciembre</a> ( ) puso el dedo en la llaga: el editorialista citó al Vicencontralor Julián Mauricio Ruiz quien en una réplica a otro editorial de este periódico había afirmado que se estaba “<i>privilegiando el interés general representado en los recursos públicos que se configuran como daño fiscal</i>” y agregaba que “<i>no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad… Las funciones y atribuciones del órgano de control están regladas constitucional y legalmente, y se sujetan a controles que garantizan su juridicidad</i>”. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Para quienes no son cercanos al mundo del derecho resulta oportuno hacer una breve precisión jurídica, a título de introducción: una competencia reglada es aquella en la cual un funcionario público no tiene sino una opción cuando se cumplen determinados supuestos. El ejemplo típico de una facultad reglada es el otorgamiento de una pensión: si se cumplen los requisitos de edad y tiempo cotizado necesariamente debe otorgarse la pensión sin que el funcionario pueda adoptar una decisión diferente argumentando cuestiones de oportunidad o conveniencia. Al contrario, una facultad discrecional es aquella en la cual el servidor público tiene algún grado de libertad y puede tener en consideración factores de oportunidad y conveniencia para tomar su decisión, contando entonces con algún margen de libertad (nunca hay discrecionalidad absoluta en el sector público), ya sea frente al contenido o frente al momento en el cual se toma la decisión. Una nota característica de las facultades discrecionales es que cuando la ley las otorga, normalmente lo hace a través de la expresión “podrá”, lo que significa que el funcionario “podrá” ejercer la función otorgada o abstenerse de hacerlo.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Volviendo al caso del fallo de responsabilidad fiscal, podemos identificar al menos dos momentos claves: cuando la Contraloría adoptó la decisión de quitarle la competencia a las Contralorías Departamental de Antioquia o Municipal de Medellín para asumir el conocimiento de este asunto y cuando expidió el fallo de segunda instancia.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">1.<span style="white-space: pre;"> </span>La decisión de quitarle competencia a las contralorías de Antioquia y Medellín (que eran quienes por ley debían hacer el control fiscal sobre este proyecto) y asumir el control excepcional del caso Hidroituango, fue adoptada por el mismo Contralor Carlos Felipe Córdoba el 8 de febrero de 2019 (atendiendo la solicitud presentada 10 días antes por el Sr. Juan Carlos Calderón España), en uso de las facultades contenidas en el artículo 26 de la ley 42 de 1993 que dice: “La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”. Esto significa que esta decisión fue libre y voluntaria del Contralor Córdoba Larrarte. No sobra mencionar que en este caso en particular, realmente no se ejerció un control posterior sino un control concomitante dado que el proyecto todavía se encontraba (y aun hoy se encuentra), en ejecución.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><span>2.</span><span style="white-space: pre;"> </span><span>El artículo 9 de la ley 610 de 2000 dispone que “La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare”. Dado que el auto de apertura se dictó el 8 de noviembre de 2019, la Contraloría contaba con un plazo de 5 años que vencen el 8 de noviembre de 2024 para tomar una decisión definitiva sin que se produzca la prescripción de la acción. Sin embargo, la Contraloría tomó la decisión de no hacer uso de ese plazo, sino que aceleró la expedición del fallo definitivo de segunda instancia para ser proferido el 26 de noviembre de 2021, es decir, para ser expedido tres años antes del plazo máximo con el que contaba la entidad a sabiendas de los efectos nocivos que generaba y a sabiendas de que postergar su expedición hubiera podido eliminar las consecuencias negativas que traería la decisión. Es importante anotar que el plazo de 60 días hábiles que otorga el artículo 57 de la ley 610 para dictar el fallo de segunda instancia no es un término preclusivo, es decir, no es un plazo cuyo vencimiento genere una consecuencia adversa para la entidad, pues el plazo final es el de la prescripción de 5 años.</span></span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Centrando la atención en los dos momentos claves del proceso (el inicio y el final), tenemos entonces que la Contraloría contaba con discrecionalidad para asumir el control excepcional y para decidir el momento en el cual debía tomar su decisión. En ambos casos ejerció con plena conciencia la discrecionalidad con la que contaba y le quitó competencia a las contralorías territoriales y expidió el fallo de segunda instancia cuando quiso. Todo esto demuestra que es contraria a la realidad la afirmación del Vicencontralor, y que fue citada en el editorial de El Espectador, de acuerdo con la cual “no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad”.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">La mejor prueba de que la supuesta falta de discrecionalidad es contraria a la realidad se encuentra en la respuesta que le dio INTOSAI (<a href="https://www.contraloria.gov.co/es/w/intosai-respalda-independencia-de-la-cgr-y-har%C3%A1-seguimiento-a-potenciales-amenazas-en-el-caso-hidroituango">https://www.contraloria.gov.co/es/w/intosai-respalda-independencia-de-la-cgr-y-har%C3%A1-seguimiento-a-potenciales-amenazas-en-el-caso-hidroituango</a>) al Contralor General de la República cuando este acudió buscando su apoyo ante la extraña situación que estaba viviendo como consecuencia del fallo de primera instancia que, contrario a lo que él esperaba, no provocó una oleada de aplausos sino una tormenta de llamados de atención por los efectos nocivos que estaba generando su decisión. El Contralor interpretó lo anterior como una amenaza a su independencia y acudió a sus colegas de La Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores, INTOSAI, (que es una organización intergubernamental cuyos miembros son instituciones fiscalizadoras), entidad que expidió un comunicado que fue mostrado por la Contraloría como una manifestación de respaldo pero que, leído con detenimiento, lo que contiene realmente es otro llamado a la Contraloría para que pensara bien en las consecuencias de lo que estaba haciendo recordándole que «<i>U<b><u>n mandato suficientemente amplio y facultades plenamente discrecionales en el cumplimiento de las funciones</u></b></i>…» son un componente indispensable de la independencia de la Contraloría General de Colombia y que “<i>según lo señalado en el principio 6 de la misma Declaración de México, <b><u>la Contraloría debería contar con “la libertad de decidir el contenido y la oportunidad (momento) de sus informes de auditoría, al igual que sobre su publicación y divulgación</u></b></i>”.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Es decir, en abierta contradicción a lo manifestado por el Vicencontralor, INTOSAI le estaba recordando a la Contraloría que sí contaba con discrecionalidad para decidir no sólo frente al contenido de sus decisiones sino también sobre la oportunidad (momento) para que ellas fueran adoptadas. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Concentrando la atención en la posibilidad que tenía la Contraloría de decidir sobre el momento en que expedía su decisión, hasta los propios amigos le estaban diciendo al Contralor que:</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>Sí tenía discrecionalidad frente al momento y oportunidad de tomar la decisión; </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>sí podía postergar el momento en que se expedía el fallo en espera de que MAPFRE pagara (lo que daría lugar a que los efectos inhabilitantes del fallo desaparecieran); </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>sí podía esperar para que terminaran las negociaciones entre MAPFRE y EPM de tal manera que los recursos de la póliza ingresaran directamente a la entidad y no se corriera el riesgo de que se desviaran hacia el Municipio de Medellín y/o el Departamento de Antioquia;</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>sí podía esperar para que no se acelerara la inhabilidad de los contratistas que provocaría la paralización o el significativo retraso del proyecto; </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>sí podía esperar para que el proyecto comenzara a generar de tal manera que se cumplieran con los compromisos con el BID y no se produjera la aceleración del pago del crédito tal como ocurrió finalmente; </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>sí podía esperar a que EPM cumpliera con sus compromisos con la CREG y con la UPME y por tanto sí pudo haber esperado para que no se generara el riesgo de que EPM tuviera que pagar multas y perdiera los ingresos por cargo por confiabilidad; </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>sí podía esperar para que no se incrementara el lucro cesante que necesariamente ocasiona el retraso del proyecto; </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>si podía esperar a que se superaran las amenazas sobre la estabilidad del vertedero; </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>sí podía esperar para que no se pusiera en riesgo el ingreso al mercado energético del 17% de la energía que producirá Hidroituango;</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">-<span style="white-space: pre;"> </span>sí podía esperar para que esta decisión no produjera una nefasta reacción en cadena que afectaría la economía en plena época de recuperación post pandemia.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Ahora la pregunta que habrá que responder es la siguiente: si hasta sus propios amigos de INTOSAI le recordaron al Contralor que sí podía esperar y si éste conocía las consecuencias de su decisión ¿por qué no esperó?</span></p><div style="text-align: justify;"><br /></div>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-65261076109026887962021-11-27T09:22:00.004-05:002021-12-01T11:15:19.079-05:00El fallo de la Contraloría sobre Hidroituango podría ser la mayor expropiación indirecta en la historia de Colombia<p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">El fallo expedido por la Contraloría General de la República traerá una consecuencia inusitada: los recurso provenientes de la póliza de todo riesgo en construcción a cargo de MAPFRE y que le ha permitido a EPM recibir hasta hoy una suma cercana a los 1,3 billones de pesos, podrían ser desviados en su mayor parte hacia el Municipio de Medellín y ya no podrían destinarse a la recuperación del proyecto hidroeléctrico. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Les explico a continuación el origen de este riesgo:</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><span></span></span></p><a name='more'></a><span style="font-size: medium;">Empiezo por recordar que en el caso investigado por la Contraloría, la mayor fuente del daño se derivó de la contingencia ocurrida el 28 de abril de 2018 que tuvo su origen en el colapso del túnel conocido como la “GAD” que provocó que el Río Cauca comenzara a represarse y amenazara la estabilidad de la presa; para evitar que la presa perdiera estabilidad, EPM tomó la decisión de dejar correr las aguas por la casa de máquinas para dar la oportunidad de que las labores de construcción de la presa y del vertedero concluyeran, evitando de esta manera que se afectara la vida y bienes de los pobladores de las zonas aguas abajo, pero dando lugar a la destrucción de las obras construidas en la casa de máquinas. La estrategia funcionó pues la presa pudo concluirse, la amenaza se superó temporalmente, el Río Cauca comenzó a correr por el vertedero y pudieron iniciarse las labores de reconstrucción de la casa de máquinas lo que ha permitido que el proyecto haya alcanzado un avance superior al 85%.</span><p></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Obviamente esta situación generó una grave afectación económica, pero EPM había contratado con MAPFRE una sólida póliza de todo riesgo en construcción cuyo objeto era proteger a la entidad y a sus contratistas por este tipo de afectaciones. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Ocurrido el evento, comenzó el correspondiente proceso de ajuste por parte de la aseguradora a través del cual se buscaba definir el monto de la indemnización que debería ser pagada en aplicación de la citada póliza. En desarrollo de ese proceso de ajuste MAPFRE ya le ha pagado a EPM USD 350.000.000 que equivalen a una cifra cercana a 1,3 billones de pesos, lo que equivale caso a la tercera parte del daño fiscal evaluado por la Contraloría en su fallo de responsabilidad fiscal (4,3 billones de pesos).</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Estos pagos han sido consecuentes con los informes rendidos por el equipo ajustador en los cuales se ha reiterado que no hay motivos que pueda sugerir que el asegurado no tenga el derecho de ser indemnizado de acuerdo con los términos y condiciones de la póliza. Además, los ajustadores han evaluado la pérdida potencial en un límite máximo de USD 1,8 billones lo que supera con creces los 4,3 billones de pesos de la condena emitida por la Contraloría.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Esto significa que MAPFRE ha reconocido la cobertura y ha venido pagando a medida que ha avanzado el proceso de ajuste, pero lo más importante es que los recursos están siendo recibidos por EPM para ser destinados a su objetivo obvio: financiar la recuperación del proyecto que actualmente ha avanzado en un porcentaje superior al 85%.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">A pesar del avance del proceso de ajuste, de que MAPFRE le ha venido cumpliendo a EPM y que EPM ha podido avanzar satisfactoriamente con la recuperación del proyecto, la Contraloría General de la República se negó a atender el llamado que desde diferentes sectores le hicieron para que esperara la finalización del proceso de ajuste y el pago de la póliza. Este llamado buscaba que se pudiera verificar la real cuantía del supuesto detrimento patrimonial, lo que además prevendría que se generara la afectación en el avance de las obras por la necesidad de retirar a los actuales contratistas por haberse causado una inhabilidad sobreviniente.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">La Contraloría no sólo desoyó ese llamado, sino que optó por adoptar una decisión inusitada: condenó a Mapfre como tercero civilmente responsable haciendo efectiva la póliza de todo riesgo en construcción. Esto significa que, a partir de este momento, los pagos que realice MAPFRE ya no serán pagos voluntarios, sino que serán consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal pues lo que en adelante servirá de título para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la póliza de todo riesgo en construcción no será el acuerdo de voluntades entre EPM y MAPFRE sino el fallo de la Contraloría.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">¿Y cual es la consecuencia de esta decisión?</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">La respuesta la encontramos en el oficio 2021EE0162022 del 28 de septiembre de 2021 a través del cual la Contralora Delegada Intersectorial 9, Dra. Juliana Velasco Gregory, respondió el derecho de petición de información que los congresistas Paola Andrea Holguín y Juan Fernando Espinal le formularon en el sentido de precisar cual sería el destino de los recursos que se llegaren a recuperarse como consecuencia de un fallo de responsabilidad fiscal en el proceso que la Contraloría adelantaba con respecto al caso de Hidroituango. La respuesta de la Contralora Delegada fue contundente y clara:</span></p><p></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhfQXub_5ov0tkCEk9Fa1TB4l-F_JdPVfla1cZXJPhtmbd80QaGwHNKmtSJ-1yCf2n8A-S19BkIV0JthifMz5uEUXkRtTTiOVIA0XDfz_D5MN8ACXE5PhxTHv0eGZnH0pU8UaGWFw/" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img alt="" data-original-height="364" data-original-width="790" height="308" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhfQXub_5ov0tkCEk9Fa1TB4l-F_JdPVfla1cZXJPhtmbd80QaGwHNKmtSJ-1yCf2n8A-S19BkIV0JthifMz5uEUXkRtTTiOVIA0XDfz_D5MN8ACXE5PhxTHv0eGZnH0pU8UaGWFw/w672-h308/image.png" width="672" /></a></div><br /><div style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">La primero que debe destacarse es que no se trata de una respuesta en abstracto, sino que se refiere a este proceso en particular y que ella fue emitida por la funcionaria que expidió la decisión de primera instancia. Esta respuesta no puede ser mas clara y directa: los dineros que se recuperen como producto del cobro del fallo de responsabilidad definitivo emitido el pasado 25 de noviembre a través del cual se hizo efectiva la póliza de todo riesgo en construcción emitida por MAPFRE no continuarán ingresando al patrimonio de Empresas Públicas de Medellín con el fin de que pueda financiar las labores de recuperación del proyecto sino que ingresarán al Municipio de Medellín y parcialmente al Departamento de Antioquia, dado que estos son los niveles territoriales al que pertenece EPM y la sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P.</span></div><p></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Lo explicado por la Contralora Delegada hay que complementarlo con el concepto 80112-OJ009-2017 en el que la Contraloría General de la República precisó también que “los dineros provenientes de un proceso de responsabilidad fiscal, no pueden entrar nuevamente al presupuesto de la entidad afectada, sino que los mismos deben consignarse a favor del Tesoro...”.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Esto quiere decir que el Municipio de Medellín o el Departamento de Antioquia, aunque quisieran, no podrían aportar estos recursos a EPM como entidad afectada, sino que deberán ingresarlo a sus propios presupuestos en desarrollo del principio de unidad de caja que es el argumento en el cual se fundamenta la posición de la Contraloría.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Es por este motivo que la decisión adoptada por la Contraloría General de la República termina teniendo un efecto expropiatorio indirecto pues la consecuencia del fallo es que los recursos que se recuperen de parte de MAPFRE como producto del Auto ORD-801119-263-2021 emitido por la Sala Fiscal y Sancionatoria ya no seguirán ingresando a EPM sino que deberán ingresar al tesoro del Municipio de Medellín o eventualmente del Departamento de Antioquia, tal como lo explicó la Contralora Juliana Velasco Gregory y, adicionalmente, el Municipio no puede retornarlos a EPM. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Y utilizo el concepto de “expropiación indirecta” pues este es el nombre que se le da a la consecuencia que se deriva de una decisión legislativa o administrativa que, sin acudir directamente a la figura de la expropiación, tiene como efecto indirecto que una persona natural o jurídica pierda parte de su patrimonio que es precisamente lo que está a punto de ocurrirle a EPM.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Así las cosas, la conclusión es que con el fallo de responsabilidad fiscal emitido el pasado 25 de noviembre, el Municipio de Medellín y eventualmente el Departamento de Antioquia, se acaban de ganar una lotería con un premio mayor cercano a 4,3 billones de pesos, recursos que dejará de recibir Empresas Públicas de Medellín y el Proyecto Hidroeléctrico Ituango. Esto ocurre, a pesar de estos entes territoriales no fueran los entes afectados por los problema sufridos por el proyecto Hidroituango. </span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Para terminar, no puedo dejar de referirme a la divulgación que la Contraloría ha hecho del supuesto respaldo obtenido de parte de INTOSAI (<a href="https://www.contraloria.gov.co/es/w/intosai-respalda-independencia-de-la-cgr-y-har%C3%A1-seguimiento-a-potenciales-amenazas-en-el-caso-hidroituango">https://www.contraloria.gov.co/es/w/intosai-respalda-independencia-de-la-cgr-y-har%C3%A1-seguimiento-a-potenciales-amenazas-en-el-caso-hidroituango</a>), frente a la independencia de la CGR en el caso de Hidroituango. La Contraloría resaltó que para la Iniciativa para el Desarrollo de la INTOSAI (IDI), los órganos de control fiscal deben contar con “un mandato suficientemente amplio y facultades plenamente discrecionales en el cumplimiento de las funciones…” y que deben contar con “la libertad de decidir el contenido y la oportunidad (momento) de sus informes de auditoría, al igual que sobre su publicación y divulgación”. Es decir, la Contraloría reivindica su derecho a tomar decisiones con discrecionalidad que le permita contar con libertad para decidir no sólo sobre el contenido sino también sobre cuál es el momento oportuno para tomar la respectiva decisión.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Así las cosas, si la Contraloría predica el derecho de tomar decisiones con libertad en su contenido y en la oportunidad que lo considere conveniente, cabe preguntarse cuál pudo haber sido la razón para que ella hubiere optado por no esperar que Mapfre realizara la totalidad del pago de la compensación que se deriva de la póliza de todo riesgo en construcción a sabiendas de que en los ingresos obtenidos de la póliza entrarían directamente a EPM en beneficio del proyecto, y hubiere optado por un camino en el que los recursos que se llegaren a recaudar ingresarían en su gran mayoría al Municipio de Medellín para ser utilizado libremente por el dirigente de turno.</span></p><p style="text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">En resumen, EPM se quedó sin los recursos de MAPFRE y con un proyecto al borde de la paralización como consecuencia del fallo expedido por la Contraloría General de la República.</span></p><div style="text-align: justify;"><br /></div>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-70332750303137488602021-11-20T14:09:00.002-05:002021-12-01T11:16:22.314-05:00Algo raro está pasando cuando el Municipio de Medellín comienza a marcar distancia con su Alcalde<p> </p><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">En el marco de una acción de tutela presentada por algunos contratistas de EPM contra la Contraloría General de la República se presentó una situación que llama poderosamente la atención y que merece ser analizada. Resulta que en la demanda de tutela se mencionaron diferentes pronunciamientos públicos del Alcalde de Medellín relacionados con el proyecto Hidroituango que se han caracterizado por mostrar un inusitado encono en contra de los contratistas del proyecto. </span></div><p></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Aunque el objeto de la tutela no tenía relación directa con la eventual responsabilidad que pudiera derivarse para el Municipio como consecuencia de los pronunciamientos del Alcalde, el apoderado del ente territorial consideró necesario marcar un límite entre Daniel Quintero y el Municipio y como respuesta a las referencias que se hicieron a los pronunciamientos del Alcalde, dio las siguientes explicaciones que nadie le estaba pidiendo: </span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span><a name='more'></a></span><span style="font-size: medium;"><br /></span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">“C<i>on relación a los tweets, entrevistas y videos aportados relacionados con las manifestaciones del Alcalde de Medellín, es importante mencionar que las acciones realizadas por el Dr. Daniel Quintero, en su cuenta personal, <u><b>se puede decir que son única y exclusivamente realizadas como persona natural</b></u>, en el marco del derecho a la libertad de expresión, sin invadir la esfera de ningún ciudadano, <u><b>es claro que la cuenta insitucional de la Alcaldía de Medellín es @AlcaldiadeMed</b></u>, donde claramente se dice: Cuenta oficial del Municpio de #Medellin. Unidos construimos una #MedellinFuturo, es en esta cuenta donde se publica toda la información institucional, donde se evidencian las acciones que se ejecutan en el Gobierno actual, siendo un espacio abierto y destinado para que todos los ciudadanos participen y comenten sus opinione</i>s…”. (énfasis agregado)</span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Resulta claro que el Municipio de Medellín ha optado por desconocer la legitimidad de los pronunciamientos de Daniel Quintero tratando de marcar una diferencia entre lo que él diga a título personal y lo que quiere la institucionalidad de la Alcaldía. Realmente debe ser grande la preocupación que existe al interior del Municipio de Medellín por los desatinos del Alcalde como para que ante un Juez de la República se haga el intento de desautorizar sus pronunciamientos públicos y se afirme claramente que lo que él dice no refleja el querer institucional de la Alcaldía. </span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Es muy probable que al interior del Municipio exista la preocupación por los riesgos que generan las intervenciones públicas de Daniel Quintero y teman que esto pueda dar lugar a procesos de reparación directa de las múltiples personas que resultan afectadas con los desatinos del Alcalde, motivo por el cual están comenzando a sentar esta posición jurídica para luego tratar de deslindar la responsabilidad del Municipio de la responsabilidad personal del Sr. Quintero.</span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">El intento del Municipio de Medellín de marcar una diferencia entre el actuar institucional y las desafortunadas actuaciones del alcalde terminan siendo vanas pues ya la Corte Constitucional ha fijado claramente su posición frente a este tema y ha afirmado que “<i>De cara a la posibilidad de difundir informaciones y opiniones, los servidores públicos difieren de los particulares, en tanto desempeñan una actividad reglada y con un alto compromiso social; en ese orden, <b><u>sus manifestaciones deben ser incluso más prudentes y respetuosas de derechos como el buen nombre, la honra y la intimidad y, por tanto, las posibles extralimitaciones que puedan cometer serán objeto de un control más estricto</u></b>, con mayor razón, <b><u>cuando se expresan a través de medios de comunicación masiva, como las redes sociales</u></b></i>”, agregando también que “<i>Las declaraciones de los altos funcionarios del Estado sobre temas de interés general, más que al simple uso de su libertad de expresión, corresponden al ejercicio de un poder-deber de comunicación permanente con la ciudadanía, corolario de un sistema democrático en el que los actos o las omisiones de los representantes del poder público se encuentran sujetos a un examen detallado. En otras palabras, <b><u>los pronunciamientos públicos de determinados agentes del Estado no entran exclusivamente en el ámbito de su libertad de expresión, sino que constituyen una forma de ejercer sus deberes frente a los administrados, y un mecanismo que facilita la conformación de una opinión pública libre e informada, presupuesto indispensable para la discusión y participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones que los afectan y en el control del poder públic</u></b></i><b><u>o</u></b>”. Finalmente la Corte Constitucional concluyó lo siguiente: “<i>En definitiva, la Sala concluye que los servidores públicos, al tomar posesión de su cargo, juran cumplir y defender la Constitución y las leyes, <b><u>de manera que su conducta tiene que precaver eventuales abusos a los derechos de la población y contribuir a la vigencia del ordenamiento jurídico</u></b>. Por ello, en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, en general, <b><u>se encuentran sometidos a cargas especiales y mayores restricciones que los demás ciudadanos</u></b>. Asimismo, las declaraciones de los altos funcionarios del Estado <b><u>no son absolutamente libres, pues es necesario que en virtud de su poder-deber de comunicación: (i) se ciñan a estrictos parámetros de objetividad y veracidad cuando se trata de transmitir información; (ii) expresen sus opiniones a partir de mínimo de justificación fáctica real y de criterios de razonabilidad; (iii) actúen con máxima prudencia y cuidado, con mayor razón cuando cuestionan la rectitud de un ciudadano, y (iv) respeten, protejan y garanticen las prerrogativas de los asociados</u></b></i>”. (resaltado nuestro; sentencia T-446/20).</span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Resulta entendible la preocupación de los profesionales del Municipio de Medellín pues cualquier servidor público con un mínimo de experiencia en el sector público entiende la amenaza que genera un alcalde que carece de filtros al momento de escribir trinos y pronunciar discursos, pero la solución no la van encontrar tratando de hacer creer que cuando el alcalde se refiera a asuntos públicos en su cuenta personal no se genera responsabilidad para el ente territorial. Al contrario, el Municipio de Medellín (y obviamente sus contribuyentes), tendrá que asumir la responsabilidad que se derive de las actuaciones de Daniel Quintero sin que sea razonable tratar de excusarla argumentando que éste sufre de una especie de bipolaridad que lo lleva actuar de manera diferente cuando lo hace a través de su cuenta personal a como lo haría si actuara a través de su cuenta institucional.</span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;">Para terminar, no sobra revisar la forma como está etiquetada la cuenta "personal" de Daniel Quintero para efectos de preguntarnos si realmente se trata de una cuenta que no refleja sus actuaciones como alcalde municipal</span><span style="font-size: medium;"> (</span><span style="text-align: center;"><span style="font-size: medium;"><a href="https://twitter.com/QuinteroCalle">https://twitter.com/QuinteroCalle</a>)</span></span><span style="font-size: large;">:</span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><br /></span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><span style="font-size: medium;"><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEigiVbAMmLM2FA_JkAulM7xb7Mtjt3UmudktpMPfTl-FFOPSFEQgXBq4PIuPXxdAHcfUDKPlyt71Zo3R2etX41Wep03GvbdTJOg2Zg9dLAqFKJvYeRSEMNScmbr2e-rLZDPSKCF7Q/" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img alt="" data-original-height="750" data-original-width="1206" height="199" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEigiVbAMmLM2FA_JkAulM7xb7Mtjt3UmudktpMPfTl-FFOPSFEQgXBq4PIuPXxdAHcfUDKPlyt71Zo3R2etX41Wep03GvbdTJOg2Zg9dLAqFKJvYeRSEMNScmbr2e-rLZDPSKCF7Q/" width="320" /></a></div><br /><br /></span></div><div class="separator" style="clear: both; text-align: justify;"><br /></div></div>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-82684414320351778172021-08-16T20:52:00.003-05:002021-12-01T11:17:01.057-05:00La inconstitucionalidad de la atribución conferida a las Contralorías por el Decreto Ley 403 de 2020 de declarar responsabilidad fiscal de quienes no ejercen gestión fiscal<p><span face="Calibri, sans-serif" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); text-align: justify;">Desde hace varios años, la Contraloría General de la República ha venido afirmando que ella tiene competencia para exigir responsabilidad fiscal, no sólo a los servidores públicos y particulares que ejercen gestión fiscal, sino en general a todas aquellas personas que directa o indirectamente ocasionen daños al patrimonio del Estado con “ocasión de la gestión fiscal” o que contribuyan a la producción del daño. Esta teoría quedó recogida en el concepto CGR-OJ-037-2018 del 21 de marzo de 2018 de la siguiente manera:</span><span face="Calibri, sans-serif" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); text-align: justify;"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">“<i>La gestión fiscal presuntamente irregular puede producir un daño al patrimonio del Estado, de manera directa o indirecta. El primer caso ocurre cuando se trata de un gestor fiscal típico; el segundo caso ocurre cuando interviene un servidor público o particular que no es gestor fiscal de los recursos involucrados, pero que con ocasión de la gestión fiscal del titular de la misma contribuye a la producción del daño, mediante una relación de conexidad ‘próxima y necesaria’</i>”.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> <span></span></span></p><a name='more'></a><p></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">El concepto de gestión fiscal indirecta no se encontraba establecido en la ley 610 de 2000 ni tampoco en ella se decía que pudiera considerarse como responsable fiscal a alguien diferente a quienes desarrollaban gestión fiscal; al contrario, de manera expresa limitaba el alcance de la responsabilidad fiscal a quienes realizaran gestión fiscal, tal como lo decía su artículo 4:<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">“<i>ARTÍCULO 4. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa<span class="Apple-converted-space"> </span><b><u>de quienes realizan gestión fiscal</u></b> mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal</i>”.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">La interpretación restrictiva que se le debe dar al alcance de la gestión fiscal como fuente generadora de responsabilidad fiscal, quedó claramente expresada en la sentencia C-840/01 en la cual la Corte Constitucional explicó lo siguiente:<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><i><span lang="ES">Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento,<span class="Apple-converted-space"> </span><b><u>procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución</u></b>.<span class="Apple-converted-space"> </span><b><u>En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal</u></b>, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. <span class="Apple-converted-space"> </span>Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos<span class="Apple-converted-space"> </span><span class="GramE">que</span><span class="Apple-converted-space"> </span>hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. <span class="Apple-converted-space"> </span>La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados”. <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">Obsérvese que de manera clara la Corte Constitucional precisó que la referencia a la gestión a “guisa de contribución”, que es lo que la Contraloría denomina gestión fiscal indirecta, requiere que la persona sujeta de la eventual responsabilidad fiscal, tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento. Si la persona carece de dicha titularidad, “<i>esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados,<span class="Apple-converted-space"> </span><b><u>el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal</u></b></i>”. Y para reforzar sus conclusiones, la Corte reiteró tajantemente que “<i>la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición</i>”.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">Resulta entonces claro que el proceso de responsabilidad fiscal está inescindiblemente ligado al concepto de gestión fiscal pues no podría existir un proceso de esta naturaleza sin que simultáneamente, exista gestión fiscal a cargo del sujeto pasivo del mismo. Esta íntima relación entre ambos conceptos tiene su origen en el numeral 5 del Artículo 268 de la Constitución Política a través del cual se le otorgaron facultades al Contralor General de la República para “<i>Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”</i>, texto que sólo tuvo una modificación accesoria en el Acto Legislativo 4 de 2019, a través del cual sólo se le hizo una modificación al otorgarle prelación a los procesos de jurisdicción coactiva (<i>5. E</i></span><i>stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación</i>). <span class="Apple-converted-space"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">Obsérvese entonces que la competencia otorgado por el Constituyente al Contralor General de la República en materia de responsabilidad fiscal se circunscribe únicamente a adelantar procesos para establecer la responsabilidad “que se derive de la gestión fiscal”.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">Esta definición de las atribuciones del Contralor no puede interpretarse de manera superficial o ligera dado el principio general que rige en materia de competencias administrativas, es que esta tiene un carácter restrictivo y, por tanto, los servidores públicos no puede hacer nada diferente a lo que les está permitido pues, de hacerlo, violarían el artículo 6 de la Constitución Política que dispone que los servidores públicos son responsables “<i>por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones</i>.<span class="Apple-converted-space"> </span><o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">A pesar de la claridad de los anteriores principios jurídicos, la Contraloría se ha empecinado en predicar responsabilidad fiscal de quienes no ejercen gestión fiscal, so pretexto de su participación en la causación de un detrimento patrimonial, y fue así como en el Decreto Ley 403 de 2020 se recogiera este criterio disponiéndose al respecto lo siguiente:<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><i><span lang="ES">“ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa<span class="Apple-converted-space"> </span><b><u>de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos</u></b>, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal”.<o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal ya no se predicaría únicamente de quienes realizan gestión fiscal, sino, en general, de todas aquellas personas “<i>que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción”<span class="Apple-converted-space"> </span></i>de los daños ocasionados al patrimonio público, lo que significaría que a partir del momento de la expedición del citado Decreto Ley, la Contraloría quedaría habilitada para perseguir tanto a gestores fiscales como a quienes no lo sean, para predicar de ambos responsabilidad fiscal, so pretexto de que estos últimos participan, concurren, inciden o contribuyen directa o indirectamente con la producción del daño.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">La expedición de esta norma es claramente inconstitucional pues contradice los límites de la competencia otorgada por la Constitución Política al Contralor General de la República, dado que permitiría que se predicara responsabilidad fiscal frente a personas que no ejercen gestión fiscal, a pesar de que la Constitución Política claramente dispuso que las atribuciones del Contralor van dirigidas a “<i>Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal”,<span class="Apple-converted-space"> </span></i>y nada mas que eso.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">Por otro lado, independientemente de la discusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de esta norma, lo que resulta claro es que con anterioridad a la expedición del Decreto Ley 403 de 2020 no existía una norma legal que otorgara a la Contraloría la posibilidad de predicar responsabilidad fiscal contra personas que no ejercieran gestión fiscal pues, hasta ese momento estuvo vigente el artículo 4 de la ley 610 que, de manera concordante con el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política, limitaba la responsabilidad fiscal a la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal.<span class="Apple-converted-space"> </span><o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES"> </span></p><p class="MsoNormal" style="caret-color: rgb(0, 0, 0); font-family: Calibri, sans-serif; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify; text-size-adjust: auto;"><span lang="ES">A manera de conclusión puede afirmarse que antes del Decreto Ley 403 de 2020 las Contralorías carecían de competencia para declarar la responsabilidad fiscal de quienes no ejercieran gestión fiscal y que hoy cuentan con dicha facultad, pero con fundamento en una norma que claramente vulnera la Constitución.</span></p><p></p>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-12905080547552120502020-08-17T17:19:00.012-05:002021-12-01T11:17:29.652-05:00Ni la ley ni la jurisprudencia vigente establecen el plazo de caducidad que supuestamente justificaba la vulneración de los principios del gobierno corporativo por parte de EPM<p><span style="font-family: Arial; font-size: 11pt; text-align: justify;">La discusión pública de conceptos jurídicos es realmente complicada pues no todas las personas que opinan en los medios de comunicación o en las redes sociales se toman el trabajo de confrontar lo que oyen con la normatividad respectiva y terminan repitiendo determinadas afirmaciones como si fueran válidas jurídicamente.</span></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Esto es lo que ha venido pasando con las reiteradas aseveraciones que el Alcalde de Medellín, el Gerente de EPM y su Vicepresidente Jurídico han venido realizando con respecto a la urgencia que tenían de presentar la solicitud de conciliación sin darla a conocer previamente a la Junta Directiva, dado el riesgo de que se perdiera la oportunidad jurídica para demandar por el riesgo de que operara la caducidad de la acción.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> <span></span></o:p></p><a name='more'></a><p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p><br /></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Sea lo primero advertir que limitaré el presente análisis al estudio de lo dicho expresamente por EPM en la solicitud de conciliación prejudicial, en la cual se explicó que existía un plazo perentorio para actuar derivado de las reglas contenidas en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sin que se hubiera involucrado en el análisis concepto alguno relacionado con otros tópicos como los relacionados con la prescripción del contrato de seguros.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Para dar mayor claridad a este artículo, que probablemente será leído por personas ajenas al mundo del derecho, es oportuno precisar que en las controversias con el Estado la posibilidad de acudir ante los jueces está limitada por el paso del tiempo dado que la ley establece plazos perentorios para hacerlo, vencidos los cuales el juez debe declarar la caducidad de la acción y abstenere de decidir sobre el asunto puesto a su consideración.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">En la solicitud de conciliación prejudicial presentada por EPM dice que la entidad contaba con un plazo de dos años contados “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” (literal j del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conocido como el CPACA) y, consecuente con lo anterior, se partió del supuesto de que la entidad tenía el inaplazable deber jurídico de demandar a sus contratista (diseñadores, interventores y constructores) por el supuesto incumplimiento de los respectivos contratos, dado que el colpaso de la GAD (túnel de desviación) había ocurrido el 28 de abril de 2018 y, por tanto, contaba con un plazo perenterio de caducidad de dos (2) años para formular sus pretensiones el cual hubiera vencido el 29 de abril de 2020, pero que se extendió hasta el pasado 14 de agosto gracias a las supensiones de plazos que se decretaron en razón de los decretos de emergencia expedidos en virtud de la pandemia del COVID-19.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Dado el inusitado interés que ha tenido EPM y la Alcaldía de Medellín en justificar el afán por presentar la demanda sin informar previamente a su Junta Directiva y en razón a que esta es una de las sustentaciones que más han sido repetidas en las redes sociales y medios de comunicación, considero oportuno ofrecer una explicación jurídica sobre la materia para demostrar que la argumentación expuesta carece de un fundamento serio.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Para mayor ilustración de quienes lean este artículos es importante precisar que los contratos de larga duración o de tracto sucesivo como lo son los de diseño, construcción e interventoría, siempre prevén la necesidad de ser liquidados. Nuevamente para los lectores ajenos al mundo del derecho, vale la pena aclarar que la liquidación es un balance final que se hace con posterioridad a la finalización del contrato a través de la cual las partes tratan de solucionar las diferencias que hubieran surgido durante la ejecución del contrato, pudiendo llegar a los acuerdos y transacciones que sean pertinentes, verificar el estado de las cuentas pendientes y, si logran un acuerdo, se declaran mutuamente a paz y salvo o dejan sus constancias sobre los puntos de desacuerdo.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Es claro entonces que todos los contratos que dieron lugar a la solicitud de conciliación por supuestos incumplimientos de sus contratistas, requieren ser liquidados una vez ellos hayan terminado.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Habiendo hecho claridad sobre lo anterior, es pertinente leer de manera integral el literal j del artículo 164 del CPACA, dado que EPM se limitó a transcribir el enunciado inicial omitiendo copiar la totalidad de la norma:<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 7.2pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;">j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. <b>(hasta aquí la cita de EPM en la solicitud de conciliación)</b><o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;"> <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 7.2pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;">Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;"> <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 7.2pt 35.4pt; text-align: justify;"><b><i><u><span style="font-size: 12pt;">En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así</span></u></i></b><i><span style="font-size: 12pt;">: <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;"> <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 7.2pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;">i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;"> <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 7.2pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;">ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;"> <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 7.2pt 35.4pt; text-align: justify;"><b><i><u><span style="font-size: 12pt;">iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta</span></u></i></b><i><span style="font-size: 12pt;">; <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;"> <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 7.2pt 35.4pt; text-align: justify;"><b><i><u><span style="font-size: 12pt;">iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe</span></u></i></b><i><span style="font-size: 12pt;">; <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i><span style="font-size: 12pt;"> <o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; line-height: 12.7pt; margin: 0cm 0cm 7.2pt 35.4pt; text-align: justify;"><b><i><u><span style="font-size: 12pt;">v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga</span></u></i></b><i><span style="font-size: 12pt;">; (las negrillas y subrayas no se encuentran en el original de la norma citada).<o:p></o:p></span></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Al parecer, EPM realizó una lectura incompleta de la norma y no se percató que renglones más abajo la norma establecía una regla especial para los contratos que requieren liquidación, caso en el cual la caducidad se cuenta a partir del momento en que se suscriba el acta de liquidación bilateral o unilateral, según fuere el caso. Dicho en otras palabras, cualquiera de las partes tiene vigente la posibilidad de presentar una demanda hasta los dos años siguientes al momento de su liquidación.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">La razón por la cual la caducidad del contrato se cuenta a partir del momento de la liquidación en los contratos de larga duración, como ocurre con los contratos de obra pública o de interventoría, radica en que sólo en ese momento se conoce el estado final del contrato y es cuando se sabe si las partes finalmente pudieron llegar o no a acuerdos sobre las diferencias que surgieron durante la ejecución del mismo o si tienen que acudir a la justicia para que dirima la controversia existente.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormalCxSpMiddle">Esto lo explicó claramente el Consejo de Estado en un auto de unificación del 1 de agosto de 2019, radicado No. 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009), en el cual se expresó lo siguiente:<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i>Bajo esa óptica, no puede perderse de vista que ese acuerdo </i><i><span style="font-family: Symbol;">⎯</span>que se traduce en el balance final del contrato</i><i><span style="font-family: Symbol;">⎯</span> significa la culminación del vínculo contractual, expresa el estado financiero, así como el grado de satisfacción de las obligaciones emanadas del negocio jurídico, y contiene los acuerdos, conciliaciones y transacciones que finiquitan las posibles divergencias presentadas al momento de culminar la relación contractual, al punto de servir de título ejecutivo de las obligaciones allí plasmadas. <b><u>De esta manera, solo hasta el momento en que se suscribe o produce la liquidación, las partes saben cuál es el resultado final de la ejecución del contrato y podrán determinar la necesidad o no de demandar</u></b>. (la negrilla y subraya no son del original)<o:p></o:p></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Esta ha sido la posición tradicional del Consejo de Estado desde hace muchos años tal como se explica en la misma sentencia antes citada:<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><i> </i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i>El Decreto 01 de 1984, con el que se adoptó el Código Contencioso Administrativo, prescribió, en el inciso primero de su artículo 136, lo siguiente:<o:p></o:p></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><i> </i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i>“Las [acciones] relativas a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.<o:p></o:p></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i> </i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i>Desde entonces, el asunto se resolvió bajo esta preceptiva, que mantuvo su contenido esencial en la reforma que al Código Contencioso Administrativo hizo con el Decreto 2304 de 1989, y dijo, así, la jurisprudencia que el término de caducidad de la acción contractual comenzaba a correr “…a partir de la expedición de un acto administrativo contractual (declaratoria de caducidad o terminación unilateral, modificación, imposición de multas, etc., etc.) o de la ocurrencia de un hecho causal del litigio (incumplimiento del convenio, variación imprevista del equilibrio contractual, razones de orden público)…”<o:p></o:p></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i> </i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i>Sin embargo, <b><u>con el tiempo, advirtió la jurisdicción que la relación contractual, en especial la de tracto sucesivo, podía dar lugar a múltiples y sucesivas controversias, que vistas desde la perspectiva literal del artículo 136 del C.C.A., suponían para el contratista inconforme la carga irrazonable del conteo sucesivo del término de caducidad, una a una, en la medida en que los conflictos se suscitaran, sin consideración a la unidad de la relación contractual </u></b>.<o:p></o:p></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i> </i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i>Por esa razón, y en consideración a la drasticidad de los efectos de la caducidad de la acción, <b><u>la jurisdicción estimó necesaria la fijación de un hito inicial para el conteo del término de caducidad que respondiera en mejor forma a una concepción integral de la relación contractual. De este modo tomó como referente, para esos efectos, el momento de la terminación del contrato, si este no requería de liquidación, y el de acaecimiento de esta última en caso contrario</u></b>. (la negrilla y subraya no son del original)<o:p></o:p></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">La jurisprudencia el Consejo de Estado siempre ha sido coherente desde entonces y ha tenido claro cual es la razón por la cual la caducidad en los contratos que requieren liquidación comienza a correr solamente después de que ella se realice. Para ratificar lo anterior, basta mencionar una reciente providencia fechada el 5 de mayo de 2020, radicada con el No. 68001-23-31-000-2007-00058-01(42345), en la cual actuó como demandante ECOPETROL y como demandado TRANSFLUCOL LTDA, en la cual claramente se expresó lo siguiente:<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i>De otro lado, se verifica que la demanda fue promovida en tiempo. <b><u>El contrato requería liquidación en tanto era de tracto sucesivo</u></b>, en tanto imponía el transporte fluvial de combustibles por el término de 12 meses, cambio de una remuneración mensual…<o:p></o:p></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i> </i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt 35.4pt; text-align: justify;"><i>Así las cosas, <b><u>para establecer la oportunidad de la acción se debe acudir a la regla prevista en el artículo 136, numeral 10, literal c, del Código Contencioso Administrativo</u></b>, ya que el contrato fue liquidado en forma bilateral por las partes (fl. 59, c. 1). Así las cosas, <b><u>la oportunidad para accionar debe contarse desde el momento en que el contrato fue liquidado</u></b>, lo que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2005, mientras que la demanda fue promovida el 13 de diciembre de 2006 (fl. 289, c. 1), esto es, dentro de los dos años siguientes.<o:p></o:p></i></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">El artículo 136, numeral 10, literal c, del C.C.A. es equivalente al literal j, numeral iii) del artículo 164 del CPACA que ilumina la presente discusión.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Contrario a lo anterior, resulta que en la solicitud de conciliación se afirmó, como si fuera una verdad única y una posición jurisprudencial definida por el Consejo de Estado, que la caducidad comenzaba a contarse a partir del hecho que dio lugar a la controversia y para ello se afirmó que “el término comienza a contabilizarse desde el momento en que se conocieron los hechos (relacionados con un incumplimiento del contrato que impedía su ejecución), independientemente de que aún no se hubiese liquidado. Esa es la postura reciente que el Consejo de Estado ha adoptado…”, citando como soporte dos providencias del Consejo de Estado en las cuales, supuestamente, se fija el criterio antes mencionado como una nueva posición jurisprudencial.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Lo primero que resulta claro es que EPM hizo una cita parcial e incompleta del literal j del artículo 164 del CPACA, dado que no transcribió la parte que regula la caducidad en los contratos que requiere liquidación, pero por otro lado, resulta que las providencias citadas, se refieren a situaciones muy particulares en las cuales no operaba la regla relacionada con la caducidad de contratos que requieren liquidación y por tanto se aplicaba la regla general según la cual ella corre desde el momento en el cual ocurrió el hecho respectivo, tal como podemos verlo a continuación:<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">1. La providencia proferida en el proceso radicado con el No. 61.364 gira alrededor del colapso de una obra que fue diseñada por un contratista cuyo contrato ya había terminado y había sido liquidado y, por tanto, tiene que ver con una responsabilidad post contractual. La entidad contratante demandó entonces al contratista para hacer valer la calidad de los diseños pero lo hizo luego de los dos años de haber conocido el colapso de la obra. En este caso, dado que se trataba de una reclamación surgida por una obligación post contractual (calidad de los diseños), no podía aplicarse la regla de la caducidad contada desde la liquidación puesto que el hecho ocurrió con posterioridad a ella, motivo por el cual se afirmó, con clara lógica jurídica, que el plazo debía contarse desde el momento en el cual se conoció el hecho y no desde la liquidación.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">2. Por otro lado, la sentencia 63.516 se refiere a un contrato de concesión que se celebró pero que no pudo ser ejecutado por razones imputables a la entidad estatal. El contratista demandó buscando la indemnización de los perjuicios por la frustración de un contrato que nunca se ejecutó y por tanto nunca se liquidó, motivo por el cual no podía aplicarse la regla propia de los contratos que requieren liquidación. En este caso el Consejo de Estado también afirmó que la caducidad se contaba desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al incumplimiento y explicó que "sería un absurdo considerar que dicho cómputo iniciaba una vez se liquidara dicho negocio jurídico, máxime cuando la demanda versaba sobre la imposibilidad de ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que el contrato de concesión no hubiese sido liquidado no significa la inoperancia del conteo de la caducidad en el caso concreto, principalmente porque la actora tenía claro conocimiento de cuándo acaecieron los motivos que impidieron la ejecución...".<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Como puede observarse, no es que el Consejo de Estado “recientemente” haya fijado un nuevo criterio que va en contra de la regla general o de su jurisprudencia tradicional, sino que se escogieron dos providencias en las que se hacía referencia a situaciones muy particulares en las cuales la caducidad sí tenía que contarse a partir de la ocurrencia del hecho pues no resultaba aplicable la regla propia de los contratos que requieren liquidación, para tratar, de esta manera, de mostrar que la presentación de la demanda no daba espera.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Es apenas obvio que cualquiera de las partes de un contrato tienen el derecho de acudir a la administración de justicia o convocar a su contraparte a una conciliación en cualquier momento, ya sea durante la vigencia del contrato, durante la etapa de liquidación o con posterioridad a ella y hasta el vencimiento del plazo de caducidad, motivo por el cual no pretendo cuestionar el simple hecho de la presentación de la convocatoria ante la Procuraduría General de la Nación.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Lo que no resulta comprensible es la razón por la cual se utilizan argumentos claramente contrarios a la ley y a la jurisprudencia vigente, haciendo citas parciales de la normatividad aplicable y tergiversando citas jurisprudenciales, con el simple propósito de justificar un afán inexistente.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;">Ojalá que los periodistas, comentaristas de opinión y usuarios de las redes sociales se tomaran el trabajo de entender el tema relacionado con la caducidad de la acción contractual, para entender que realmente no existía una razón jurídica de peso para el supuesto afán que se ha esgrimido en presentar esta demanda, saltándose la regla del gobierno corporativo y so pretexto de que, para hacer lo correcto, no se requiere permiso.<o:p></o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"><o:p> </o:p></p><p class="MsoNormal" style="font-family: arial; font-size: 11pt; margin: 0cm 0cm 0.0001pt; text-align: justify;"> <o:p></o:p></p>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com12tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-6423874735987025932020-05-30T16:45:00.002-05:002020-05-30T16:49:05.999-05:00EL COVID-19 EVIDENCIA LA NECESIDAD DE REFORMAR LA ESTRUCTURA LEGAL DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LAS APP DE INICIATIVA PRIVADA<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="color: black;">La experiencia adquirida en los primeros ocho<span> </span>años de aplicación de la ley 1508 de 2012 ha
evidenciado que algunas limitaciones contenidas en dicha norma frente a las
Asociaciones Publico Privadas de iniciativa privada y sin aportes de recursos
públicos, le ha restado flexibilidad a este mecanismo lo que le impide
responder a situaciones sobrevinientes e imprevistas que no se conocieron al
momento de la estructuración del proyecto bajo el supuesto de que la entidad
concedente tiene vedado asumir riesgos que implique afectar los recursos del
Fondo de Contingencias Contractuales o su propio presupuesto, so pretexto de ser
una APP sin recursos públicos.</span></p><span><a name='more'></a></span><p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br /></p><p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Esta situación genera asimetrías como las que se observan frente al
riesgo comercial pues mientras en una APP de iniciativa pública el Estado asume
el riesgo de la disminución de tráfico e incluso el riesgo derivado de la creación
de exenciones, en las APP de iniciativa privada sin recursos públicos estos
riesgos se dejan en cabeza del concesionario. La actual contingencia generada
por las medidas adoptadas por el Gobierno para enfrentar la pandemia del
Covid-19 hace evidente lo inequitativo de la diferencia de tratamiento pues
mientras en el primer tipo de concesiones seguramente se activarán los
mecanismos contractuales para que el concedente asuma los efectos derivados de
la dramática disminución del tráfico y de las exenciones otorgadas por el
Gobierno frente a todos los vehículos que estuvieran circulando durante la
etapa del aislamiento obligatorio, los concesionarios de las APP de iniciativa
privada sin recursos públicos<span> </span>no contarán
con esa protección contractual y seguramente tendrán que acudir al tortuoso
camino de presentar demandas arbitrales para demostrar que esta situación se
sale del esquema de distribución de riesgos pactada en el contrato pues no era
un riesgo previsible y buscando el reconocimiento el restablecimiento del
equilibrio<span> </span>económico ante la ocurrencia
de circunstancias imprevistas e imprevisible, frente a lo cual muy
probablemente la respectiva entidad contratante asumirá la cómoda posición de
decir que se trató de una situación de fuerza mayor que no da lugar a
compensaciones mutuas.</p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Esta situación se origina a raíz de la interpretación (equivocada en mi
sentir) que se le ha dado a la restricción para realizar aportes en los
proyectos de iniciativa privada sin recursos públicos, lo cual ha llevado al
extremo de considerar que al Estado se le prohíbe asumir riesgos que impliquen realizar
algún tipo de desembolso tendiente a conservar la ecuación económico financiera
, so pretexto que, de hacerlo, ello significaría realizar un “aporte” al
contrato de concesión. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Esto ha dado lugar a que en los contratos se diseñen una serie de
mecanismos que permitan solucionar los desajustes económicos que se presenten
en el contrato por razones no imputables al Concesionario, tales como
ampliaciones del plazo de duración de la concesión, modificación de tarifas de
peaje, recortes del alcance, etc. y, finalmente, dar por terminado el contrato
cuando no son viables estas soluciones, pero de ninguna manera se prevé la
posibilidad de que la entidad estatal aporte dineros para la solución de los
mismos so pretexto de la prohibición de realizar aportes de recursos públicos.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="color: black;">De manera absurda, el efecto práctico de lo anterior es que la entidad no
pueda restablecer el equilibrio del contrato para salvar el contrato y
garantizar así que se logre el objetivo buscado, pero sí permite que el contrato
se termine y durante la liquidación el Estado le reconozca al concesionario los
costos en que ha incurrido al igual que las inversiones realizadas, lo que en
últimas significa que el Estado, como dueño del proyecto y beneficiario de las
obras ejecutadas, terminará en todo caso haciendo un desembolso de dinero para
retribuir las obras ejecutadas pero se verá privado de la posibilidad de realizar
un desembolso que hubiera podido compensar los efectos económicos del riesgo
que se concretó y salvar de esta manera el proyecto.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Esta tendencia permite entender la razón por la cual en las normas
expedidas por el Gobierno Nacional para </span>enfrentar la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, especialmente en el artículo 15 del decreto 569 de
2020, se previó que uno de los mecanismos para compensar la disminución en el
recaudo de los proyectos será a través de la prórroga en tiempo que podría
superar los límites previstos en la normatividad vigente y por el mismo tiempo
en el que se generó el aislamiento preventivo obligatorio. Esto significa que en
las APP de iniciativa privada y sin recursos públicos, los efectos de la
disminución en el recaudo derivada tanto de la disminución del tráfico como de
la exoneración de peajes que adoptó el Gobierno, al igual que sus costos
financieros, tendrá que ser asumida por el Concesionario con sus propios
recursos y la recuperación de los mismos sólo será posible al final de la
Concesión (lo que puede significar plazos muy amplios dada la duración promedio
de este tipo de proyectos) mientras que en las otras APP se activarán los
mecanismos contractuales que darán lugar a que el concedente realicé los
desembolsos pactados para cubrir el riesgo de la disminución de tráfico y de la
creación de exenciones. Esta norma resulta aplicable a todo tipo de contrato de
concesión, sea que se encuentre regido por la ley 1508 de 2012 o por la ley 80
de 1993 y evidencia la tendencia a que los riesgos que son del concedente no
sean asumido con cargo del presupuesto de la entidad sino con mayores plazos.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Volviendo a concentrarme en los contratos de concesión de iniciativa
privada que no cuentan con recursos públicos, vemos también que otra
consecuencia que se genera con la aplicación práctica que se le ha dado a la
regulación contenida en la ley 1508, es que se deja de aprovechar oportunidades
de obtención de recursos como por ejemplo los derivados de la contribución de
valorización bajo interpretaciones extremas basadas en el hecho de que dicha
contribución habría que presupuestarla en la entidad y al estar ya incluida en
el presupuesto, su destinación para la financiación del contrato significaría
un aporte de recursos públicos, afirmación que se hace a sabiendas de que la
fuente de este recurso (al igual que pasa con la tarifa del peaje frente a la
cual no se expone la misma prevención), provienen de los particulares beneficiados
con el proyecto.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Otra grave consecuencia que ha traído la restricción legal para realizar
aportes a proyectos de asociación público privada de iniciativa privada sin
recursos públicos, es la imposibilidad de dar soluciones a problemas
sobrevinientes que surgen con posterioridad a la estructuración del proyecto
como los derivados de las exigencias que las comunidades realizan durante la
ejecución del proyecto o como consecuencia de obras complementarias y
prioritarias cuya necesidad se evidencia una vez se inició la obra y que por
tanto no fueron considerados dentro de las inversiones a realizar. En la
mayoría de las ocasiones, las obras previstas fueron aquellas que permitían
financiarse con el ingreso esperado sin que exista ningún margen para incluir
nuevas obras. Dado que el corredor ya se encuentra comprometido con un
concesionario, el Estado, así quisiera ejecutar la obra y así tuviera recursos
disponibles para financiarlas, no podría hacerlo dada la prohibición de
realizar adiciones financiadas con recursos públicos. La única solución sería
esperar hasta la finalización del plazo de la concesión para poder ejecutar la
obra.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Todo lo anterior evidencia la
necesidad de realizar una reforma legislativa a través de la cual se defina con
claridad que el presupuesto de la entidad sí se puede afectar para efectos de cubrir
los riesgos que el Concesionario no tiene por qué asumir por tratarse de
riesgos que típicamente le corresponden al concedente (sin perjuicio de que
antes de afectar estos recursos se evalúe la viabilidad de aplicar otros
mecanismos como la ampliación del plazo, el incremento de tarifas de peajes, la
reducción del alcance, etc.), para garantizar de esta manera la subsistencia
del contrato de tal manera que no se acuda a su terminación como una solución
inevitable y se logren los fines públicos para los cuales se celebró el
contrato. Para estos efectos, la entidad debe gestionar adecuadamente las
obligaciones contingentes que surjan de los riesgos que a ella le corresponden
a través de su participación en el Fondo de Contingencias Contractuales creado
por la ley 448 de 1998.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Otra reforma que resulta
indispensable debe buscar precisar que los recursos provenientes de la
contribución de valorización no constituye un aporte de recursos públicos, lo
que permitiría revivir este mecanismo de financiación de las obras públicas.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Finalmente, debe hacerse claridad
también frente a la posibilidad que tiene la entidad de financiar obras que
buscan satisfacer <span style="color: black;">exigencias
que las comunidades realizan durante la ejecución del proyecto o como
consecuencia de obras complementarias y prioritarias cuya necesidad se
evidencia una vez se inició la obra.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><span style="color: black;">Todo esto con el fin de darle un nuevo aire al mecanismo de las
asociaciones público privadas de iniciativa privada que sin duda alguna se ha
convertido en un importante mecanismo dinamizador de las obras públicas del
país.<o:p></o:p></span></p><br />José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-56599610473149203602020-05-30T16:01:00.001-05:002020-05-30T16:49:47.375-05:00Las facultades policivas del Gobierno para limitar la libertad individual no pueden ser ilimitadas. Una mirada constitucional a la orden de aislamiento obligatorio sustentada en la pandemia del COVID-19<p class="MsoNormal"><o:p> </o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">La orden de confinamiento o
aislamiento obligatorio adoptada por el Gobierno Nacional desde el pasado 25 de
marzo a raíz de la pandemia del Covid-19 y la cual se ha venido prolongando de
manera sucesiva desde entonces, tiene como consecuencia directa la afectación
de uno de los derechos individuales más importantes de la tradición
jurídico-política de las democracias liberales que comenzaron a desarrollarse a
partir de la Revolución Francesa: el derecho a la libertad personal que
conlleva la libertad de circulación. <o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Siguiendo el ejemplo de las
medidas adoptadas en China ante el primer brote del Coronavirus, país cuyo
régimen político es diametralmente opuesto al de las democracias occidentales,
en casi todo el mundo se han vendido adoptando medidas de confinamiento con
diferentes características: en algunas partes se adopta la medida a título de
recomendación y en otros, al igual que en China, se impone la restricción a la
libertad personal de forma coercitiva, so pena de la imposición de sanciones policivas
o penales ante su eventual violación. Este último camino fue el adoptado por
Colombia.<o:p></o:p></p><span><a name='more'></a></span><p class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br /></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Dado que este tipo de medidas se
han venido adoptando en muchos países del mundo, podría pensarse que no somos
los únicos que tenemos que asumir este sacrificio (mal de muchos, consuelo de
tontos) y que este sacrificio se impone para proteger el bienestar de todos y
especialmente para salvar el sistema de salud (el fin justifica los medios).<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Dejando de lado estos argumentos
extrajurídicos, lo que llama poderosamente la atención de los decretos expedidos
por el Gobierno Nacional es que la medida más extrema que se ha adoptado en
toda la historia de Colombia desde el punto de vista de la restricción a los
derechos individuales y que ha tenido a la mayoría de los habitantes del país privados
de su libertad por más de dos meses (y a la fecha se anuncia que se mantendrá
vigente por dos meses más para muchas personas según lo establecido en el
decreto 749 de 2020), fue adoptada mediante simples decretos ordinarios (los
decretos 457,<span> </span>531, 593, 636 y 749 de
2020), los cuales fueron proferidos en uso de las facultades contenidas en el
artículo 189, numeral 4 de la Constitución Política y en el artículo 199 de la
ley 1801 de 2016 (Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana). La primer
disposición citada faculta al Presidente de la República para “conservar en
todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado” y la
norma del Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana establece de manera
general las facultades del Presidente en el marco de las funciones de policía
tendientes a garantizar la convivencia ciudadana y garantizar el ejercicio de
los derechos y libertades públicas al igual que de los deberes ciudadanos
acorde con la Constitución y la ley. Se citan también como soporte jurídico de
los citados decretos, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política
relacionados con las funciones de los alcaldes y gobernadores.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Resulta entonces que, contrario a
lo que podría pensarse, las medidas de confinamiento obligatorio que
restringieron la libertad de circulación en toda Colombia e impusieron medidas
de confinamiento o aislamiento obligatorio, no fueron adoptadas en desarrollo
del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que fue declarado el 17
de marzo de 2020 mediante el Decreto 417, dotando al Gobierno Nacional de
facultades extraordinarias para expedir decretos legislativos tendientes a
conjurar la crisis generada por la pandemia del Coronavirus (Covid-19). Es de
resaltar también que en ninguno de los considerandos de los decretos 457,<span> </span>531, 593, 636 y 749 de 2020, se menciona la
declaratoria de Estado de Emergencia, Social y Ecológica ni siquiera como antecedente
que justificara la adopción de dichas medidas, omisión que seguramente fue
finalmente calculada para evitar que se entendiera que ellas fueron adoptadas
en desarrollo del Estado de Emergencia, lo que hubiera dado lugar al ejercicio
del control automático por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de
Estado.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Emulando al Gobierno Nacional,
las autoridades locales (departamentales y municipales), comenzaron a adoptar
medidas que restringieron aún más la libertad de las personas pues, mientras el
Gobierno Nacional establecía excepciones a las medidas de aislamientos como las
relacionadas con salir de la casa para adquirir alimentos y medicinas sin
limitación temporal alguna, las alcaldías se inventaron la figura del “pico y
cédula” a través de la cual se restringió dicha facultad a ciertos días de la
semana o incluso restringieron el acceso de las personas a los municipios, dando
lugar a que un gran número de habitantes se vieran privados de la posibilidad
de regresar a sus lugares de domicilios exigiendo que previamente se obtuviera un
permiso especial de las alcaldías, condenando entonces a sus ciudadanos a permanecer
fuera de sitio habitual de residencia en una especie de “exilio forzoso”. Como
si fuera poco, los alcaldes comenzaron a prohibir el acceso de los trabajadores
que podían retomar sus trabajos de acuerdo con las medidas que fue adoptando el
Gobierno Nacional para la reapertura de ciertas actividades.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Fue así como el preciado derecho
a la libertad individual fue cercenándose cada vez más so pretexto de la
necesidad de proteger la salud pública (justificación que no es objeto del
presente análisis dado que se trata de un asunto técnico), con el uso de
simples facultades de policía derivadas del Código de Convivencia Ciudadana.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Cuando me percaté de que el
confinamiento obligatorio no había sido expedido en uso de las facultades excepcionales
que le confiere la Constitución Política al Presidente de la República para
adoptar medidas en situaciones de emergencia, quise verificar que había pasado
en otros países y encontré que en España, país del cual hemos tomado muchas
instituciones jurídicas, fue expedido el Real Decreto 463 de 2020 en uso de las
facultades que le confiere el artículo 116 de la Constitución para declarar el
“estado de alarma”, facultad que está regulada, de manera similar a como ocurre
en Colombia, por una ley orgánica de estados de excepción (la ley española 4 de
1981). En el citado Real Decreto se adoptó expresamente la decisión de limitar
la circulación de las personas por las vías públicas, estableciendo también los
casos en los cuales podía exceptuarse dicha prohibición. Adicionalmente se
dispuso la suspensión del funcionamiento de los locales comerciales disponiendo
también los casos exceptuados, al igual que el cierre de museos, bibliotecas,
espectáculos públicos, actividades deportivas, verbenas, desfiles y fiestas
populares, entre otras actividades.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Igualmente, con la ayuda de mi
colega Lina Vélez, me enteré que en Francia fue necesario expedir una ley de
urgencia para enfrentar la pandemia del Covid-19, identificada como la ley N°
2020-290 del 23 marzo de 2020 a través de la cual, entre otros contenidos, se
autorizó al Primer Ministro, para que mediante decretos reglamentarios tomados con
base en informes del ministro a cargo de la salud y con el único propósito de
garantizar la salud pública, se pudieran adoptar las siguientes decisiones:<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i>"1° <b><u>Restringir o prohibir el movimiento de personas y vehículos en los
lugares y horarios fijados por decreto</u></b>;<o:p></o:p></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i>"2° <b><u>Prohibir que las personas salgan de sus hogares, sujetas a viajes
estrictamente esenciales para las necesidades familiares o de salud</u></b>;<o:p></o:p></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><b><i><u>"5
° Ordenar el cierre provisional de una o más categorías de establecimientos
abiertos al público, así como lugares de reunión, con la excepción de los
establecimientos que proporcionan bienes o servicios esenciales;<o:p></o:p></u></i></b></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Resultaba entonces lógico que,
dada la gravedad de las medidas que se iban adoptar, tanto en España como en
Francia se hubieran usado facultades excepcionales y no simples facultades
ordinarias de policía. <o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Pero, ¿por qué en Colombia no fue
así? <o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Lo primero que debe destacarse es
que el uso de facultades de excepción genera como primera consecuencia la
activación de controles automáticos, ya sea por parte de la Corte
Constitucional o por parte del Consejo de Estado según la naturaleza jurídica
de la medida adoptada, mientras que el uso de facultades ordinarias no da lugar
a ningún tipo de control automático y, en consecuencia, estas medidas tendrían
que ser demandadas ante el Consejo de Estado pues sólo se encuentran sometidas
al control ordinario previsto en la legislación contencioso administrativa a
través de los medios de control de simple nulidad. Adicionalmente, si los
decretos de confinamiento obligatorio hubieran sido expedidos en desarrollo del
Estado de Emergencia, el Congreso comenzaría a ejercer el control político
sobre dichas actuaciones. De acuerdo con lo anterior, una primera explicación
sobre la razón por la cual se usaron facultades ordinarias y no
extraordinarias, se encontraría en la necesidad de eludir los mecanismos de
control automático que hubieran podido dar lugar a que la severidad de estas
medidas resultara cuestionada por las altas cortes o por el Congreso de la
República. <o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Por otro lado, encuentro que la
ley 137 de 1994 “por la cual se regulan los Estados de Excepción”(estados de
excepción que como se recordará son la guerra exterior, la conmoción interior y
la emergencia económica, social y ecológica), no autoriza la adopción de
medidas de restricción a la libre movilidad para enfrentar situaciones de
emergencia económica, social o ecológica, dado que sólo están permitidas para
los otros dos casos de estados de excepción. En efecto, resulta que la ley
orgánica de los Estados de Excepción sólo faculta al Gobierno Nacional a
establecer limitaciones de movimiento y residencia para los casos de Guerra
Exterior y de Conmoción Interior, facultad que está contenida en los artículos
28 para la primera y en artículo 38 para la segunda. Veamos el contenido de
ambos artículos:<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i>Artículo 28. Limitaciones a la libertad de
movimiento y residencia. Con el objeto de proteger la vida de los habitantes y
facilitar las operaciones de guerra<b><u>,
el Gobierno podrá restringir la circulación o residencia de personas en áreas
del territorio nacional</u></b>.<o:p></o:p></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i>Así mismo<b><u>, podrá establecer zonas especiales de circulación y residencia</u></b>,
tan solo para asegurar la protección de la población que pudiera resultar
afectada por las acciones propias del conflicto armado. Nadie podrá ser
conducido por la fuerza a las zonas especiales, ni obligado a permanecer en
ellas…<o:p></o:p></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i>Artículo 38. Facultades. Durante el Estado
de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de adoptar las siguientes
medidas:<o:p></o:p></i></p>
<p class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;"><i>a) <b><u>Restringir,
sin que se afecte su núcleo esencial, el derecho de circulación y residencia</u></b>.
En tal virtud <b><u>podrá limitarse o
prohibirse genéricamente la circulación o permanencia de personas o vehículos
en horas y lugares determinados</u></b> que puedan obstruir la acción de la
fuerza pública, con miras al restablecimiento del orden publico…<o:p></o:p></i></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Obsérvese entonces que bajo el
régimen de la Ley Orgánica de los Estados de Excepción, no hubiera sido posible
adoptar medidas que limitaran la libertad de circulación y residencia pero,
adicionalmente, como la consecuencia directa de las medidas de confinamiento
obligatorio era la imposibilidad de acceder a los sitios de trabajo, se hubiera
generado una contradicción con su artículo 5 que expresamente dispones que “Las
limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen <b><u>la negación de la dignidad humana</u></b>,
de la intimidad, de la libertad de asociación, <b><u>del derecho al trabajo</u></b>…” así como tampoco puede afectarse el
núcleo esencial del respectivo derecho. No en vano el confinamiento a que se
están viendo sometidos especialmente las personas mayores de 70 años ha
generado tan serios cuestionamientos pues a estas ni siquiera se les ha
permitido salir de sus hogares a hacer compras de alimentos o medicinas como al
resto de la población (por no mencionar la imposibilidad de acudir al sistema
financiero a cobrar sus pensiones) y sólo a partir del 1 de junio se les otorgó
el derecho a salir a tomar el sol durante media hora tres veces a la semana. <o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Pareciera ser, entonces, que el
Gobierno Nacional se hubiera dado a la tarea de diseñar una fina estrategia que
le permitiera adoptar tan graves y excepcionales medidas tendientes a limitar
la libertad de las personas sin tener que someterse a los controles automáticos
de la Corte Constitucional (la cual tiene a s su cargo el control de los
decretos legislativos derivados de la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica y Social) o del Consejo de Estado (quien tiene a su cargo el control
sobre “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la
función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante
los Estados de Excepción” ) o del Congreso de la República (que no podrá
ocuparse de estos decretos pues no tienen el carácter de decretos legislativos).
Además, de esta forma podría eludir el sometimiento a las garantías y límites previstas
en la Ley Orgánica de los Estados de Excepción.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Así las cosas, los decretos de
confinamiento obligatorio sólo tendrían el control del Consejo de Estado previa
demanda que tendría que presentar un particular, opción esta que resultaba
imposible de ejercer pues como consecuencia de las mismas medidas adoptadas por
el Gobierno,<span> </span>esta corporación dejó de
ejercer la mayor parte de sus funciones, entre ellas la recepción de nuevas
demandas, continuando solamente con algunas pocas actividades como las
relacionadas con el ejercicio del control automático de los actos
administrativos que se expidieran en desarrollo del Estado de Emergencia,
control que no resulta aplicable en este caso pues, como se dijo antes, el
confinamiento no se ha decretado como consecuencia del Estado de Emergencia.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Igual situación ocurre con las
medidas adoptadas por los Gobernadores y Alcaldes que tendrían que someter las
decisiones que adoptaran en desarrollo de las facultades derivadas de la
declaratoria del Estado de Emergencia al respectivo Tribunal Administrativo,
pero como las decisiones que están adoptando para limitar aún más la libertad
de circulación son ejercidas con fundamento en el Código Seguridad y Convivencia
Ciudadana, carecen también de dicho control automático.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Para verificar que los decretos
de confinamiento obligatorio no han sido sometidos al control de la Corte
Constitucional se puede acceder al sitio web <a href="https://www.corteconstitucional.gov.co/micrositios/estado-de-emergencia/decretos.php">https://www.corteconstitucional.gov.co/micrositios/estado-de-emergencia/decretos.php</a>
en el cual aparecen los procesos correspondientes a cada uno de los decretos
enviados por el Gobierno Nacional a la revisión constitucional de la Corte. Igual
revisión puede hacerse en el Consejo de Estado a través de la siguiente página:
<a href="http://www.consejodeestado.gov.co/consejo-de-estado-2-2-3-2-4/transparencia/controllegalidad/">http://www.consejodeestado.gov.co/consejo-de-estado-2-2-3-2-4/transparencia/controllegalidad/</a>.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">El panorama anterior me lleva a concluir
que el Gobierno Nacional ha adoptado las medidas de confinamiento obligatorio a
pesar de que no exista una norma expresa que lo autorice para ello lo cual
significa una clara violación al principio de legalidad, pues bien es sabido
que los servidores públicos sólo pueden hacer lo que expresamente les esté
permitido por la Constitución y la ley (artículo 6 de la Constitución Política)
y que ninguna autoridad del Estado puede <span> </span>ejercer funciones distintas de las que le
atribuyen la Constitución y la ley (artículo 121 de la Constitución Política). Adicionalmente
puede afirmarse que las facultades para conservar el orden público no pueden
ser consideradas como un cheque en blanco que puede ser llenado de cualquier
manera, más aun cuando se trata de restringir un derecho tan sagrado como lo es
el de la libertad personal. Es impensable entonces que un gobierno democrático
y regido por principios liberales imponga este tipo de restricciones haciendo
uso de simples facultades ordinarias con el claro fin de eludir los controles
automáticos de los jueces de la República. <o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Muchos pensarán que la gravedad
de la pandemia ameritaba la adopción de este tipo de medidas extraordinarias,
pero este argumento no significa otra cosa que decir que el fin justifica los
medios. A quienes piensen así es oportuno recordarles que casi todas las
dictaduras han llegado al poder autojustificándose en la necesidad de proteger
un bien mayor: la lucha contra el comunismo, la lucha contra el capitalismo, la
protección de las buenas costumbres, la defensa de una creencia religiosa, etc.
y siempre se argumentará que la ruptura del orden constitucional se justificaba
por la necesidad de proteger al pueblo. <o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="text-align: justify;">Como conclusión de lo analizado
hasta aquí, no quisiera pensar que la herencia que nos dejará el Coronavirus,
además de una economía destrozada, es que hayamos aprendido a aceptar que el
Gobierno Nacional y las autoridades territoriales están facultadas de manera
ordinaria para adoptar en cualquier momento medidas de confinamiento obligatorio
y así como hoy se ordenó el aislamiento de toda la población en general y con
mayor severidad el aislamiento de ciertos grupos especiales como el conformado
por las personas mayores de 70 años argumentando la necesidad de protegerlos, mañana
se ordene la restricción de la libertad de otros grupos en razón de sus
preferencias sexuales, el color de su piel, sus inclinaciones políticas, su
profesión u oficio, su religión, su edad, su condición de estudiante, sus
condiciones de líderes sociales o hasta sus condiciones de salud, también con
el noble y altruista fin de protegerlos de ataques de terceros o de su
incapacidad de autocuidarse. <o:p></o:p></p><br />José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-58532590577904477682019-09-28T11:25:00.004-05:002020-05-30T16:50:54.928-05:00El Consejo de Estado reconoce la posibilidad de calcular los perjuicios causados por la mayor permanencia con base en el costo proyectado de la Administración del AIU<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;">El 29 de junio de 2016 la
Sección Tercera del Consejo de Estado profirió una sentencia a través de la
cual reconoció los mayores costos que un contratista sufrió durante la mayor
permanencia generada por haberse extendido el plazo por encima del inicialmente
esperado (Consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero, radicad No. </span><span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">25000232600019930912302
(28.055), parte actora: Consorcio Bustamante Cárdenas Ltda.-Ingenieros
Civiles e Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados Ltda. INART Ltda,
demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-).</span><span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;"><o:p></o:p></span></div><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">Pudiera pensarse que lo interesante de la
sentencia es que se hubiera proferido un fallo a favor de un contratista, pero
no es este el hecho que quiero resaltar sino el mecanismo que se utilizó para
calcular el reconocimiento de los mayores costos pues el Consejo de Estado
aceptó como válida la metodología utilizada por el perito, consistente en
calcular el valor mensual de la administración con base en el porcentaje de
administración previsto en el AIU, dividiéndolo por el número de meses del
plazo inicial y multiplicándolo por el número de meses de la mayor permanencia.
</span><span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div><span><a name='more'></a></span><div class="MsoNormal" style="text-align: justify;"><br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;">Para tener una mayor claridad de
lo que dijo el Consejo de Estado, me permito transcribir la parte pertinente de
la setencia:</span><span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">“Ahora, (iv) en cuanto a los perjuicios generados por la mayor
permanencia en la obra, el dictamen pericial concluyó que estos correspondían
al cálculo del valor de administración correspondiente a los meses que se
prolongó la ejecución del contrato. En efecto, en el dictamen se explicó (fl.
69, c. 3):<i><o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<i><span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">“Del análisis de la propuesta se observa que el valor de la administración
corresponde a un porcentaje del 10.31%. Para efectos de los trece meses que es
la duración inicial del contrato, el contratista incurriría en costos promedios
mensuales de administración por un valor $2.389.360/mes
(301.277.237x0.1031/13).<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<i><span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">“Total administración incurrida: 19 x 2.389.360= $45.397.845<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<i><span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">“Total administración percibida (149.572.678/1.14) 0.1031 =
$13.527.143<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<i><span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">“Total mayores costos administración mayor permanencia a
dic. 3/91 $31.870.702”</span></i><span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">La razón por la cual esta decisión resulta interesante, es porque
abandona la exigencia que en algunas ocasiones han hecho en ocasiones el
Consejo de Estado y los Tribunales de Arbitramento, consistente en que el
contratista debe demostrar contablemente cual fue el costo real en el que se
incurrió durante la mayor permanencia. Esta exigencia, muy extendida en materia
arbitral, se fundamenta en que el daño debe ser real y debe estar claramente
demostrado y por eso tradicionalmente se exige una experticia contable para
demostrar la realidad del perjuicio sufrido, pero tiene la debilidad de
desconocer la existencia de un precio pactado. Exigir la acreditación de los
gastos en que realmente incurrió el contratista como condición para reconocer
el valor de la mayor permanencia equivale a exigirle al contratista que para
pagarle determinada actividad frente a la cual existe precio unitario pactado,
deba demostrar cuanto se gastó realmente<span>
</span>en la ejecución de la obra: en uno y otro caso existe un precio aceptado
por la entidad, reflejado uno en un porcentaje de la obra básica y en el otro
en un precio unitario y ambos deben ser respetados pues de lo contrario lo que
se estaría produciendo es una revisión del precio contractual. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">La posición contenida en la sentencia citada se entiende fácilmente si se tiene en cuenta que cuando el contratista presenta su propuesta y define el costo de la
administración a través de los porcentajes que conforman el AIU
(Administración, imprevistos y utilidades), surge un precio contractual a causa
de aceptación realizada por la entidad contratante mediante la respectiva
adjudicación. De esta manera, si en la propuesta se dice que la A
(administración) es equivalente al 10% de los costos directos y estos se
valoran en $100.000.000 para un plazo de duración de 10 meses, resulta que el
precio del valor mensual de la administración es de $1.000.000. Este es el
precio acordado por las partes y debe ser respetado por ellas de la misma
manera que debe respetarse el valor unitario pactado para cualquier otro ítem.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">Para calcular el monto de la administración recuperada, de todas
maneras es necesario calcular el valor de lo recuperado a través del pago tanto
de las obras básicas como de obras extras o adicionales; a este valor se le
restará el valor causado durante la totalidad del plazo real del contrato
incluyendo la mayor permanencia y la diferencia es la parte del precio de la
administración que quedó pendiente de pago. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">Es por este motivo que en ocasiones, así haya habido un mayor
plazo, es posible que el contratista logre recuperar la totalidad de la
administración esperada, si adicionalmente el valor real del contrato fue mayor
en razón la ejecución de obras extras o adicionales.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">La posición asumida por el Consejo de Estado no es nueva; al
contrario, era la habitual hace algunos años tal como se muestra en los siguientes
extractos jurisprudenciales:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><b>CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá, D.C., veintinueve
(29) de agosto de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854).- </b></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">"6. La mayor permanencia en la obra y los perjuicios sufridos por el
contratista. </span><span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoBodyText" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<i><u><span style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">"Costos
indirectos (Administración</span></u></i><i><span style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">).</span></i></div>
<div class="MsoBodyText" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span style="font-family: arial, sans-serif;"><br /></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span style="font-family: arial, sans-serif;">"En cuanto a los
costos indirectos y concretamente el correspondiente al ítem administración,
cuyo pago se demanda, el cual también fue calculado por la pericia a partir de
los valores establecidos en la propuesta y de acuerdo con el plazo total del
contrato, encuentra la Sala que tales cálculos resultan admisibles, en la
medida en que mientras subsista el vínculo contractual entre la entidad
contratante y el contratista, los costos de administración continúan
generándose en igual forma, independientemente de que la obra se encuentre
diferida en el tiempo o que la construcción se realice a un ritmo menor, máxime
que en el presente caso no se presentó suspensión en la ejecución del contrato,
sino que la obra estuvo permanentemente en construcción y, por esta razón, el
contratista debió, al menos, conservar la oficina con su mobiliario, pagar
servicios, disponer de papelería, contratar secretaria, mensajero, contador y
director del proyecto, pagar el importe de la ampliación de las pólizas
originada en las prórrogas del contrato, tener celaduría en la obra,
cerramientos provisionales y campamentos etc., durante el tiempo de la
extensión del plazo contractual, como en realidad ocurrió, tal como se deduce
de la correspondencia cruzada entre las partes, la cual obra en el expediente
(cuadernos 6 y 10).</span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoBodyText" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">"Para calcular los costos de administración
correspondientes a las tres primeras prórrogas que tuvo el contrato No. 051 de
1991, es decir, por el lapso comprendido entre el 25 de noviembre de 1991 y el
30 de abril de 1992, esto es, por 5 meses y 5 días se tomará como punto de
partida el valor calculado en la propuesta del contratista como costos de
administración para los 4½ meses (135 días) de ejecución del contrato, cuyo
monto es de $48’253.010 y a través de una simple regla de tres se establecerá a
cuánto ascienden los costos de administración por el tiempo de extensión del contrato
5 meses y 5 días (155 días), así:</span><span style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><br /></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="margin: 0cm 7.5pt 6pt; text-align: justify;">
<span style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">$ 48’253.010 x 155
días<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="margin: 0cm 7.5pt 6pt; text-align: justify;">
<span style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">---------------------------------
= $ 55’401.604<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="margin: 0cm 7.5pt 6pt; text-align: justify;">
<span style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><span> </span>135 días</span><span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><br /><b>
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, ABRIL VEINTINUEVE (29) DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE
(1999). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, REFERENCIA:
EXPEDIENTE NO. 14855. </b></span><span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;"><b><o:p></o:p></b></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoBodyText" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">"Liquidación</span><span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="line-height: 16.5pt; margin: 0cm 7.5pt 0cm 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">Para calcular la suma que la entidad contratante le adeuda a la
contratista por este concepto, la Sala tomará en cuenta los costos
administrativos mensuales previstos en la propuesta de la constructora,
y la multiplicará por los 8 meses de mayor permanencia en la obra. Monto
que actualizará conforme a las fórmulas correspondientes".<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="line-height: 16.5pt; margin: 0cm 7.5pt 0cm 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><br /></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="line-height: 16.5pt; margin: 0cm 7.5pt 0cm 0cm; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;"><b>SENTENCIA 10883 DEL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2003, CONSEJERO PONENTE ALIER HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ:</b></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="line-height: 16.5pt; margin: 0cm 7.5pt 0cm 0cm; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoBodyText" style="line-height: 115%; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;">“La cuantificación
de la suma que deberá pagar el IDU para reparar las pérdidas soportadas por el
contratista se hará con fundamento en el valor de la propuesta que presentó el
contratista; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección
previstos diariamente, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la
mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y respecto de la
misma se cuantificarán los intereses correspondientes.”</span><span lang="ES"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="line-height: 115%; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;"><br /></span></div>
<div class="MsoBodyText" style="line-height: 115%; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;"><b>SENTENCIA 12431 DEL 31 DE MARZO DE 2003, CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS:</b></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 115%;">
<br /></div>
<div class="BodyTextIndent21" style="line-height: 115%; text-align: justify; text-indent: 0cm;">
<span style="font-family: arial, helvetica, sans-serif;"><span style="font-size: 12pt; line-height: 115%;">“</span><span lang="ES" style="font-size: 12pt; line-height: 115%;">La
cuantificación de la indemnización correspondiente se hará tomando como base el
valor de la propuesta; de la cual se tomarán los costos de administración y
dirección allí previstos, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la
mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y se liquidarán
los intereses correspondientes.”</span></span><span lang="ES-TRAD"><o:p></o:p></span></div>
<div class="BodyTextIndent21" style="line-height: 115%; text-align: justify; text-indent: 0cm;">
<span style="font-family: arial, helvetica, sans-serif;"><span lang="ES" style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"><br /></span></span></div>
<div class="BodyTextIndent21" style="line-height: 115%; text-align: justify; text-indent: 0cm;">
<span style="font-family: arial, helvetica, sans-serif;"><span lang="ES" style="font-size: 12pt; line-height: 115%;"><b>SENTENCIA 14855 DEL 29 DE ABRIL DE 1999:</b></span></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 115%;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 115%;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 115%; margin-right: 7.5pt; text-align: justify;">
<span lang="ES" style="color: black; font-family: arial, sans-serif;">“Para
calcular la suma que la entidad contratante le adeuda a la contratista por este
concepto, la Sala tomará en cuenta los costos administrativos mensuales
previstos en la propuesta de la constructora, y la multiplicará por los 8 meses
de mayor permanencia en la obra. Monto que actualizará conforme a las fórmulas
correspondientes.”</span><span lang="ES" style="font-family: arial, sans-serif;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 5pt 0cm; text-align: justify;">
<br /></div>
<br />José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-68573217711674801952019-08-17T17:41:00.004-05:002020-05-30T16:51:48.505-05:00A propósito de la inauguración del Túnel de Oriente: una buena ocasión para enaltecer el papel de los ingenieros<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<o:p> </o:p><span style="text-align: justify;">Hace unos días cayó en mis manos
un libro del poeta Carlos Castro Saavedra titulado CAMINOS Y MONTAÑAS: ELOGIO
DE LA INGENIERÍA, obra que terminó de imprimirse el 15 de noviembre de 1966 y constituyó
</span><span style="text-align: justify;"> </span><span style="text-align: justify;">el primer volumen de la biblioteca del
Fondo Acumulativo de la Sociedad Antioqueña de Ingenieros. En una época en que
se ha convertido en un deporte nacional vilipendiar a las empresas de ingeniería
por obra de los errores que han cometido algunos o los actos de corrupción de otros
o incluso por la ocurrencia de fenómenos naturales, para mi resultó muy grato
leer este libro en el que se enaltece la labor de los ingenieros y nos recuerda
que “sangre de ellos son las calles que transitamos diariamente, lo mismo que
las carreteras y los ferrocarriles que nos llevan al mar y a los brazos de las
ciudades más lejanas y desconocidas. Proyecciones de ellos, igualmente, son las
tuberías y las aguas que calman la sed de las casas y las llenan de música.
También la luz que inunda los hogares es otra prolongación de los ingenieros y
sus luchas en las centrales hidroeléctricas. También la energía que impulsa las
faenas de las fábricas y hace girar las ruedas sobre el suave silencio del
aceite, es un testimonio de la presencia de los ingenieros en todas partes…”.</span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div><span><a name='more'></a></span>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Por estos mismos días se inauguró
la conexión Vial Aburrá Oriente conformada por dos túneles, uno de 800 metros y
otro de 8 kilómetros y cerca de 10 kilómetros de viaductos y vías a cielo
abierto. La inauguración del conocido como<span>
</span>Túnel de Oriente se convirtió en un verdadero hito de la ingeniería
antioqueña y un orgullo para la región y el país y constituye una muestra del
tesón de un importante grupo de empresas que conformaron la sociedad Concesión
Túnel Aburrá Oriente S.A., empresa que fue dotada por sus accionistas de
autonomía técnica, administrativa y financiera para alcanzar su cometido. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La obra fue construida bajo el amparo
del contrato de concesión 97-CO-20-1811 que fue firmado el 20 de diciembre de
1997. La construcción del túnel constituía la Fase II del proyecto, pero el
inicio de su ejecución se fue postergando dado que las administraciones
departamentales que llegaron a partir del año 1998 fueron francamente
opositoras del proyecto. Sólo en el año 2011 se pudo suscribir el Acta de
Modificación Bilateral No. 29 mediante la cual se acordó el inicio de su ejecución.
Desafortunadamente en el año 2012 se produjo un nuevo cambio de gobernación y el
proyecto volvió a paralizarse como consecuencia de que los
opositores del proyecto lograron que la Agencia Nacional de Licencias
Ambientales suspendiera la licencia ambiental, provocando que se diera inicio a un
proceso de revisión de las obligaciones ambientales, revisión que concluyó dos
años y medio después y sólo el 25 de agosto del 2014 pudo firmarse el acta de
reanudación de la Fase II.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
16 años tuvieron que pasar entonces
para que se pudieran superar todas las dificultades políticas, administrativas y
legales y para que los ingenieros pudieran comenzar la ejecución material de
las obras y, a pesar de que el plazo de finalización de la construcción estaba
previsto inicialmente para concluir el 31 de diciembre de 2018, por diferentes
razones técnicas el plazo de construcción se postergó por algunos meses más y
finalmente se inauguró la obra el 15 de agosto de 2019.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Lo anterior permite evidenciar que
este proyecto hubiera podido terminarse mucho antes si todos los gobernadores
que han dirigido los destinos del Departamento de Antioquia en estos 22 años de
existencia del contrato de concesión hubieran entendido que,<span> </span>a pesar de no haber sido quienes tuvieron la
idea del Túnel de Oriente y a pesar de no haber sido quienes firmaron el
contrato inicial, tenían el deber jurídico de respetar las condiciones del
contrato y continuar con la ejecución de las políticas de largo plazo que en
materia de infraestructura habían sido definidas previamente.
Desafortunadamente muchos de nuestros dirigentes asumen la actitud de frenar
los proyectos de las administraciones anteriores simplemente por el hecho de tener
el sello del gobernador anterior.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Volviendo entonces al papel de
los ingenieros en el desarrollo social, he podido observar que el nombre de los
ingenieros y de sus empresas sólo se destacan cuando son sentados en el
banquillo de los acusados como consecuencia de sus errores o de sus actuaciones
ilícitas o incluso cuando fenómenos naturales afectan las obras por ellos
construidas, pero cuando las cosas salen bien ellos permanecen en el anonimato
y es la clase política quien encabezas las ceremonias de inauguración mientras
los ejecutores del proyecto permanecen en el público como un invitado más. Por
esto me he tomado la libertad de desviarme de los temas jurídicas que
normalmente desarrollo en este blog para enaltecer el papel de los ingenieros
que hacen bien su trabajo y que son los protagonistas de obras que generan el
orgullo de todos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
En el caso específico de la
inauguración del Túnel de Oriente, me llamó poderosamente la atención que ni el
Ingeniero Germán Rueda que tuvo a su cargo la gerencia de la sociedad y la ejecución de las
obras de construcción ni el Ingeniero Gonzalo Echeverri quien ha sido el presidente de la Junta
Directiva durante casi todos los años de existencia del contrato, hubieran sido
invitados a sentarse en la mesa ubicada en el estrado, negando el
reconocimiento público que se merecen los ingenieros que fueron los verdaderos
protagonistas del resultado obtenido. Ni siquiera estaba prevista la intervención de los representantes de la sociedad concesionaria y solo se pudo escuchar su voz, gracias a que el Gobernador
del Departamento decidió romper el protocolo e invitó al Ingeniero Gonzalo
Echeverri a que subiera durante algunos minutos al estrado.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Dada la importancia del contenido
de este discurso, y como una forma de reconocimiento a la labor de los
ingenieros, considero oportuno publicar en este blog su discurso, pues constituye
una acertada presentación de lo que ha significado este proyecto para la
ingeniería antioqueña y el sentir de los ingenieros sobre las dificultades que se presentan en sus relaciones con las entidades. Los invito entonces a leerlo en el siguiente vínculo: <a href="http://contratacionestatal.blogspot.com/2019/08/discurso-de-la-ceremonial-inaugural-del.html">http://contratacionestatal.blogspot.com/2019/08/discurso-de-la-ceremonial-inaugural-del.html</a>.<o:p></o:p></div>
<br />José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-52586363301215083792019-08-17T17:32:00.002-05:002020-05-30T16:51:59.166-05:00Discurso de la ceremonial inaugural del Túnel de Oriente realizada el 15 de agosto de 2019, a cargo del Ing. Gonzalo Echeverri, Presidente de la Junta Directiva de la Concesión Túnel Aburra Oriente S.A.<br />
<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Inmensa alegría, satisfacción y
orgullo nos produce entregar al servicio de la comunidad esta majestuosa obra,
sueño de los Antioqueños. Viejo sueño nuestro. Por deferencia de un gran amigo,
tuve la oportunidad de conocer una comunicación fechada en noviembre 5 de 1966
( hace 53 años) firmada por el ilustre dirigente nuestro, el Dr. Jacques De
Bedout Villa y dirigida a los concejales de la época, invitándolos a acometer
una conexión vial subterránea y moderna entre los Valles del Aburrá y San
Nicolás, cuya concepción describe allí , en ese documento y con pasmosa
exactitud, la que hoy hemos vuelto por fin una realidad para beneficio de
todos. Ingeniero visionario el Dr. Jacques. Varios intentos posteriores
pretendieron el mismo objetivo sin éxito, por diversas razones que no es
necesario recordar acá, hasta que el día 20 de Diciembre de 1997, (casi 22 años
atrás) por iniciativa de nuestro senador y expresidente de la República Dr,
Alvaro Uribe Vélez, plasmaron sus firmas el Concedente y el Concesionario <span> </span>para obligarse a la realización de éste
magnífico proyecto.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div><span><a name='more'></a></span>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Caben acá entonces algunas
reflexiones:<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Las grandes obras de
infraestructura que necesitan nuestro país y sus regiones requieren para su
concepción, planificación y ejecución de forma correcta, tiempos muy superiores
a los de los períodos de gobierno de nuestros dirigentes. Tal vez eso explique
que hayan tenido que transcurrir 12 gobernantes diferentes para llegar hasta
donde estamos hoy, puesto que en muchas ocasiones cada uno de ellos concebía una
obra diferente, o se oponía a ella abiertamente, o no la consideraba
prioritaria. Con paciencia y tenacidad hemos logrado superar todas esas
vicisitudes, al fin con éxito, pero el país no puede seguir dándose el lujo de
cambiar tanto de opinión en proyectos claves para nuestro desarrollo.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Sería injusto no mencionar acá a
tres gobernantes que fueron determinantes para lograr el objetivo que hoy nos
convoca: Ya lo dije anteriormente, pero no me canso de repetirlo:<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Fueron determinantes para este
logro:<span lang="ES"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
El Dr. Alvaro Uribe Vélez, quien la concibió y confió a la
ingeniería antioqueña.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
El Dr. Luis Alfredo Ramos Botero, quien creyó en ella, giró
los primeros aportes efectivos y dió inicio a las obras,<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
y el Dr. Luis Pérez Gutiérrez, quien logró la refinanciación
de la obra y le dió el impulso final para convertirlo en una realidad.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
Quisiera aplaudirlos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Otra circunstancia a resaltar es
el hecho de que la obra es 100% ingeniería nacional, y mejor aún, yo diría que
más del 95% enteramente antioqueña. Este logro debe reconfortar y enaltecer en
mucho nuestra imagen ante la opinión pública, últimamente algo lastimada por
infortunados hechos que han acaecido, y por diversas razones que no entro a
analizar. Nuestra ingeniería se reivindica con estos logros, pero pienso que si
algo hay cuestionable en nuestras grandes obras no es propiamente la ingeniería
en sí, sino más bien nuestro sistema de calificación, selección y elección de
las firmas ejecutoras, en todas sus disciplinas. Nuestros viejos, en su
sabiuría, utilizaron siempre un aforismo popular que aún no hemos sabido
asimilar: “Todo lo barato, al final, resulta caro”. El Tùnel de Oriente no fuè
fruto de la despiadada “guerra del centavo” de las licitaciones, sino de un
consenso inteligente y transparente entre entidades pùblicas y privadas. Lo
mejor que puede sucederle a una entidad contratante, o concedente, es que su
contratista obtenga utilidades razonables por su trabajo profesional honesto.
Así se evitan sobrecostos, demoras, problemas de calidad, reclamaciones y
tribunales.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
El túnel de Oriente es un
excelente ejemplo de que las “Asociaciones Público-Privadas” funcionan. Y
funcionen excelentemente bien cuando se adoptan esquemas equilibrados y justos
de contratación. En nuestro caso, se pactaron matrices de distribución de
riesgos sin sesgos, asignando las responsabilidades en cabeza de quienes tienen
la habilidad y capacidad de soportarlas, y por lo tanto la relación contractual
fue siempre transparente y fluida. Esa fue la clave del éxito.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
También se hace necesaria otra
reflexión que cobra cada vez más importancia en estos tiempos. <span> </span>Me refiero a la necesidad imperiosa de
conciliar, de manera inteligente y eficaz, la protección de nuestros recursos
ambientales con la correcta y oportuna ejecución de nuestras obras. Hemos
demostrado acá, no sin dificultades, que ello es perfectamente posible con
técnicas y prácticas de ingeniería que ya poseemos localmente y demostraron su
efectividad. Me parece imperdonable que por temores infundados y de poco
sustento técnico, la obra haya sido paralizada durante casi tres años por esos
motivos. A la autoridad nacional ambiental <span> </span>la desorientaron los fundamentalistas
ambientales, pero finalmente logramos demostrar que podíamos hacerlo, que las
corporaciones regionales tenían razón con el otorgamiento de las licencias
respectivas, y que no se produjo absolutamente ninguna afectación ambiental
durante su ejecución.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Sólo me falta mencionar, y no por
último deja de ser lo más importante, el gran mérito de todos nuestros
empleados y obreros de todos los órdenes quienes, incesantemente y durante casi
5 años, entregaron con valor y constancia todas sus capacidades al servicio de
esta gran obra. Ellos fueron los verdaderos artífices de esta gran obra. Pido
un sonoro aplauso para ellos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
También quiero agradecer
personalmente a todos nuestros socios de la Concesionaria, a nuestra Junta
Directiva, al Concedente y todos sus funcionarios, nuestros subcontratistas,
diseñadores, interventores, entidades financieras, Corporaciones regionales
autónomas, y proveedores de toda índole. Sin ellos no hubiese sido posible este
gran logro. Una mención especial quiero hacer al Ingeniero José Jairo Correa
Gómez, compañero de luchas desde que se gestó el contrato, Y a los Ingenieros
Juan Clímaco Sánchez Arango, Jaime Ramírez Ossa y Germán Rueda Mejía quienes
gerenciaron lujosamente la Concesionaria en sus diferentes épocas.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Muchas gracias a todos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Gonzalo Echeverri Correa</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Presidente</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Junta Directiva</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Concesión Túnel Aburrá Oriente S.A.</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-8371807043346272852019-04-01T17:46:00.002-05:002019-04-01T17:46:33.057-05:00Pliegos tipo para obras de infraestructura de transporteLuego de una larga espera, Colombia Compra Eficiente publicó finalmente el día de hoy, primero de abril de 2019, los pliegos tipo para las licitaciones de obras públicas de infraestructura de transporte.<br />
<br />
El contenido de los mismos puede ser consultado en el siguiente vínculo:<br />
<br />
<a href="https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/documentos-tipo-para-licitacion-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte">https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/documentos-tipo-para-licitacion-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte</a>José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-59996765675453471042019-03-01T08:29:00.001-05:002019-03-01T13:47:04.343-05:00HIDROITUANGO: ¿No será que el pecado original es el desconocimiento del derecho administrativo por parte de la Fiscalía?<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La Fiscalía acaba de anunciar que
imputará<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>cargos a varias personas por el
supuesto delito de celebración indebida de contratos derivado de la celebración
del contrato de obra entre la sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO
E.S.P. para la construcción del proyecto hidroeléctrico HIDROITUANGO, contrato
que posteriormente fue cedido a EPM E.S.P. Esta noticia se publicó en el portal
de la Fiscalía con un título que demuestra el afán noticioso y propagandístico
de la investigación: “Hidroituango: el pecado original” (<a href="https://www.fiscalia.gov.co/colombia/fiscal-general-de-la-nacion/hidroituango-el-pecado-original/">https://www.fiscalia.gov.co/colombia/fiscal-general-de-la-nacion/hidroituango-el-pecado-original/</a>),
queriendo denotar con ello que finalmente fue descubierto el origen de todos
los males. La prensa también ha resaltado el énfasis hecho por el fiscal en el
hecho de que la adjudicación se hizo “por una consideración de carácter
regional”. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
En la rueda de prensa convocada
para tales efectos, el Fiscal General expresó que el contrato fue entregado “a
dedo” y cuestionó que se hubiera violado el principio de libre competencia y
que con ello se violaron tratados internacionales. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Al analizar estas afirmaciones
desde el punto de vista académico, me asaltan grandes
preocupaciones por la forma como la Fiscalía está abordando su línea de
investigación pues parece estar dejando de lado elementales normas jurídicas
propias del derecho administrativo, que es el área del derecho desde la cual
debe abordarse la hipótesis delictiva de la celebración indebida de contratos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
En efecto, el artículo 410 del
Código Penal dice que incurre en el delito de celebración de contrato sin el
cumplimiento de requisitos legales <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>“El
servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><u>tramite contrato sin observancia de los
requisitos legales esenciales</u></b>”, generando entonces un tipo penal de los
que se conocen como en blanco o de remisión, dado que la misma norma no
describe cual es la conducta punible sino que es necesario acudir a otras
normas o a otros ordenamientos para poder completar su contenido. En este caso,
será el derecho administrativo el que determinará cuáles son los requisitos
legales esenciales necesarios para la celebración de un contrato. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Vemos entonces que el Fiscal está
afirmando que se cometió un delito de celebración indebida de contratos (que
más técnicamente sería de celebración sin el cumplimiento de requisitos
legales), por el hecho de que dos entidades públicas decidieron celebrar de
manera directa un contrato de obra pública dejando de lado el camino de la
licitación pública, lo que me motiva a hacer una breve explicación sobre la
regulación de los contratos interadministrativos en la legislación colombiana.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Al respecto es importante
recordar que la contratación de las entidades públicas en Colombia están
sometidas a dos regímenes diferentes: por un lado están las entidades que se
encuentran sometidas al Estatuto General de la Contratación y por otro lado las
entidades excluidas por el legislador de dicho régimen. La normatividad que
rige el primer grupo es la ley 80 de 1993 y un conjunto de normas que la complementan,
como la ley 1150 de 2007 o la ley 1508, entre otras, normatividad esta que
establece rígidos procedimientos a los cuales deben someterse las entidades
públicas sometidas a ella y sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho privado cuando no exista norma especial en contrario. El grupo de entidades excluidas de la ley 80 de
1993, al contrario, están sometidas preponderantemente al régimen del derecho
privado de manera similar a como lo hacen los particulares, aunque deben respetar
los principios generales de la función pública. Al respecto es importante precisar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la remisión a los principios no puede ser tomado como elemento estructurador de este tipo penal ("... la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de<i> contrato sin cumplimiento de requisitos legales". </i>Sentencia SP7322-2017 del 24 de mayo de 2017).<br />
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<![endif]-->
<!--StartFragment--><!--EndFragment--></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, como lo son HIDROITUANGO S.A. E.S.P. o EPM
E.S.P., forman parte del grupo que fueron excluidas de la ley 80 de 1993 y por
tanto están regidas por un régimen preponderantemente sometido al derecho
privado de tal manera que su contratación la pueden desarrollar de manera
similar a como la hacen los particulares. Una de las razones por las cuales el
legislador sometió estas entidades al derecho privado radicó precisamente en
que, a partir de lo previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado por la ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos
domiciliarios dejó de ser una actividad prestada fundamentalmente por el Estado
y se admitió que los particulares participaran en este mercado abriéndolo
entonces a la libre competencia; en este orden de ideas, se consideró que si
las entidades públicas prestadoras de servicios públicos iban a competir con
los particulares, deberían hacerlo sometidas a las mismas reglas de ellos pues
de lo contrario las empresas de naturaleza pública tendrían una situación de
desventaja. Es por esto que el artículo 31 de la citada ley (modificado por el
artículo 3 de la ley 689 de 2001), dispuso que "Los contratos que celebren las
entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere
esta ley <b style="mso-bidi-font-weight: normal;"><u>no estarán sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública</u></b>,
salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Fue así como las entidades
oficiales prestadoras de servicios públicos quedaron habilitadas para expedir
sus propios reglamentos de contratación sometidos preponderantemente al derecho
privado y es a estas reglas, y no a las de la ley 80 de 1993, a las cuales
tienen que someterse. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Ahora, si hay algo que ha sido
común a la contratación de las entidades públicas regida por la ley 80 de 1993
o a la contratación regida por el derecho privado, es que siempre se definen
los casos en los cuales los contratos pueden celebrarse de manera directa (es
decir, sin procesos previos de convocatoria para recibir varias ofertas),
siendo también común a ambos regímenes que la contratación interadministrativa pueda
celebrase de manera directa. Esta posibilidad sólo ha sido limitada en ciertos
casos en los cuales se ha evidenciado abusos en la aplicación de estas excepciones, como ha
ocurrido con las asociaciones de municipios, algunas sociedades de economía
mixta o las universidades públicas, pero en general es una práctica aceptada
por el legislador, tal como lo dispone el literal c del numeral 4 del artículo 2
<span style="mso-spacerun: yes;"> </span>de la ley 1150 de 2007 (modificado por
el artículo 92 de la ley 1474 de 2011) cuando expresa que la modalidad de la
contratación directa procederá frente a los “Contratos interadministrativos,
siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el
objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Obsérvese entonces que si la
regulación que es más estricta (la del Estatuto General de la Contratación) admite
la contratación directa para contratos interadministrativos como éste, con
mayor razón será un procedimiento legítimo en la contratación de las empresas
oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, más aun cuando el
mismo legislador quiso que ellas pudieran competir en igualdad de condiciones con las empresas particulares prestadoras de
estos mismos servicios.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
En resumen, desde la perspectiva
del derecho administrativo, la <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>celebración
de un contrato interadministrativo para la ejecución de una obra pública es una
práctica comúnmente aceptada y utilizada de manera cotidiana en la actividad administrativa, motivo por el cual resulta exótico el cuestionamiento que ahora
está realizando la fiscalía, lo que me lleva a preguntarme si el pecado
original está en la forma como se hizo la selección de EPM como ejecutor del
proyecto o en la forma como que la Fiscalía está enfocando esta investigación. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-5282206477545385022019-01-06T11:29:00.000-05:002019-01-06T11:29:01.290-05:00Obras por impuestos: artículo 71 de la ley 1943 de 2018<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: center;">
LEY No 1943 28 ole 2018 </div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: center;">
"POR LA CUAL SE EXPIDEN NORMAS DE
FINANCIAMIENTO PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL
EQUILIBRIO DEL PRESUPUESTO GENERAL Y SE DICTAN
OTRAS DISPOSICIONES"</div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
ARTÍCULO 710. Adiciónese el artículo 800-1 al Estatuto
Tributario, el cual quedará así:<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
ARTÍCULO 800-1. OBRAS POR
IMPUESTOS. Las personas naturales o jurídicas obligadas a llevar contabilidad,
contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que en el año o
período gravable inmediatamente anterior hayan obtenido ingresos brutos iguales
o superiores a treinta y tres mil seiscientos diez (33.610) UVT, podrán
celebrar convenios con las entidades públicas del nivel nacional, por los que
recibirán a cambio títulos negociables para el pago del impuesto sobre la
renta, en los términos previstos en la presente disposición. Los compromisos de
inversión adquiridos en estos convenios no podrán superar el treinta por ciento
(30%) del patrimonio contable del contribuyente, para lo cual se tendrá en
cuenta el patrimonio del año inmediatamente anterior a la suscripción de los
mismos. En caso de que los aspirantes no hayan tenido ingresos en el año
inmediatamente anterior por encontrarse en período improductivo, la Agencia de
Renovación del Territorio - ART podrá autorizar la realización de los proyectos
a los que se refiere la presente disposición, si verifica que el contribuyente
puede otorgar garantías suficientes para la ejecución del proyecto, a través de
sus vinculados económicos o de entidades financieras o aseguradoras de
reconocida idoneidad. El objeto de los convenios será la inversión directa en
la ejecución de proyectos de trascendencia económica y social en los diferentes
municipios definidos como las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado -
ZOMAC, relacionados con agua potable y saneamiento básico, energía, salud
pública, educación pública, bienes públicos rurales, adaptación al cambio
climático y gestión del riesgo, pagos por servicios ambientales, tecnologías de
la información y comunicaciones, infraestructura de transporte, infraestructura
productiva, infraestructura cultural, infraestructura deportiva y las demás que
defina el manual operativo de Obras por Impuestos, todo de conformidad con lo
establecido en la evaluación de viabilidad del proyecto. Los proyectos a financiar
podrán comprender las obras, servicios y erogaciones necesarias para su
viabilidad, planeación, preoperación, ejecución, operación, mantenimiento e
interventoría, en los términos establecidos por el manual operativo de Obras
por Impuestos, según el caso. También podrán ser considerados proyectos en
jurisdicciones que sin estar localizadas en las ZOMAC, de acuerdo con el
concepto de la Agencia de Renovación del Territorio, resulten estratégicos para
la reactivación económica y/o social de las ZOMAC o algunas de ellas. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Para este fin, la Agencia de
Renovación del Territorio - ART deberá llevar actualizada una lista de
iniciativas susceptibles de contar con viabilidad técnica y presupuestal para
conformar el banco de proyectos a realizar en los diferentes municipios
definidos como ZOMAC, que contribuyan a la disminución de las brechas de
inequidad y la renovación territorial de estas zonas, su reactivación
económica, social y su fortalecimiento institucional, y que puedan ser
ejecutados con los recursos provenientes de la forma de pago que se establece
en el presente artículo. El contribuyente podrá proponer iniciativas distintas
a las publicadas por la Agencia de Renovación del Territorio - ART, las cuales
deberán ser presentadas a esta Agencia y cumplir los requisitos necesarios para
la viabilidad sectorial y aprobación del Departamento Nacional de Planeación
DNP. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Para el desarrollo del presente
mecanismo de pago del impuesto sobre la renta se tendrán en cuenta los
siguientes aspectos y procedimientos: <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
1. Manifestación de interés por
parte del contribuyente. En cualquier momento, el contribuyente que pretenda
optar por el mecanismo previsto en la presente disposición, podrá seleccionar
de la lista de iniciativas o del banco de proyectos publicado por la ART, una o
más iniciativas o proyectos, para lo cual deberá contar con la aprobación de su
junta directiva o del órgano que haga sus veces y manifestarlo mediante escrito
dirigido a la ART y a la Entidad Nacional Competente del sector del proyecto a
desarrollar. En la misma manifestación deberá informar desde qué etapa de estructuración
va a desarrollar el proyecto y los gastos de pre-inversión y mantenimiento, en
el caso de requerirse, adjuntando una propuesta de costos de estas etapas, así
como la actualización y posibles ajustes al proyecto. En los casos en que el
contribuyente haya propuesto un proyecto, este tendrá prioridad para la
ejecución del mismo siempre que cumpla con todos los requisitos previstos en la
presente disposición, a menos que un tercero ofrezca mejores condiciones para
su realización, en cuyo caso, la ART y la Entidad Nacional Competente
realizarán la valoración de las propuestas e informarán los resultados a los
contribuyentes. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
2. Estructuración de iniciativas
por parte del Contribuyente. En los casos en que el contribuyente haya
manifestado el interés de estructurar una iniciativa, la entidad nacional
competente deberá indicar y aprobar los estudios, diseños, costos y tiempos,
que debe realizar y cumplir el contribuyente para presentar la iniciativa con
el lleno de requisitos necesarios para iniciar el proceso de viabilidad, evento
en el cual estos costos serán incluidos en el valor total del proyecto. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
3. Viabilización de iniciativas.
Posterior a la manifestación del interés por parte del contribuyente sobre una
o más iniciativas, la Entidad Nacional Competente y el Departamento Nacional de
Planeación - DNP realizarán los trámites necesarios para emitir los conceptos
de viabilidad del o los proyectos conforme con la normatividad vigente. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
4. Aprobación para la suscripción
del convenio. Emitidos los conceptos de viabilidad del proyecto, la ART
aprobará mediante acto administrativo la suscripción del convenio para la
ejecución del proyecto, contra el cual no procederá recurso alguno. 5.
Suscripción del convenio. Posterior a la aprobación por parte de la ART, la
Entidad Nacional competente procederá a la suscripción del convenio con el
contribuyente, para la ejecución del proyecto. Por medio de dicho convenio, el
contribuyente se comprometerá a desarrollar el proyecto a cambio de una
remuneración que será pagada por medio de Títulos para la Renovación del
Territorio (TRT), una vez sea entregado el proyecto a satisfacción a la entidad
nacional competente. En los casos en que la ejecución del proyecto sea superior
a un (1) año, el convenio podrá prever el pago contra la entrega de los hitos
que se establezcan en el mismo. El convenio estará regido por el régimen aquí
previsto y en su defecto por las normas de derecho privado.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
6. Reglas del Convenio. La celebración del convenio estará
sujeta a las siguientes reglas:<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
a. Interventoría. La Entidad
Nacional Competente determinará los casos en los que se requiera la
contratación de una interventoría sobre el bien o servicio, cuyo valor deberá
estar incluido dentro del costo del proyecto, caso en el cual deberá ser seleccionada
y contratada por la Entidad Nacional Competente. Los pagos de la Interventoría
los realizará el contratista conforme con lo pactado en el convenio de obras
por impuestos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
b. Supervisión. La Entidad
Nacional Competente realizará la supervisión del convenio de obras por
impuestos y del contrato de interventoría. c. Garantías La Entidad Nacional
Competente deberá establecer la suficiencia de las garantías para amparar como
mínimo el cumplimiento del proyecto, la estabilidad de la obra o calidad y
correcto funcionamiento de los bienes según corresponda. El contratista deberá
constituir las garantías exigidas para la ejecución del proyecto, e caso de
realizarlo directamente, o deberá exigirle a los terceros dichas garantías en
los términos definidos en el convenio. En todo caso, las garantías constituidas
deben ser aprobadas por la Entidad Nacional Competente. Tratándose de pólizas,
las mismas no expirarán por falta de pago o por revocatoria unilateral y
deberán ser aprobadas por la Entidad Nacional Competente al proyecto de
inversión.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
d. Naturaleza de los recursos
para la ejecución del proyecto. Los contribuyentes realizarán los proyectos con
recursos propios, cuyo tratamiento corresponderá a la naturaleza jurídica del contribuyente.
<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
e. Subcontratos. En caso que el
contribuyente deba subcontratar con terceros para la realización del proyecto,
a dichos contratos les será aplicable el régimen de contrata ión
correspondiente a la naturaleza jurídica del contribuyente y no vincularán a
las entidades públicas que suscriban el convenio principal. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
f. Condiciones del Convenio y de
los subcontratos. El Convenio y los subcontratos que deba suscribir el
contribuyente para la ejecución del mismo deberán ser realizados a precios de
mercado. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales se dará
cumplimiento a la presente disposición, así como los casos que exijan la
contratación de una gerencia de proyecto. En caso de que los subcontratos sean
celebrados con vinculados económicos del suscriptor, eI respectivo convenio
señalará las condiciones bajo las cuales se garantizará la transparencia en la
ejecución y la definición de los costos del proyecto. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
g. Ejecución directa por parte
del contribuyente. En caso de que el mismo contribuyente desarrolle el
proyecto, los bienes y servicios que incorpore serán valorados a precios de
mercado, de acuerdo con lo previsto en el literal anterior. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
h. Tratamiento tributario y
contable de los convenios celebrados. Los convenios celebrados de acuerdo con
lo previsto en la presente disposición, tendrán el tratamiento tributario y
contable que les corresponda según su naturaleza y las normas que resulten
aplicables. En tal medida, los convenios se entenderán efectuados en desarrollo
de la actividad productora de renta del contribuyente, quien para estos efectos
no necesitará ampliar su objeto social. Sin perjuicio de lo anterior, los
convenios no estarán sometidos a retención y/o autorretención en la fuente a
título del impuesto sobre la renta. Las obras por impuestos no tendrán derecho
a los beneficios establecidos en los artículos 258-1 y demás consagrados en el
Estatuto Tributario. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
i. Modificaciones y adiciones.
Cualquier ajuste en el proyecto que implique la modificación del convenio de
obras por impuestos, deberá ser aprobado por la Entidad Nacional Competente
previo visto bueno de la Agencia de Renovación del Territorio -ART y el
Departamento Nacional de Planeación -DNP. El convenio preverá, además, los
efectos de los eventos eximentes de responsabilidad, así como la matriz de
riesgos del convenio. El convenio desarrollará los efectos de los eximentes de
responsabilidad de fuerza mayor y caso fortuito. El Gobierno nacional
establecerá el procedimiento para su declaratoria. j. Cesiones. Los convenios
de obras por impuestos podrán ser cedidos previa la aprobación de la Entidad
Nacional Competente. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
k. Incumplimiento. En el convenio
se pactarán las multas y sanciones aplicables por el incumplimiento del
contratista. Para su imposición, la Entidad Nacional Competente del proyecto de
inversión, deberá aplicar el procedimiento establecido en el artículo 86 de la
Ley 1474 de 2011 o la que la modifique o sustituya. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
l. Régimen jurídico aplicable y
solución de controversias contractuales. Los convenios celebrados de
conformidad con la presente disposición se regirán por las normas de derecho
privado. En los convenios podrán incluirse cláusulas compromisorias que se
regirán por lo establecido en la Ley 1563 de 2012 o la que la modifique o
sustituya. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
m. Publicidad. En un sitio
notoriamente visible para el público ubicado en las inmediaciones del proyecto
respectivo, el contribuyente deberá colocar una valla publicitaria en la cual
informe al público el proyecto que le ha sido asignado, el nombre del ejecutor
y de sus beneficiarios efectivos, el tiempo de ejecución y la página web donde
se encuentren los detalles del proyecto. La valla deberá mantenerse aún en caso
de incumplimiento, durante el tiempo de ejecución del proyecto según el caso y
el tiempo adicional que se indique en el convenio. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
n. Títulos para la Renovación del
Territorio - TRT. Autorícese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para
la emisión de los TRT, los cuales serán usados como contraprestación de las
obligaciones derivadas de los convenios de obras por impuestos. Dichos títulos
tendrán la calidad de negociables. El Gobierno nacional reglamentará las
condiciones de los TRT y los requisitos para su emisión.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="text-align: justify;">Los TRT un, vez utilizados,
computarán dentro de las metas de recaudo de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales -DIAN. Estos títulos, podrán ser utilizados por su tenedor
para pagar hasta el 50% del impuesto sobre la renta y complementarios.</span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
PARÁGRAFO 1. Las personas
jurídicas que tengan deudas por concepto del impuesto sobre la renta, podrán
asumir el pago de las mismas a través de los TRT. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
PARÁGRAFO 2. El mecanismo
previsto en el presente artículo podrá ser usado de manera conjunta por varios
contribuyentes para la realización de un mismo proyecto. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
PARÁGRAFO 3. El Consejo Superior
de Política Económica y Fiscal - CONFIS aprobará el cupo máximo de aprobación
de proyectos, a cargo de los cuales se podrán celebrar los convenios
establecidos en la presente regulación. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
PARAGRAFO 4. Los contribuyentes
no podrán realizar proyectos a los que se refiere la presente disposición, que
correspondan a los que deban ejecutar en virtud de mandato legal, acto
administrativo o decisión judicial. Adicional a lo anterior, las empresas
dedicadas a la exploración y explotación de minerales e hidrocarburos, y las
calificadas como grandes contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria, no
podrán desarrollar proyectos de obras por impuestos que se encuentren
vinculados al desarrollo de su objeto social. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
PARAGRAFO 5. La presente
disposición será reglamentada, en su integridad, en un término de 6 meses
contados a partir de la vigencia de la presente Ley.<o:p></o:p></div>
<br />José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-35572656860899594332019-01-06T11:05:00.002-05:002019-01-08T10:30:25.397-05:00Obras por impuestos en la ley 1943 de 2018: una real oportunidad de negocios para las empresas del sector de la infraestructura.<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La ley 1943 de 2018 (Ley de
financiamiento) modificó sustancialmente el régimen de obras por impuestos
creado mediante la ley 1819 de 2016, estableciendo una nueva regulación que
facilita la utilización de este mecanismo por parte de las empresas del sector
de la infraestructura, las cuales se ejecutarán dentro de un marco contractual
que el legislador encuadró dentro de la figura de los “convenios”, pero que
realmente tiene todas las características de un contrato pues incluso al ejecutor del convenio se le denomina "contratista".<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La ley establece que el objetivo de
estos convenios “será la inversión directa en la ejecución de proyectos de
trascendencia económica y social en los diferentes municipios definidos como las
Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado - ZOMAC, relacionados con agua
potable y saneamiento básico, energía, salud pública, educación pública, bienes
públicos rurales, adaptación al cambio climático y gestión del riesgo, pagos
por servicios ambientales, tecnologías de la información y comunicaciones,
infraestructura de transporte, infraestructura productiva, infraestructura
cultural, infraestructura deportiva y las demás que defina el manual operativo
de Obras por Impuestos, todo de conformidad con lo establecido en la evaluación
de viabilidad del proyecto. Los proyectos a financiar podrán comprender las
obras, servicios y erogaciones necesarias para su viabilidad, planeación,
preoperación, ejecución, operación, mantenimiento e interventoría, en los
términos establecidos por el manual operativo de Obras por Impuestos, según el
caso. También podrán ser considerados proyectos en jurisdicciones que sin estar
localizadas en las ZOMAC, de acuerdo con el concepto de la Agencia de
Renovación del Territorio, resulten estratégicos para la reactivación económica
y/o social de las ZOMAC o algunas de ellas”<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Lo primero que debe destacarse es
que la vigencia del régimen contenido en la ley 1943 de 2018 (artículo 238 del
Estatuto Tributario) quedó limitada hasta el 30 de junio de 2019 según lo
dispuesto en el artículo 70 de la ley 1943 de 2018 y sólo se aplicará a los
proyectos que ya hubieren sido aprobados previamente.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
En cuanto a los aspectos
sustanciales, el objetivo ya no será pagar los impuestos correspondientes a la
declaración de renta sino hacerse acreedores a títulos negociables para el pago
del impuesto sobre la renta, denominados <i style="mso-bidi-font-style: normal;">Títulos
para la Renovación del Territorio (TRT)</i> los cuales pueden ser utilizados directamente
o negociados con terceros, para pagar hasta el 50% del impuesto de renta.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Lo anterior significa que cualquier
persona natural o jurídica que cumpla con la condición de haber obtenido
ingresos brutos iguales o superiores a 33.610 <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>UVT ($1.151’814.700 para el año 2019), <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>puede utilizar este mecanismo sin importar si
en su declaración de renta anterior se generó o no una obligación tributaria
por concepto de impuesto de renta: lo relevante será que haya tenido los
ingresos antes mencionados y que el compromiso de inversión no supere el 30% de
su patrimonio contable. Incluso se estableció la posibilidad de aplicar este
régimen a contribuyente que no hayan tenido ingresos en el año inmediatamente
anterior por encontrarse en período improductivo, para lo cual la Agencia de
Renovación del Territorio - ART podrá autorizar la ejecución de proyectos si
verifica que el contribuyente puede otorgar garantías suficientes para la
ejecución del mismo.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
El otro aspecto importante para
las empresas del sector de la infraestructura, es que entre la Entidad Nacional
competente y el contribuyente surge una verdadera relación contractual, la cual
se formaliza a través de un convenio cuyas condiciones básicas fueron reguladas
en la ley. Adicionalmente, quedó establecido claramente que la ejecución puede
ser realizada directamente (lo que no estaba permitido en el régimen anterior)
o mediante subcontratos. Además, no será necesario realizar el depósito en una
fiducia de la totalidad del impuesto que pretendía pagarse. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Por otro lado, la remuneración
derivada de la ejecución del convenio será pagada mediante Títulos para la
Renovación del Territorio, los cuales serán pagados una vez sea entregado el
proyecto a satisfacción de la entidad competente o, en caso de proyectos que
tengan duración superior a un año, puede preverse el pago contra entrega de
hitos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Este convenio se regirá por las
disposiciones contenidas en la ley 1943 o, en subsidio, por el derecho privado.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
También desaparecieron las
limitaciones temporales previstas en la normatividad anterior para expresar el
interés en determinado proyecto, dado que con la nueva regulación la
manifestación de interés en alguno de los proyectos contemplados en las listas
de iniciativas o en los bancos de proyectos publicados por la Agencia Nacional
de Tierras, puede hacerse en cualquier momento.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Resulta también interesante que
el contribuyente pueda estructurar iniciativas las cuales serán sometidas a la
evaluación de la Autoridad Nacional Competente.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Adicionalmente, desaparecieron
las confiscatorias sanciones que había establecido la ley 1819 que, como se recordará,
daban lugar a que, en caso de incumplimiento, se hacía exigible la totalidad
del impuesto que pretendía pagarse pero adicionalmente el contribuyente tenía
que entregar la obra sin tener derecho a reembolso alguno, “todo lo anterior,
sin perjuicio de la sanción por incumplimiento de la forma de pago, equivalente
al 100% del valor ejecutado”: el sólo riesgo de verse sometido a unas
consecuencias de tal magnitud, hacían que este mecanismo fuera poco
recomendable. Bajo el régimen actual, simplemente se establece que “en el
convenio se pactarán las multas y sanciones aplicables por el incumplimiento
del contratista”, lo que permite suponer que se pactaran las sanciones
habituales en los contratos de obra.<br />
<br />
Como se trata de un verdadero contrato, deberá incorporarse la respectiva matriz de riesgos de manera similar a a como se hace en los contratos regidos por la ley 80 de 1993 e igualmente deberán regularse los efectos de los eventos eximentes de responsabilidad. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br />
<div style="text-align: justify;">
En resumen, estamos en presencia de una nueva modalidad de contratación estatal para la ejecución de obras públicas, a la cual pueden acceder las empresas del sector de la infraestructura con el propósito de obtener la respectiva remuneración económica que, si bien no es en dinero en efectivo, es en títulos que serán negociables en el mercado de valores. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Ahora le corresponde al Gobierno
reglamentar la materia, para lo cual la ley le otorgó un plazo de 6 meses.
Confiemos en que la reglamentación regule adecuadamente el tema y no
establezca condiciones o limitaciones que restrinjan las posibilidades que
abrió el legislador y que realmente corrigieron las fallas contenidas en la
normatividad anterior, con lo cual, muy probablemente, resultarán más
interesados en ejecutar los proyectos aprobados por la Agencia Nacional de
Tierras o para presentar iniciativas de proyectos diferentes, abriéndose con
ello mayores posibilidades para las empresas del sector de la infraestructura
como consecuencia de la posibilidad de ejecutar directamente los proyectos y
obtener la correspondiente remuneración en títulos que podrán ser utilizados
para pagar sus propios impuestos o para negociarlos con terceros. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
El artículo 71 de la ley 1943
tiene muchos más detalles del funcionamiento de estos convenios, pero, por
ahora, este resumen sirve como introducción al tema; sin embargo para quienes
quieran profundizar en la nueva regulación, el contenido completo del citado
artículo pueden consultarlo en el siguiente vínculo: <a href="https://contratacionestatal.blogspot.com/2019/01/obras-por-impuestos-articulo-71-de-la.html" target="_blank">artículo 71 de la ley 1943</a>.<o:p></o:p></div>
<br />José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-71968053949322257812018-01-28T10:44:00.000-05:002018-01-28T10:44:10.421-05:00Ley 1882 de 2018<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><b>OBSERVACIÓN PRELIMINAR: </b>Esta no es una transcripción oficial de la ley 1882 de 2018 y por tanto no garantizo que la transcripción sea completamente fiel; por tal motivo les recomiendo revisar la versión oficial en el diario oficial 50477 la cual puede ser descargada a través del siguiente vínculo: </span><span style="font-family: Arial, sans-serif;"><span style="font-size: 13.3333px;">http://jacevedo.imprenta.gov.co/tempDownloads/50D4771517154168929.pdf</span></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, sans-serif;"><span style="font-size: 13.3333px;"><br /></span></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 0.0001pt; text-align: justify;">
<span style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><br /></span></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; text-align: center;">
<b><span style="color: midnightblue; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;"><br /></span></b></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; text-align: center;">
<b><span style="color: midnightblue; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">LEY 1882 DE 2018<o:p></o:p></span></b></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; text-align: center;">
<b><span style="color: midnightblue; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">(Enero 15)<o:p></o:p></span></b></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; text-align: center;">
<b><span style="color: midnightblue; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Diario Oficial 50477<o:p></o:p></span></b></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; text-align: center;">
<br /></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; text-align: center;">
<span style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> por la cual
se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la
contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras
disposiciones</span><o:p></o:p></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm; text-align: center;">
<br /></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: center;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El Congreso de Colombia</span><o:p></o:p></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: center;">
<br /></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: center;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">DECRETA:</span></b><o:p></o:p></div>
<div align="center" class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: center;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 1°.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Adiciónense los parágrafos 2° y 3° del artículo 30
de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/paneldecontrol/framecodigos.php?i=codigo&token=4&cat=18"><span lang="ES" style="color: purple; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: ES; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley
80 de 1993</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(…)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 2°.</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-YE" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span> </span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">En los
procesos de licitación</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-SA" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span> </span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">pública para seleccionar contratistas de obra, la
oferta estará</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-SA" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span> </span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">conformada por dos sobres, un primer sobre en el
cual se deberán</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-SA" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span> </span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">incluir los documentos relacionados con el
cumplimiento de los requisitos habilitantes así</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-SA" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span> </span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">como los
requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta
económica</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-YE" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span>.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El segundo sobre deberá incluir únicamente la
propuesta económica de conformidad con todos los requisitos exigidos en el
pliego de condiciones.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 3°.<b> </b>En los procesos de
licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades
estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los
documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de
puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro
del plazo establecido en el pliego de condiciones.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">En estos procesos el informe permanecerá publicado
en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los
proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los
documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar
este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y
publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los
requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene
la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de
adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de
evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará
apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo
escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de
condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma
diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el
orden de elegibilidad.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 2°.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Modifíquese el artículo 53 de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/paneldecontrol/framecodigos.php?i=codigo&token=4&cat=18"><span lang="ES" style="color: purple; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: ES; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley
80 de 1993</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, modificado por el
artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Los consultores y asesores externos responderán
civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por
ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos
de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que
causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y
ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las
actividades de consultoría o asesoría, incluyendo la etapa de liquidación de
los mismos.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Por su parte, los interventores, responderán civil,
fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u
omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades,
derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales
hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de
liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del
incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las
obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de
interventoría.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 3°.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Adiciónese el siguiente inciso al numeral 2 del artículo 11 de la
Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 7° de la Ley 1185 de 2008 así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(¿)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Cuando se trate de proyectos de infraestructura la
intervención a la que hace referencia el presente artículo deberá ser asumida
por el concesionario o contratista encargado del proyecto quien para el efecto
será el titular del permiso de intervención que otorgue el Instituto Colombiano
de Antropología e Historia. No obstante, será obligación del concesionario o
contratista contar con un profesional idóneo quien deberá hacer el
acompañamiento al Plan de Manejo Arqueológico, bajo los parámetros que hayan sido
definidos previamente por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia.
Los proyectos que se encuentran en ejecución al momento de expedición de la
presente norma y definida la gestión en cabeza del profesional registrado, el
contratista o concesionario podrá optar por mantener la responsabilidad en
cabeza de dicho profesional o adoptar la solución a que hace referencia el
presente artículo.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(¿)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 4°.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2° de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1150-2007.htm"><span lang="ES" style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: ES; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley
1150 de 2007</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 7°.<b> </b>El Gobierno nacional
adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de
selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas,
interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas,
consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por
todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de
los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance
obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así
como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada
modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que
deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la
naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación
el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el
ánimo de promover el empleo local.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el
Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros
contratos o procesos de selección.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de
acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida
el Gobierno nacional.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 5°.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Modifíquese el parágrafo 1</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-YE" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span>°</span><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span> e inclúyanse
los parágrafos 3</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-YE" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span>°</span><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span>, 4</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-YE" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span>°</span><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span> y 5</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-YE" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span>°</span><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span> del
artículo 5° de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1150-2007.htm"><span lang="ES" style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: ES; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley
1150 de 2007</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, los cuales quedarán
así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 5°. <i>De la selección objetiva</i>.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(¿)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 1°.<b> </b>La ausencia de requisitos
o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente,
no necesarios para la com paración de las propuestas no servirán
de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En
consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la
asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y
deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del
informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto
para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del
sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no
suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal
hasta el plazo anteriormente señalado.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Durante el término otorgado para subsanar las
ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con
posterioridad al cierre del proceso.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(¿)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 3°. La no entrega de la garantía de
seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de
la misma.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 4°. En aquellos procesos de
selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos
referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación
de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su
realización.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 5°. En los procesos de contratación,
las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los
proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(¿)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 6°.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Adiciónese un parágrafo al artículo 8° de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1150-2007.htm"><span lang="ES" style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: ES; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley
1150 de 2007</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, el cual quedará así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(¿)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo. No es obligatorio contar con disponibilidad
presupuestal para realizar la publicación del proyecto de Pliego de
Condiciones.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 7°.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Modifíquese el artículo 33 de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1508-2012.htm"><span style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1508 de 2012</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, el cual quedará así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 33.<b> </b>La elaboración de
estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías
de los contratos, se podrán contratar mediante el procedimiento de selección
abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">En los contratos para la ejecución de proyectos de
asociación público-privada la interventoría deberá contratarse con una persona
independiente de la entidad contratante y del contratista. Dichos interventores
responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato de interven toría, como
por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a
las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de
los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, siempre y
cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa,
por parte del interventor, de las obligaciones que a este le corresponden con
el contrato de interventoría.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 8°.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Modificar el artículo 22 de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1682-2013.html"><span style="color: purple; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1682 de 2013</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, el cual quedará así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 22. <i>Limitaciones, afectaciones,
gravámenes al dominio, medidas cautelares, impuestos, servicios públicos y
contribución de valorización.</i> En el proceso de adquisición de predios
requeridos para proyectos de infraestructura de transporte, en caso de existir
acuerdo de negociación entre la entidad Estatal y el titular inscrito en el
folio de matrícula o al respectivo poseedor regular inscrito y previo al
registro de la escritura pública correspondiente, la entidad estatal, con cargo
al valor del proyecto, podrá descontar la suma total o proporcional que se
adeuda por concepto de gravámenes, limitaciones, afectaciones, medidas
cautelares, impuestos, servicios públicos y contribución de valorización y
pagar directamente dicho valor al acreedor o mediante depósito judicial a
órdenes del despacho respectivo, en caso de cursar procesos ejecutivos u ordinarios
en los que se haya ordenado el respectivo gravamen, considerando para el efecto
el área objeto de adquisición, o verificar que lo realizará directamente el
titular. De no ser posible, se continuará con el proceso de expropiación
administrativa o judicial, según corresponda.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">La entidad estatal adquirente expedirá un oficio
con destino al Registrador de Instrumentos Públicos respectivo o a la autoridad
competente, en el cual se solicite levantar la limitación, la afectación,
gravamen o medida cautelar, evidenciando el pago y paz y salvo correspondiente,
cuando a ello haya lugar. El Registrador deberá dar trámite a la solicitud en
un término perentorio de 15 días hábiles.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Una vez realizada la respectiva anotación en el
registro, el Registrador deberá dar aviso mediante oficio al notario
correspondiente para que obre en la escritura pública respectiva del inmueble.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Las medidas cautelares al dominio cuya inscripción
se encuentre caducada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1579 de 2012, se
podrán cancelar con la solicitud que realice la entidad estatal al Registrador
de Instrumentos Públicos.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Cuando se trate de servidumbres de utilidad pública
y las redes y activos allí asentados puedan mantenerse, se conservará el
registro del gravamen en el folio del inmueble.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo. La entidad estatal con cargo al valor
del negocio, podrá descontar la suma total o proporcional que debe pagarse por
concepto de gastos de notariado y registro y pagar directamente dicho valor.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 9.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Modificar el parágrafo 2° del artículo 24 de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1682-2013.html"><span style="color: purple; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1682 de 2013</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, el cual quedará así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(¿)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 2°.<b> </b>El avalúo comercial
tendrá una vigencia de un (1) año, contado desde la fecha de su comunicación a
la entidad solicitante o desde la fecha en que fue decidida y notificada la
revisión y/o, impugnación de este. Una vez notificada la oferta, el avalúo
quedará en firme para efectos de la enajenación voluntaria.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(¿)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 10.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> El artículo 25 de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1682-2013.html"><span style="color: purple; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1682 de 2013</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, modificado por la Ley 1742 de 2014, artículo 4°,
quedará así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 25. <i>Notificación de la oferta.</i> La
oferta deberá ser notificada únicamente al titular de los derechos reales que
figure registrado en el folio de matrícula del inmueble objeto de expropiación
o al respectivo poseedor regular inscrito o a los herederos determinados e
indeterminados, entendidos como aquellas personas que tengan la expectativa
cierta y probada de entrar a representar al propietario fallecido en todas sus
relaciones jurídicas por causa de su deceso de conformidad con las leyes
vigentes.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">La oferta será remitida por el representante legal
de la entidad pública competente para realizar la adquisición del inmueble o su
delegado; para su notificación se cursará oficio al propietario, poseedor
inscrito o a los herederos determinados e indeterminados, el cual contendrá
como mínimo:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">1. Indicación
de la necesidad de adquirir el inmueble por motivo de utilidad pública.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">2. Alcance
de conformidad con los estudios de viabilidad técnica.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">3. Identificación
precisa del inmueble.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">4. Valor
como precio de adquisición acorde con lo previsto en el artículo 37 de la
presente ley.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">5. Información
completa sobre los posibles procesos que se pueden presentar como son:
enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Se deberán explicar los plazos, y la metodología
para cuantificar el valor que se cancelará a cada propietario o poseedor según
el caso.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Una vez notificada la oferta se entenderá iniciada
la etapa de negociación directa, en la cual el propietario o poseedor inscrito
tendrá un término de quince (15) días hábiles para manifestar su voluntad en
relación con la misma, bien sea aceptándola, o rechazándola.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Si la oferta es aceptada,
deberá suscri birse escritura pública de compraventa o la
promesa de compraventa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes e
inscribirse la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos del
lugar correspondiente.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Se entenderá que el propietario o poseedor del
predio renuncian a la negociación cuando:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">a) Guarden
silencio sobre la oferta de negociación directa;</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">b) Dentro
del plazo para aceptar o rechazar la oferta no se logre acuerdo;</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">c) No
suscriban la escritura o la promesa de compraventa respectiva en los plazos
fijados en la presente ley por causas imputables a ellos mismos.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación
si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la notificación de la
oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación
voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa y/o escritura
pública.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Notificada la oferta de compra de los inmuebles
sobre los que recaiga la declaratoria de utilidad pública o de interés social,
e inscrita dicha oferta en el respectivo Certificado de Libertad Tradición, los
mismos no podrán ser objeto de ninguna limitación al dominio. El registrador se
abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, gravámenes,
medidas cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo. La entidad adquirente procederá a
expedir directamente la resolución de expropiación sin necesidad de expedir oferta
de compra en los siguientes eventos:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">1. Cuando
se verifique que el titular inscrito del derecho real de dominio falleció y no
es posible determinar sus herederos.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">2. En
el evento en el que alguno de los titulares del derecho real inscrito en el
folio de matrícula inmobiliaria del inmueble objeto de adquisición o el
respectivo poseedor regular inscrito se encuentren reportados en alguna de las
listas de control de prevención de lavado de activos o financiación del
terrorismo.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Una vez expedida la resolución de expropiación, la
entidad adquirente solicitará la inscripción de la misma en el respectivo
Certificado de libertad y tradición y libertad del inmueble. El Registrador se
abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, gravámenes,
medidas cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Surtida la etapa de agotamiento de vía gubernativa,
la Entidad adquirente deberá acudir al procedimiento de expropiación judicial
contemplado en el artículo 399 del Código General del Proceso o la norma que lo
modifique o sustituya, para lo cual aplicará el saneamiento automático y el
valor que arroje la expropiación se dejará a cargo del juzgado de conocimiento.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 2°. Se dispone un plazo de noventa
(90) días siguientes a la suscripción de contratos de compraventa de los bienes
objeto de la oferta de compra, para realizar el pago correspondiente, vencido
el plazo y no habiéndose realizado el mismo, los titulares de derechos reales
podrán acudir al proceso ejecutivo y se causarán intereses de mora.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 11.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Modifícase el artículo 27 de la Ley 1682, el cual quedará
así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 27. <i>Permiso de intervención
voluntario.</i> Mediante documento escrito suscrito por la entidad y el
titular inscrito en el folio de matrícula el poseedor regular o los herederos
determinados del bien, podrá pactarse un permiso de intervención voluntario del
inmueble objeto de adquisición o expropiación. El permiso será irrevocable una
vez se pacte.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Con base en el acuerdo de intervención suscrito, la
entidad deberá iniciar el proyecto de infraestructura de transporte.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de
terceros sobre el inmueble los cuales no surtirán afectación o detrimento
alguno con el permiso de intervención voluntaria, así como el deber del
responsable del proyecto de infraestructura de transporte de continuar con el
proceso de enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial,
según corresponda.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo. En el proceso administrativo, en caso de
no haberse pactado el permiso de intervención voluntario del inmueble objeto de
adquisición o expropiación, dentro de los quince (15) días siguientes a la
ejecutoria del acto administrativo que la dispuso, la entidad interesada
solicitará a la respectiva autoridad de policía, la práctica de la diligencia
de desalojo, que deberá realizarse con el concurso de esta última y con el
acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y/o el personero municipal quien
deberá garantizar la protección de los Derechos Humanos, dentro de un término perentorio
de cinco (5) días, de la diligencia, se levantará un acta y en ella no
procederá oposición alguna</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 12</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">. En los trámites de gestión predial en los cuales el ejecutor de un
proyecto de infraestructura identifique que los predios baldíos requeridos para
el proyecto se encuentran ocupados, será procedente el pago y reconocimiento de
las mejoras realizadas por los ocupantes.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El precio de adquisición de estas mejoras no podrá
exceder el monto establecido para una vivienda de interés prioritario.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">En caso de que el ocupante irregular no esté de
acuerdo con el avalúo, la entidad encargada del proyecto de infraestructura
procederá a solicitar a la autoridad policiva del lugar el desalojo del bien y
el valor de las mejoras será puesto a disposición del desalojado, mediante pago
por consignación a favor del mejoratario.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 13.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Modifíquense los parágrafos 4°, 5° y 6° del artículo 5° de
la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1508-2012.htm"><span style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1508 de 2012</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de
2015.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(¿)</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 4<b>°.</b> En proyectos de
asociación público-privada de iniciativa pública y de iniciativa privada, la
entidad estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que
no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el
proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El Gobierno nacional reglamentará las condiciones
bajo las cuales se realizará el reconocimiento de los derechos reales y de
explotación sobre inmuebles, garantizando que su tasación sea acorde con su
valor en el mercado y a las posibilidades de explotación económica del activo.
Adicionalmente, se incluirán en dicha reglamentación las condiciones que
permitan que el inversionista privado reciba los ingresos de la explotación
económica o enajenación, condicionados a la disponibilidad de la
infraestructura y al cumplimiento de los estándares de calidad y niveles de
servicio pactados.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">En el caso de que trata el presente parágrafo, la
selección del adjudicatario del contrato bajo el esquema de asociación público
privada de iniciativa privada se realizará mediante licitación pública.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Si el originador no resulta seleccionado para la
ejecución del contrato bajo el esquema de asociación público privada, el
adjudicatario deberá pagar al Originador el valor que la entidad pública
competente haya determinado como costos de los estudios realizados para la
estructuración del proyecto durante el trámite de la respectiva iniciativa
privada.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Los aspectos no regulados en el presente parágrafo
relativos al trámite de las iniciativas privadas de asociaciones público
privadas cuya retribución al inversionista consista total o parcialmente en
derechos reales sobre inmuebles se someterán a lo previsto en la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1508-2012.htm"><span style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1508 de 2012</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> para las iniciativas privadas con desembolso
de recursos públicos.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Tratándose de proyectos de asociación público
privada de iniciativa privada, el valor de los predios en los que se ubican los
inmuebles sobre los que se podrán reconocer derechos reales no podrá ser
superior al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. En todo
caso, la restricción aquí prevista computará dentro del límite del artículo 17
de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1508-2012.htm"><span style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1508 de 2012</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> y sus correspondientes modificaciones.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 5°. En caso de que en el proyecto de
asociación público-privada la entidad estatal entregue al inversionista privado
una infraestructura existente en condiciones de operación, la entidad estatal
podrá pactar el derecho a la retribución por las actividades de operación y
mantenimiento de esta infraestructura existente condicionado a su
disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de
calidad.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 6°.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> En
proyectos de asociación público-privada, podrán establecerse, unidades
funcionales de aeropuertos, de plantas de tratamiento de aguas residuales, de
tramos de túneles o, de vías férreas, en virtud de las cuales se predicará
únicamente disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos de la
retribución. El Gobierno nacional reglamentará la materia.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 14.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Modifíquese el parágrafo del artículo 8° de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1508-2012.htm"><span style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1508 de 2012</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo. No podrán ser contratantes de esquemas
de asociación público-privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las
Sociedades de Economía Mixta, sus filiales, las empresas de servicios públicos
domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o sus
asimiladas. Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades excluidas como
contratantes puedan presentar oferta para participar en los procesos de
selección de esquemas de asociación público privada regidos por esta ley,
siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el
respectivo proceso de selección.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Artículo 15.
Modifíquese el artículo 10 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así: <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 10. Sistema
abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de proyectos de
asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema
de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Para el sistema de
precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante
convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para
participar en el proceso de selección.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El reglamento podrá
establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales,
estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados. El reglamento
también podrá establecer mecanismos por medio de los cuales se pueden excluir a
precalificados cuando estos no participen en la realización de estudios
adicionales.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 16. Modifíquese
los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, los cuales quedarán
así:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">6. No se podrá celebrar
este tipo de contratos durante el último año de gobierno salvo que sean
celebrados por el Distrito Capital, los distritos y municipios de categoría
especial que sean capitales de departamento y los departamentos de categoría
especial y/o sus entidades descentralizadas.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">7. Las vigencias futuras
que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que regulan la materia y los
parámetros previstos en el presente artículo. En cualquier caso, cuando las
vigencias futuras correspondan a proyectos de Asociación Público Privada a
cargo del Distrito Capital, de los distritos y municipios de categoría especial
que sean capitales de departamento y de los departamento de categoría especial,
y/o sus entidades descentralizadas, estas podrán se aprobadas en el último año
de gobierno y hasta por el plazo de duración de proyecto respectivo, sin
perjuicio del cumplimiento de los trámites y requisitos dispuestos en este
artículo, incluyendo lo relacionado con la aprobación previa de riesgos y
pasivos contingentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 17. Modifíquese el artículo 4° de la Ley
1228 de 2008, el cual quedará así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 4°<b>.</b> No procederá
indemnización, compensación o reconocimiento alguno por obras nuevas o mejoras,
derechos, prerrogativas o autorizaciones que hayan sido levantadas, hechas o
concedidas en las fajas o zonas reservadas a que se refiere la Ley 1228 de 2008
con posterioridad a su promulgación.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Tampoco procederá indemnización alguna por la
devolución de las fajas que fueron establecidas en el Decreto-ley 2770 de 1953
y que hoy se encuentran invadidas por particulares. En estos casos las
autoridades competentes deberán iniciar los procesos de restitución de bienes
de uso público, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia
de la presente ley.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Los Gobernadores y los alcaldes, de conformidad con
lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 105 de 1993, deberán
proteger y conservar la propiedad pública representada en las fajas de terreno
adquiridas por el Gobierno nacional, las gobernaciones o por las alcaldías en
virtud del Decreto-ley 2770 de 1953, al igual que las que se adquieran conforme
a la presente ley. Estarán igualmente obligados a iniciar inmediatamente las
acciones de recuperación en caso de invasión de estos corredores.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 1°. </span><span style="font-size: 11.5pt;">Los gobernadores y los alcaldes, enviarán mensualmente a
Ministerio de Transporte, al Ministerio de Defensa, Policía Nacional de
Carreteras, y al Ministerio del Interior y de Justicia una relación de los
procesos de restitución que hayan iniciado en cumplimento de este artículo con
el fin de hacerles seguimiento.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 2<b>°.</b> En los procesos de
articulación o actualización de los planes de ordenamiento territorial, las
autoridades competentes deberán consultar los proyectos de infraestructura de
transporte que sean de utilidad pública o interés social, que hayan sido
aprobados por las entidades responsables, con el fin de que sea concertada su
incorporación en el respectivo plan como zonas reservadas. El Gobierno nacional
reglamentará la materia.</span><s><o:p></o:p></s></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 18.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Adiciónese un parágrafo al artículo 23 de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1682-2013.html"><span style="color: purple; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1682 de 2013</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 2°. En las normas, métodos,
parámetros, criterios y procedimientos que adopte el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi (IGAC), en cumplimiento de lo dispuesto en el presente
artículo, no procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno por
obras nuevas o mejoras, derechos, prerrogativas, autorizaciones que hayan sido
levantadas, hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas en los términos
del artículo 4° de la Ley 1228 de 2008.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 19. <i>Costos de evaluación de los
proyectos de asociación público privada.</i></span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Los originadores en la estructuración de proyectos de
infraestructura pública de iniciativa privada o para la prestación de sus
servicios asociados, asumirán por su propia cuenta y riesgo, la totalidad de
los costos de la estructuración, incluyendo el costo para su revisión y/o
evaluación en las etapas de prefactibilidad y factibilidad, según
corresponda.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Para que las entidades Estatales puedan determinar
los costos de la evaluación del proyecto en etapa
de prefactibilidad o factibilidad seguirán los siguientes parámetros:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">1.1. El valor de
los honorarios de los profesionales requeridos para la realización de la tarea
de evaluación.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">1.2. El costo de
las visitas al proyecto que sean necesarias.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">1.3. Otros
costos directos e indirectos de la evaluación.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El método de cálculo de los costos será así: para
el numeral 1.1, se estimará el número de profesionales/mes o contratistas/mes
con sus correspondientes honorarios/mes, incluyendo los factores
prestacionales; para el numeral 1.2, se estimará el número de visitas según se
requiera y su costo de acuerdo con las tarifas del transporte público, y para
el numeral 1.3 otros costos directos e indirectos relacionados con temas
operativos y de administración de la evaluación. La sumatoria de los costos de
evaluación del proyecto, no podrá superar al 0.2% del valor
del Capex del respectivo proyecto en etapa
de prefactibilidad o factibilidad, según corresponda.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">La administración y manejo de los recursos
destinados a la revisión y/o evaluación de los proyectos en etapa
de prefactibilidad y factibilidad será a través de un patrimonio
autónomo que constituirá el originador. Los costos que genere su administración
deberán ser cubiertos por los originadores de asociaciones público privadas de
iniciativa privada y podrán financiarse con cargo a los rendimientos de los
recursos aportados.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El administrador del patrimonio autónomo expedirá
la respectiva certificación del giro de los recursos por parte del originador,
para que la entidad estatal pueda contratar la revisión y/o evaluación del
respectivo proyecto con cargo a los recursos disponibles en el patrimonio
autónomo constituido para el efecto. La entidad estatal encargada de la
revisión y/o evaluación de los proyectos será la beneficiaria del patrimonio
autónomo y la encargada de autorizar los pagos que se requieran para llevar a
cabo la revisión y/o evaluación de la iniciativa privada.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo. El valor de la evaluación del proyecto
que sea determinado por la entidad estatal en etapa
de prefactibilidad deberá girarse al patrimonio autónomo en el plazo
que establezca la entidad para iniciar la revisión del proyecto en dicha etapa.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El valor de la evaluación del proyecto en etapa de
factibilidad que sea determinado por la entidad estatal deberá girarse al patrimonio
autónomo dentro de los sesenta días anteriores a la fecha establecida por la
entidad estatal para entregar el proyecto en etapa de factibilidad. En caso de
que el originador no consigne el valor de la evaluación del proyecto la entidad
estatal no adelantará su respectiva evaluación en la etapa en que se encuentre.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 2°. Para la presentación de
proyectos de las iniciativas privadas de las que trata el artículo 19 de
la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1508-2012.htm"><span style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1508 de 2012</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, por parte de entidades territoriales al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se deberá contar con la validación
financiera de alguna de las entidades financieras públicas de segundo piso o
estructuradoras públicas y la aprobación del Gobernador o Alcalde de la entidad
territorial.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 20.</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> Modifíquese el artículo 32 de la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1508-2012.htm"><span style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1508 de 2012</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, el cual quedará así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 32. <i>Terminación anticipada.</i> En
los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se
incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para
determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que
haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en
forma unilateral.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 1°. En los contratos de Asociación
Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial
declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad
administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su
terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se
deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los
gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la
remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento
del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de
precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta
el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Los reconocimientos a que haya lugar deberán
cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la
interventoría o por un tercero experto:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">1. Hayan
sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés
público.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">2. Estén
asociados al desarrollo del objeto del contrato.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">3. Correspondan
máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de
acuerdo con la modalidad contractual.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">4. No
correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado
al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones
contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los
contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de
derivados de cobertura financiera del proyecto.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El concesionario no podrá recibir como remanente,
luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de
sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y
descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">El reconocimiento de los valores que deba hacer la
entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así:</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(i) Con
los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y
subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">(ii) Si
los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma
restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos
anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de
la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral
tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal
efecto emita el Gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes
acuerden un plazo de pago menor.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Lo dispuesto en el presente parágrafo también será
aplica ble a la liquidación de los contratos de concesión de
infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de
la </span><a href="http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY1508-2012.htm"><span style="color: #0033cc; font-family: "Arial","sans-serif"; font-size: 10.0pt; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: ES-CO;">Ley 1508 de 2012</span></a><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo 2</span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span><span dir="RTL" lang="AR-YE" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="RTL"></span><span dir="RTL"></span>°</span><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"><span dir="LTR"></span><span dir="LTR"></span>.<b> </b>El
concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o
los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la
declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la
comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la
celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de
nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la
cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha
suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Esta suma se descontará de los remanentes de la
liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar
a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de
la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se
haya pagado a los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad
con el parágrafo 1°. De no ser suficientes los remanentes para el pago, la
entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o
jurídicas responsables.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Para el caso señalado en el inciso anterior, los
remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la
conducta que dio lugar a la causal de nulidad o del integrante o integrantes
del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de
acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para
atender las posibles reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma
como quedarán a disposición estos recursos será definida por el Gobierno
nacional.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">La autoridad judicial o administrativa competente
podrá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a
investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el
presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los
términos del mismo, se mantendrá a disposición de dicha autoridad
administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la
investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad
administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la
ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones
y efectos señalados en los incisos anteriores.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Lo previsto en este artículo se entiende sin
perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que
haya lugar.</span><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Artículo 22. <i>Vigencia</i>. Esta ley rige a
partir de su promulgación</span></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">, los
procesos y procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con
las normas con las cuales se iniciaron.</span><o:p></o:p></div>
<br />
<div class="MsoNormal" style="line-height: 16.5pt; margin-bottom: 10.0pt; text-align: justify;">
<b><i><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;">Parágrafo Transitorio.</span></i></b><span lang="ES-TRAD" style="font-family: Arial, sans-serif; font-size: 10pt;"> El artículo 4° de la presente ley regirá una
vez el Gobierno nacional expida la correspondiente reglamentación, en un plazo
de seis (6) meses.</span><o:p></o:p></div>
José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-71520602446489142942017-07-05T16:22:00.005-05:002017-07-05T16:22:57.295-05:00¿Será lo mismo “contrato de obra” que “contrato de obra pública”? Efectos tributarios de esta diferenciación.<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La pregunta que sirve de título a
este artículo puede parecer ingenua e intrascendente pero tiene claras
consecuencias jurídicas en razón a que el legislador habla en unos casos de “contratos
de obra” y en otros de “contratos de obra pública” para diferentes efectos. La
discusión se vuelve trascendente cuando se revisa la legislación tributaria y
se observa que en ella se habla de contratos de obra pública para efectos de definir
los hechos generadores de ciertos tributos: ¿no debería acaso hacerse una
interpretación restrictiva de la definición de contrato de obra pública
partiendo de la base de que no todo contrato de obra es necesariamente un
contrato de obra pública?<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Veamos entonces el tratamiento
que el legislador le ha dado a estos conceptos:<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La ley 80 de 1993 en el numeral
primero del artículo 32 definió “el contrato de obra” mas no se refirió
específicamente al contrato de obra pública, definiendo el primer concepto de
la siguiente manera: “<b><u>Son contratos
de obra</u></b> los que celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro
trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de
ejecución y pago”.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Esto significa que para la ley 80
de 1993 no existe diferencia sustancial entre el contrato que celebra una
empresa industrial y comercial del estado para pintar las oficinas en las
cuales desarrolla su actividad y el contrato que celebra el INVIAS para la construcción
de una carretera pues ambos deberán catalogarse como “contratos de obra”.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Veamos ahora la diferencia entre
esta definición y la que traía el artículo 81 del derogado decreto 222 de 1983:
“DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE OBRAS PUBLICAS. Son contratos de obras públicas
los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras,
adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de
carácter público o directamente destinados a un servicio público”.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Obsérvese entonces que existe una
gran diferencia entre ambos conceptos, pues mientras el antiguo estatuto de
contratación definía el contrato de obra pública en función del objeto sobre el
cual se realizaban las actividades allí mencionadas (construcción, montaje,
instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración),
pues precisaba que su objeto deberían ser inmuebles “de carácter público o
directamente destinado a un servicio público”, mientras que la ley 80 de 1993
solo se requiere que se ejecute cualquier actividad material sobre “bienes
inmuebles”. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Se evidencia de esta manera que el
artículo 32 de la ley 80 de 1993 definió el “contrato de obra” como un género
mientras que el artículo 81 del decreto 222 de 1983 definía el “contrato de
obra pública” como una especie dentro del género de los “contratos de obra”. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Luego de expedida la ley 80 de
1993, el legislador expidió varias normas tributarias a través de las cuales
gravó con ciertos impuestos los contratos de obra pública, tal como se observa
a continuación:<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
El artículo 6 de la ley 1106 de
2006 amplió el campo de aplicación de lo que tradicionalmente se conoció como “el
impuesto de guerra” a los contratos de obra pública en general, expresando lo
siguiente: <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS
CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. Todas las personas naturales o jurídicas que
suscriban <b><u>contratos de obra pública</u></b>,
con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de
los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio,
según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una
contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adición.<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
A diferencia de lo anterior,
cuando la ley 1697 de 2013 creo la estampilla Pro Universidad Nacional, definió
el hecho generador de una manera diferente:<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>Artículo <a href="https://www.blogger.com/null" id="sp5" name="5"> </a>5°. Hecho
generador. Está constituido <b><u>por
todo contrato de obra</u></b> que suscriban las entidades del orden nacional,
definidas por el artículo 2° de la Ley <a href="http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304#0"><span style="color: windowtext; text-decoration-line: none;">80</span></a> de
1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus
adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del
contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos
al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás
definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>Parágrafo. Quedan incluidos los
contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del
Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del
Presupuesto General de la Nación.<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Posteriormente, al expedirse la 1819
de 2016 (Reforma Tributaria), se gravó con el impuesto de renta a las entidades
admitidas al Régimen Tributario Especial cuando ejecutaran contratos de obra
pública o de interventoría, regulando el tema de la siguiente manera: <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>ARTÍCULO 150. Modifíquese el artículo 358
del Estatuto Tributario el cual quedará así:<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>Artículo 358. Exención sobre el beneficio
neto o excedente. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con
el artículo 357 tendrá el carácter de exento, cuando se destine directa o
indirectamente, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo, a programas
que desarrollen el objeto social y la actividad meritoria de la entidad.<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>La parte del beneficio neto o excedente que
no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el
carácter de gravable en el año en que esto ocurra.<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>Los ingresos obtenidos por las entidades
admitidas al Régimen Tributario Especial, <b><u>correspondientes
a la ejecución de contratos de obra pública y de interventoría</u></b>,
cualquiera que sea la modalidad de los mismos, estarán gravados a la tarifa
general del impuesto sobre la renta y complementarios. La entidad estatal
contratante deberá practicar retención en la fuente al momento del pago o abono
en cuenta. El Gobierno nacional reglamentará los montos y tarifas de la
retención de que trata el presente inciso.<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
A pesar de que el legislador ha
diferenciado entre los conceptos de “contrato de obra” y de “contrato de obra
pública”, la doctrina y la jurisprudencia siguen hablando de ellos como si
fueran sinónimos, cayendo en el error de buscar la definición del contrato de
obra pública en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, a pesar de ser evidente de
que esta norma está definiendo de manera general el “contrato de obra” mas no
contiene un concepto específico de “contrato de obra pública”. Esto les ha
impedido percatarse de que mientras el contrato de obra puede ejecutarse sobre
cualquier tipo de inmueble, el contrato de obra pública requiere que el objeto
sea un inmueble con unas características especiales pues debe ser un bien de
uso público o un bien destinado directamente a un servicio público. Aclaremos
que no por el hecho de que el decreto 222 de 1983 haya quedado derogado, la
conceptualización contenida en esta definición ha dejado de tener validez. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Entre los pocos autores que se
han percatado de lo anterior, podemos citar a Jorge Pino Ricci, quien en su
obra El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales expresa lo siguiente: “No
es relevante, en los términos de la actual definición del contrato, que el bien
que se construye o se afecta se encuentre destinado a la prestación de un
servicio público o una actividad de beneficio común. Como se dijo, esta
circunstancia motivó que en la redacción del artículo 32 E.C. solamente se
nominara al contrato como de “obra” y no de “obra pública”. La obra puede
encontrarse al servicio de una empresa pública que la utilice para fines
particulares de lucro y no necesariamente a satisfacer el interés general” (Jorge
Pino Ricci, El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales, Ed. Universidad
Externado de Colombia, 1ª ed. 2005, pag. 415).
<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Aclaremos que si bien es cierto
que para los efectos de la ley 80 de 1993 no resulta relevante determinar la
naturaleza del bien que se afecta con el contrato de obra tal como lo afirma el
autor citado, para efectos tributarios esa diferenciación si cobra relevancia por
las razones que anotaremos a continuación.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La consecuencia de desconocer que
una cosa es el contrato de obra y otra el contrato de obra pública, dado que el
primero es el género que abarca todas las actividades realizadas sobre
cualquier tipo de bienes inmuebles (públicos, fiscales o privados, destinados o
no a un servicio público), mientras que
el segundo es aquel que tiene como objeto específico los bienes de uso público o
los bienes destinados directamente a la prestación de servicios públicos, consiste
en que gravámenes como los contenidos en el artículo 6 ley 1106 de 2006 o en el
artículo 150 de la ley 1819 de 2016 que estaban destinados a gravar una forma
específica de contrato de obra (el de obra pública), estén aplicándose sobre cualquier contrato de
obra que celebre cualquier entidad estatal, a pesar de que no tengan la
característica de ser un contrato que tenga como objeto una “obra pública”.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Esto a diferencia de lo que
ocurre con la estampilla Pro Universidad Nacional, que sí tiene como hecho
generador el “contrato de obra”, motivo por el cual se aplica a cualquier contrato
de obra que celebre cualquier entidad estatal y con independencia de la
naturaleza del bien inmueble sobre el cual se ejecute la correspondiente
actividad. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
En resumen, considero que para efectos
tributarios, debe reconocerse que el legislador utilizó el concepto de “contrato
de obra pública” y no habló simplemente del “contrato de obra” definido en la
ley 80 de 1993, situación ésta que debería dar lugar a que se hiciera una
interpretación restrictiva de los hechos
generadores definidos en el artículo 6 ley 1106 de 2006 y en el artículo 150 de
la ley 1819 de 2016 para efectos de aplicarse dichos tributos sólo a los
contratos de obra pública y no a cualquier tipo de contrato de obra.<o:p></o:p></div>
<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-47156728484127704362017-02-19T18:06:00.000-05:002017-02-19T18:06:18.543-05:00La errada aplicación que hace el Consejo de Estado de la teoría de la imprevisión del Código de Comercio, para restringir la aplicación de la teoría del equilibrio económico en los contratos estatales <div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Cada que leo una nueva sentencia
del Consejo de Estado con relación a la teoría del equilibrio económico del
contrato termino dudando de los conocimientos que creía haber adquirido a lo
largo de casi 30 años de estudio, docencia y ejercicio profesional en el campo
de la contratación administrativa y termino preguntándome si es que
definitivamente soy yo el que no ha sabido interpretar y entender la ley y la
doctrina especializada. En un sano ejercicio de autocrítica, y atendiendo el consejo
de Descartes, decido dudar de mis conocimientos y retomo la lectura de la ley y
de mis libros de contratación estatal y mi confusión termina siendo mayor ante
las posiciones asumidas por la Sección Tercera de esta Corporación. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
El Consejo de Estado ha
consolidado a lo largo de los últimos años una serie de teorías que claramente
hacen casi imposible el reconocimiento de los perjuicios sufridos por el
contratista como consecuencia de la ejecución de un contrato estatal, argumentando
por ejemplo que se presume la renuncia a futuras reclamaciones si se firma cualquier
documento contractual sin dejar salvedades sobre eventuales reclamaciones por
hechos pasados; exponiendo que sólo se presenta ruptura cuando hay una
afectación extraordinaria de la ecuación económica; condicionando la
posibilidad de revisar los mecanismos de reajuste a la ocurrencia de circunstancias
extraordinarias que generen una grave afectación al contrato; declarando la
nulidad del contrato cuando la entidad contratante incumple el deber de
planeación argumentando que esta es una carga que incumbe a ambas partes;
estableciendo que los costos extraordinarios deben imputarse primero al rubro
de imprevistos del AIU, etc.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Aunque todas estas posiciones
generan un profundo desazón, quiero centrarme en la exigencia de que la afectación
debe ser extraordinaria para que proceda la compensación por la ruptura del
equilibrio económico del contrato, pues es en este aspecto donde se observa con
más claridad que el Consejo de Estado abandonó
el camino definido por la ley 80 de 1993 y prefirió seguir el del artículo 868
del Código de Comercio que no tiene por qué aplicarse a la contratación estatal.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<a name='more'></a><br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
En efecto, si bien es cierto que
el artículo 868 del Código de Comercio sólo admite la posibilidad de pedir la
revisión del contrato cuando ocurran circunstancias extraordinarias,
imprevistas o imprevisibles, que generen <b><u>una
excesiva onerosidad</u></b> en el cumplimiento de las prestaciones a cargo de
una de las partes, también lo es que la ley 80 de 1993 en ninguna parte exige
que sólo pueda pedirse el restablecimiento del equilibrio económico del
contrato cuando se presenten situaciones de excesiva onerosidad, dado que para la
ley 80 es necesario que se garantice la ecuación surgida al momento de contratar
para mantener de esta manera el “equilibrio entre prestaciones y derechos que
caracteriza a los contratos conmutativos” (artículo 28 de la ley 80 de 1993)
sin condicionar este restablecimiento a un nivel específico de onerosidad.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Resulta entonces que si para el
legislador la protección que merece el comerciante en una relación de derecho
privado va dirigida a que no pierda demasiado o que no continúe perdiendo (y
por eso la revisión es hacia el futuro), la protección que se ofrece al
contratista en una relación con el Estado va dirigida a que no pierda (y en
ciertos casos incluso a que reciba la utilidad esperada como ocurre cuando el
incumplimiento es imputable a la entidad estatal), dado que se trata de una relación
de derecho público en la que priman principios constitucionales como la
igualdad ante las cargas públicas y la protección a la propiedad privada. En
este orden de ideas, mandatos de naturaleza constitucional generan el deber del
Estado de reconocer a los contratistas la totalidad de los costos en que
incurra cuando se presentan circunstancias posteriores a la celebración del
contrato, no imputables al contratista, que generan una ruptura de la ecuación
surgida al momento de contratar. Esto es lo que simple y llanamente dice el
inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 cuando
establece que los contratistas “tendrán derecho, previa solicitud, a que la
administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del
contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas
que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la
ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Tratando de entender cuál es la
justificación de la actual tendencia del Consejo de Estado que lo ha llevado a
negar casi todas las demandas basadas en la ruptura del equilibrio económico
del contrato, encontré un artículo publicado en la Revista de la Universidad
Externado de Colombia titulado “<span lang="ES-TRAD">La aplicación del principio del equilibrio económico a contratos
estatales sometidos al régimen normativo del derecho privado” y escrito por la abogada Manuela Canal-Silva <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span lang="ES-TRAD">(<a href="http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/4591/5396">http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/4591/5396</a>),
en el cual se explica lo siguiente:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>Hasta este punto, las providencias referenciadas
establecen un régimen legislativo paralelo acerca de la aplicación del
principio del equilibrio económico en las esferas de derecho público y privado.
No obstante lo anterior, también existe una corriente jurisprudencial y
doctrinal que defiende las diferencias entre las dos figuras. A propósito del
artículo 868 C.Co., Benavides expone:<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>Treinta años después de la entrada en vigor
del Código de Comercio, la Corte Suprema de Justicia no ha tenido ocasión de
precisar la aplicación de esta norma, pero no creemos que se pueda hacer un
paralelo con la aplicación de la teoría de la imprevisión del contrato
administrativo clásico, dadas las particularidades de ésta última (2002, p.
133).<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>Por su parte, Santos (2013, p. 167) sostiene
que, <b><u>aunque en principio la figura de
la onerosidad sobreviniente establecida en el artículo 868 C.Co. y la de la
teoría de la imprevisión consagrada por la Ley 80 de 1993 parecieran idénticas,
estas no lo son</u></b>. Pues bien, mientras la primera únicamente procede
frente a prestaciones de futuro cumplimiento, la segunda se aplica tanto a
prestaciones pasadas como a prestaciones futuras (Tribunal de Arbitraje, 2012,
Comisión Nacional de Televisión contra RCN Televisión S.A.).<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>Por último, las diferencias entre las dos
instituciones son expuestas por el laudo de 24 de noviembre de 2000, proferido
dentro del proceso del Consorcio Miel contra Fiduanglo. Este plantea que, no
obstante sus semejanzas, las figuras son distintas por varios motivos:<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>En el régimen de la Ley 80, para que haya
lugar a invocar el rompimiento del equilibrio contractual y a solicitar su
consiguiente restablecimiento, <b><u>basta
simplemente con que ocurra cualquier álea anormal que lesione la conmutatividad
contractual establecida por las partes, siempre, desde luego, que ella no le
sea imputable a quien la sufre</u></b>. En cambio, en el del Código de
Comercio, no sólo es necesario un hecho o circunstancia que sobrevenga durante
la ejecución del contrato, sino, además, que esa circunstancia que sobrevenga
durante la ejecución del contrato, sino, <b><u>además
que esa circunstancia tenga la condición de ser extraordinaria e imprevista o
imprevisible</u></b> [sic].<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>De otro lado, <b><u>mientras en el régimen de la Ley 80 apenas si se requiere que esa
circunstancia sobreviniente afecte sin más calificativos y por ende de
cualquier modo la conmutatividad originalmente acordada por las partes, en el
de la ley mercantil se exige, perentoriamente, que aquélla sea de un grado tal
que le haga al deudor excesivamente onerosa la ejecución de la prestación de
que se trate</u></b>.<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<i>Después de analizar las providencias y los
laudos arbitrales referenciados, resulta evidente que el debate frente a la
aplicación del principio del equilibrio financiero del contrato en el derecho
privado y en el derecho público continúa abierto. <b><u>Mientras una parte de la jurisprudencia ha defendido su semejanza
permitiendo incluso la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio a los
contratos estatales, existe otra corriente que, pese a aceptar las semejanzas
entre las figuras consagradas por dicho Código y la Ley 80 de 1993, rechaza su
correspondencia al encontrar varios puntos que las singularizan</u></b>…
(subrayas y negrilla fuera de texto).<o:p></o:p></i></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La anterior explicación me
permitió entender lo que está ocurriendo en el Consejo de Estado: los actuales
magistrados pertenecen a la tendencia que considera que, la ruptura del
equilibrio económico del contrato estatal debe cumplir con los mismos
requisitos del artículo 868 del Código de Comercio, exigiendo entonces que se
presente una excesiva onerosidad o una afectación grave a la ecuación
contractual, como si se tratara de la institución de la teoría de la
imprevisión regulada para los contratos comerciales, olvidando que, tal como se
mencionó en la cita anterior, <b><i><u>en el régimen de la Ley 80 apenas si se
requiere que esa circunstancia sobreviniente afecte sin más calificativos y por
ende de cualquier modo la conmutatividad originalmente acordada por las partes</u></i></b><o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Esta posición está llegando
incluso al extremo de condicionar la posibilidad de lograr la revisión de la
fórmula de reajuste, que está diseñada para mantener el poder adquisitivo de la
remuneración pactada, a la existencia de una afectación grave, tal como lo dijo
el magistrado Carlos Alberto Zambrano en sentencia del 28 de septiembre de
2014, cuando afirmó que “Al convenir la cláusula de reajuste, las partes,
razonablemente, previeron lo previsible, de modo que sólo frente a la
ocurrencia de hechos (económicos)[7] anormales, extraordinarios e
imprevisibles, <b><u>que impacten en forma
grave la economía del contrato</u></b> y frente a las cuales se tornen
ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, <b><u>puede el juez revisar los precios del contrato y arbitrar la
corrección de la cláusula de estabilización, para que el equilibrio que se ha
visto alterado - teoría de la imprevisión por el álea económica- pueda ser
restablecido</u></b>”. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Obsérvese que es clara la
referencia a la aplicación de las condiciones del artículo 868 del Código de
Comercio, cuando los requisitos previstos de manera expresa en el numeral 8 del
artículo 4 de la ley 80 de 1993 sólo se refieren a que “fracasen” los supuestos
o hipótesis que fundamentan el procedimiento de ajuste de precios pactado con
el fin de garantizar que durante el desarrollo y ejecución del contrato, se
mantengan las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al
momento de proponer. Ni esta norma, ni ninguna otra en la ley 80 de 1993,
condiciona la eventual revisión de las condiciones del contrato a la existencia
de graves afectaciones o excesiva onerosidad, como sí lo hace el Código de
Comercio.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
En resumen, resulta clara la
tendencia del Consejo de Estado a utilizar los requisitos de la teoría de la
imprevisión que sirve de soporte para pedir la revisión de los contratos entre
particulares con base en el artículo 868 del Código de Comercio, a pesar de que
la Ley 80 de 1993 se rige por unos principios diferentes a los del derecho
comercial y en concordancia con estos principios prevé condiciones diferentes
para aceptar la posibilidad de revisar las condiciones del contrato. Desafortunadamente,
esta termina siendo otra más de las condiciones que el actual Consejo de Estado
ha venido creando jurisprudencialmente, yendo más allá de lo previsto en la
ley, con lo cual las posibilidades que
tienen los contratistas de lograr una efectiva protección judicial de sus
derechos, termina viéndose gravemente limitada.<o:p></o:p></div>
<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-85946191663128902562017-01-22T20:48:00.000-05:002017-01-22T20:48:16.803-05:00El impuesto de alumbrado público en la nueva reforma tributaria (Ley 1819 de 2016)<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La ley 1819 de 2016 (Reforma
Tributaria), introdujo una nueva reglamentación del impuesto de alumbrado
público que originalmente había sido creado mediante la ley 97 de 1913 y que
posteriormente, mediante la ley 1753 de
2015 (Plan de Desarrollo 2014-2018), había sido sustituido por una contribución
especial de destinación específica, la cual fue declarada inexequible mediante
la sentencia C-272 de 2016.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
</div>
<a name='more'></a>Tanto con la ley 1753 de 2015
como la ley 1819 de 2015, se pretendía remediar el grave problema que generaba
la falta de determinación de los elementos del tributo de que adolecía la ley
97 de 1913, situación que ha dado lugar a que muchos municipios abusen al
momento de definir los sujetos pasivos, los hechos gravables y las tarifas del impuesto. Las evidentes falencias de la ley 97
de 1913 provocaron demandas, tanto ante la Corte Constitucional como ante el
Consejo de Estado, buscando que se declarara la inexequibilidad del literal d)
del artículo 1 de la ley 97 de 1913 o de diferentes acuerdos municipales que
regulaban caprichosa y arbitrariamente el citado impuesto. Sin embargo, la
Corte Constitucional mediante sentencia C-504 de 2002, consideró que era
suficiente con que la ley 97 de 1913 autorizara la creación del “impuesto sobre
el servicio de alumbrado público”, para que se entendiera que los municipios quedaban
facultados para crear el impuesto y definir todos los elementos del tributo,
dado que “en lo atinente a tributos del orden territorial debe <i>(el congreso) </i>como mínimo crear o
autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de
sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo
que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás
elementos impositivos…”, todo lo anterior en aras de garantizar “la autonomía
fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales”.<o:p></o:p><br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Esta posición ha sido compartida
por el Consejo de Estado, quien en diferentes sentencias ha declarado la
legalidad de diferentes acuerdos municipales bajo el supuesto de que los
concejos municipales gozan de total autonomía para definir los diferentes
elementos del impuesto de alumbrado público, dado que la autorización contenida
por la ley 97 de 1913 no introdujo limitación alguna.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Esta posición jurisprudencial ha
acolitado el abuso de los concejos municipales en la determinación de los
sujetos pasivos, el hecho generador y las tarifas y ha dejado sin posibilidades
de ejercer algún control de legalidad sobre los acuerdos que regulan estos
temas, pues para el Consejo de Estado, se violaría el principio de autonomía
fiscal si a través de una acción de nulidad se quisiera ejercer algún control
sobre los citados elementos del tributo.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
A manera de ejemplo sobre los
abusos que se pueden presentar, podemos citar lo que han hecho algunos
municipios al definir que son sujetos pasivos los concesionarios de obra
pública y al asignarles una tarifa caprichosa por el sólo hecho de ser
titulares de este tipo de contratos. Bajo la perspectiva de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado, los municipios están actuando en uso de
su autonomía fiscal, pero bajo la perspectiva del derecho tributario, es
evidente la ausencia de un hecho económico que guarde relación con el tributo y
que pueda justificar la causación de este impuesto. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Obrando entonces con mayor
sensatez jurídica que las altas cortes, el Gobierno presentó, dentro del
proyecto de reforma tributaria, una modificación al impuesto donde se
precisaban con claridad los elementos del tributo, estableciéndose, entre otras
cosas, que serían sujetos pasivos del impuesto quienes realicen consumos de
energía eléctrica y disponiendo que en caso de no haber consumos de energía
serían sujetos pasivos los poseedores o propietarios de predios ubicados en la
respectiva jurisdicción, todo ello bajo el supuesto de que “La falta de definición
de los elementos del tributo en la Ley 97 de 1913 (hecho generador, sujetos
pasivos, base gravable y tarifa) ha dado lugar a problemáticas, siendo
necesaria la fijación legal de sus elementos, permitiendo a los municipios la
destinación de los recursos tributarios a la prestación efectiva del servicio”,
tal como quedó expuesto en la exposición de motivos del proyecto que dio lugar
a la expedición de la ley 1819 de 2016.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Sin embargo, en el trámite ante
el Congreso, el proyecto se mutiló y se dijo que “El hecho generador del
impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de
alumbrado público”, agregando que “los sujetos pasivos, la base gravable y las
tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales”. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Aunque el proyecto fue mutilado
significativamente, generando el riesgo de mantener la problemática que el
proyecto quería solucionar, finalmente se dejó una expresión que permite
entender que el impuesto debe tener como base el consumo de energía eléctrica
o, de manera subsidiaria, la propiedad o posesión de predios, al afirmar en el artículo
349 que “en los casos de predios <b><u>que
no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica</u></b>, los
concejos municipales y distritales <b><u>podrán
definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa
del impuesto predial</u></b>”. De lo anterior se desprende con claridad que el
hecho gravable debe ser inicialmente el consumo de energía eléctrica y sólo en
el caso de que no existan consumos de energía, podrá definirse el cobro del
impuesto a través de una sobretasa del impuesto predial. En sentido contrario,
si existe consumo de energía eléctrica, no debería gravarse ninguna otra
actividad. En consecuencia, quedó excluida la posibilidad de gravar actividades
diferentes al consumo de energía o a la propiedad o posesión de predios, tales
como el ejercicio de las actividades de los concesionarios como lo hacen
actualmente algunos municipios.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
A manera de conclusión podemos
afirmar que aunque el Congreso no acogió la propuesta del Gobierno, el texto
finalmente adoptado ofrece mayores posibilidades de controlar los abusos que cometen algunos municipios en la
regulación del impuesto al alumbrado público, pero resulta claro que se
desaprovechó la oportunidad de solucionar definitivamente una problemática que
afecta a muchos contribuyentes.</div>
<o:p></o:p><br />
<br />José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-28146260639729278872016-07-04T13:15:00.001-05:002016-07-04T20:04:36.190-05:00Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente <div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Colombia Compra Eficiente publicó
un nuevo proyecto de regulación integral al régimen de la contratación estatal
que ahora ha sido denominado “Procesos de Abastecimiento de bienes, obras y
servicios de las Entidades Estatales”, el cual sustituiría íntegramente el
Estatuto General de la Contratación Estatal conformado por la ley 80 de 1993 y
la ley 1150 de 2007. Hay que reconocer que el proyecto constituye un esfuerzo
serio de actualizar la reglamentación de la contratación estatal a las
necesidades actuales esfuerzo que no se demerita por el hecho de que pueda ser
objeto de algunos cuestionamientos y observaciones, algunos de fondo como los relacionados con la eliminación de la figura del equilibrio económico del contrato. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
El proyecto, junto con la
justificación del mismo, se encuentra publicado en la siguiente dirección: <a href="http://www.colombiacompra.gov.co/transparencia/informacion-publica">http://www.colombiacompra.gov.co/transparencia/informacion-publica</a>.
<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<o:p>Pretendo con este artículo motivar el análisis y discusión del proyecto, confiando en que Colombia Compra Eficiente tenga en cuenta las observaciones que se le presenten.</o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<o:p><br /></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<div style="text-align: justify;">
Sería muy ambicioso tratar de hacer un resumen de sus 74
artículos en este espacio, motivo por el cual opté por hacer una presentación
del espíritu de la reforma y un listado de los aspectos que quiero resaltar
como positivos, los que considero negativos, las novedades introducidas que aún
no me atrevo a calificar y finalmente lo que pienso que le hace falta.<o:p></o:p></div>
</div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<a name='more'></a><br />
<div class="MsoNormal">
<b>EL ESPIRITU DEL
PROYECTO<o:p></o:p></b></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Uno de los principales objetivos
de la norma es someter a todas las entidades estatales a la misma
reglamentación, acabando con la dispersión normativa actualmente existente y
eliminando los regímenes excepcionales (sugiero leer los artículos <a href="http://contratacionestatal.blogspot.com.co/2008/08/los-regmenes-excepcionales-la-ley-80-de.html">Los
regímenes excepcionales a la ley 80 de 1993</a> y <a href="http://contratacionestatal.blogspot.com.co/2015/08/relacion-de-normas-que-han-generado.html">Relación
de normas que han generado excepciones a la aplicación de la ley 80 de 1993</a>).
Establece igualmente que se someten al nuevo régimen todas las entidades
públicas o privadas que celebren contratos para ejecutar recursos públicos pero
mantiene sin embargo algunas excepciones como se verá más adelante. En la
motivación se reconoce expresamente que de acuerdo con el inciso final del
artículo 150 de la Constitución Política, debe haber <b><u>un</u></b> solo régimen de contratación estatal para todas las
entidades públicas, lo que evidencia entonces la contradicción generada al
mantener algunas excepciones a favor de las empresas industriales y comerciales
del estado que estén en competencia y de las empresas sometidas a las leyes 142
y 143 de 1994.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
En cuanto a la utilización del
concepto de “Procesos de Abastecimiento de bienes, obras y servicios de las
Entidades Estatales” en vez de “régimen de contratación estatal”, se explica en
que se trató de utilizar esta expresión por ser la más utilizada en la
literatura internacional. Reconoce que quienes tienen un enfoque más jurídico
del tema prefieren utilizar la expresión “contratación estatal” mientras que
quienes hacen más énfasis en lo económico utilizan la expresión “compras
públicas”. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
La tendencia del proyecto
claramente se enmarca dentro de lo que se conoce como “la huida del derecho
administrativo” o “la huida al derecho privado”, es decir, la tendencia a
someter el funcionamiento de la administración pública al derecho privado. De
todas maneras el proyecto de reglamentación no abandona totalmente las reglas
del derecho administrativo sino que las limita. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Hay, entonces, una clara
tendencia a asimilar la contratación estatal a la contratación privada, lo cual
se refleja, por ejemplo, en la eliminación de cualquier referencia al carácter
del contratista como colaborador del Estado en el logro de los fines públicos y
a la eliminación del equilibrio económico del contrato como garantía para la
preservación de sus derechos. En la teoría tradicional el equilibrio económico
del contrato surgió como una garantía que se le ofrece al contratista por la
exigencia de realizar un esfuerzo mayor que el exigido a los contratistas en
sus relaciones particulares, precisamente por su deber de colaborar con el logro
de los fines estatales. Igualmente es una garantía de origen constitucional que
nace de la protección al derecho a la igualdad ante las cargas públicas y al
respeto al derecho a la propiedad, dado que nadie puede ser privado de parte de
su patrimonio sin la justa compensación. No debe olvidarse que la Corte Constitucional enmarcó el deber de restablecer el equilibrio económico del contrato en el marco del deber de reparar el daño antijurídico contemplado en el artículo 90 de la Constitución Política (sentencia <a href="http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=32571#0" target="_blank">C-333/96</a>). Es en aspectos como estos donde se evidencia
que el origen de la reforma es más técnica y económica que jurídica, pues no se
tienen en cuenta los principios filosóficos que dieron lugar a la figura del equilibrio
económico del contrato, y se opta por eliminarla pues “genera un alto volumen
de reclamos presentados a las Entidades Estatales, una alta litigiosidad,
además de no tener sentido en la mayoría de los objetos contractuales” (Motivos
del Proyecto). <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Pudiera pensarse que la
contrapartida de la eliminación del equilibrio económico del contrato es la
desaparición de la exigencia al particular de actuar como colaborador del Estado
en el logro de sus fines lo que permitiría entender que no existe un catálogo
de derechos y deberes especiales a cargo de los contratistas dentro del marco
de la contratación estatal, entendiéndose que sus derechos y obligaciones son
las propias de cualquier relación contractual regida por el derecho privado. Sin
embargo, lo peligroso de la nueva reglamentación es que el Consejo de Estado,
por vía jurisprudencial, desconozca los efectos de la nueva legislación y
pretenda afirmar que el contratista cumple una función social con la ejecución
del contrato a pesar de que la nueva legislación eliminó las cargas que antes
le imponía la ley 80 de 1993 y pretenda seguir exigiéndole cargas
extraordinarias pero sin reconocerle las prerrogativas que existían como
contraprestación a las mismas. Habrá que esperar la reacción de las entidades
estatales y de los jueces cuando un contratista ejerza la excepción de contrato
no cumplido de la misma manera que la ejerce en sus relaciones con sus
contratantes particulares (por ejemplo cuando se omita el pago oportuno), argumentando
que bajo el nuevo régimen no tiene la obligación de hacer ningún sacrificio
excepcional pues ya no tiene el carácter de colaborador del Estado.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
El proceso de “huida del derecho
administrativo” se evidencia entonces con las restricciones al uso de las
facultades exorbitantes (ahora llamadas especiales); en la limitación de los
casos en los cuales se ejercer una función administrativa durante la actividad
contractual; en el carácter sancionatorio que se le asigna a las multas
previendo (según se explica en la exposición de motivos) que las multas se
aplicarán de la misma manera que lo hacen los particulares (es decir,
simplemente haciendo un descuento); sometiendo el proceso de reclamación de las
garantías a los procedimientos previstos en la legislación comercial para
efectos de formular al respectiva reclamación a la aseguradora; la eliminación
del equilibrio económico del contrato, etc.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
Procederé a continuación a enunciar
los aspectos positivos y negativos al igual que algunas de las novedades que he
encontrado en él para finalmente destacar las omisiones que he podido
evidenciar, lo que a la vez permitirá tener una idea general de su contenido:<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>ASPECTOS POSITIVOS:<o:p></o:p></b></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
1. Somete a todas las entidades
estatales al mismo estatuto, atendiendo el mandato constitucional contenido en
el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política según el cual “Compete
al Congreso expedir <b><u>el</u></b>
estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de
la administración nacional”. Esto permite acabar con la agobiante dispersión
normativa actualmente existente (artículo 3).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
2. Se hace extensivo el régimen de contratación a
todas aquellas personas naturales o jurídicas, patrimonios autónomos o entidad
con capacidad para contratar, que celebre negocios jurídicos para adquirir
bienes y servicios o contratar obras con cargo a recursos del presupuesto general
de la Nación y de los presupuestos de las instituciones mencionadas en el
numeral 2 del artículo 3 (entidades territoriales, áreas metropolitanas,
esquemas asociativos de entidades territoriales, etc.) (artículo 3, numeral 6).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
3. Excluye los convenios interadministrativos
de la aplicación de la ley, pero precisando que por estos debe entenderse
aquellos en los cuales dos o más entidades acuerden (a) cooperar en el
cumplimiento de funciones administrativas, o (b) prestar conjuntamente
servicios a su cargo. De esta manera se restringe la posibilidad de seguir
utilizando la figura de los convenios interadministrativos para encomendar a
una entidad estatal de régimen especial la suscripción de contratos con el fin
de evadir los procesos de selección
(artículo 5 numeral 4).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
4. Establece que los contratos
interadministrativos pueden celebrarse siempre y cuando se sometan a las reglas
de selección previstas en la ley, eliminado de esta manera la contratación
directa basada en que se trata de una relación entre entidades estatales. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
5. Define cuales son las únicas actuaciones
de la actividad contractual que se ejercen en desarrollo de una función
administrativa, limitando el carácter de acto administrativo a unas específicas
que se mencionan en el artículo 15 (ejercicio de facultades de interpretar,
modificar o terminar unilateralmente el contrato, caducarlo, declarar las
condiciones de la reversión o la existencia de una prohibición para contratar).
En la exposición de motivos se afirma expresamente que “el sistema de compras
pública por regla general no comporta actos administrativos”, lo que permite
entender que para el proyecto el resto de actuaciones que realice la entidad
estatal no tendrá el carácter de acto administrativo, ni siquiera el acto de
adjudicación o los actos previos ni mucho menos las cartas que resuelven
reclamaciones que según el Consejo de Estado tienen el carácter de actos
administrativos. La posición asumida en el proyecto es razonable pues realmente
la mayor parte de las actuaciones que realizan las entidades en ejercicio de la
actividad contractual, en nada se diferencian de las actuaciones que realizan
los particulares en su gestión contractual.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
6. Se admite la posibilidad de que los árbitros se pronuncien
sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, que son los
mencionados en el artículo 14 de la ley (artículo 67).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
7. Mejora la definición de los
motivos que pueden dar lugar a las facultades especiales al referirse a la parálisis
o afectación grave del contrato y no del servicio como lo decía la ley 80, lo
que las había vuelto inaplicables (artículos 17, 18 y 19).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
8. Mejora la redacción de las
causales para declarar la caducidad, pues deja de referirse a la amenaza de
“paralización” de que hablaba la ley 80, lo que dificultaba su aplicación, y
opta por referirse a situaciones que pongan “en peligro la ejecución del
contrato o afecte de manera grave la prestación del servicio público”. El
concepto de poner en peligro puede ser en exceso amplio y permitiría la
subjetividad del funcionario administrativo y por tanto podría buscarse un
criterio más objetivo. La declaratoria de caducidad pierde la calidad de
prohibición (inhabilidad) sobreviniente para efectos de dar por terminados
contratos diferentes al que fue objeto de esta sanción (artículo 20).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
9. Elimina la referencia a
inhabilidades e incompatibilidades y simplemente habla de prohibiciones
(artículo 21).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
10. Lo que conocíamos como
inhabilidades sobrevinientes (hoy prohibiciones sobrevinientes), solo se
aplican, por regla general, al respectivo contrato frente al cual se produjo la
causal de prohibición, incluso si se trata de la caducidad del contrato
(artículo 27). O sea que por regla general, el contratista podrá continuar
ejecutando el contrato, salvo las prohibiciones de los numerales 1, 4, 5, 6, 7
y 8 del artículo 21 (la primera se refiere a otras prohibiciones
constitucionales o legales, las 4, 5, 6 y 7 se refieren a condenas penales y la
8 a sanciones de destitución).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
11. El régimen de conflicto de
intereses se restringe a los conflictos de los servidores públicos en los
procesos de administración; no se admite la posibilidad de que las entidades
puedan crear caprichosamente causales de conflictos de intereses para los
contratistas (artículo 28).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
12. El directorio de proveedores
(antes llamado Registro Único de Proponentes), será administrado de manera
unificado por Colombia Compra Eficiente (artículo 30)<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
13. Se elimina la tipificación de
contratos específicos, partiendo del supuesto de que la contratación se rige
por las normas de derecho civil, comercial, acuerdos internacionales y el
principio de la autonomía de la voluntad.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
14. Limita la posibilidad de
otorgar anticipos hasta el 30%. Para los contratos de ejecución instantánea
deja la posibilidad de otorgar pagos anticipados por esa misma cuantía
(artículo 35) <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
15. Precisa que los pagos que se
haga por valores de derecho de uso como licencia, soportes, mantenimiento de
software, suscripciones a publicaciones o seguros, no constituyen anticipos o
pagos anticipados. Esta norma podría mejorarse convirtiendo la lista en
enunciativa y no taxativa pues limita la dinámica de la vida real de los
negocios (artículo 35).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
16. Para efectos de hacer
efectivas las garantías del contrato, la entidad estatal actuará como lo hace
cualquier particular, es decir, haciendo la respectiva reclamación a la
compañía de seguros pero no adelantando un proceso administrativo tendiente a
expedir un acto administrativo declarando el siniestro y liquidando los
perjuicios (artículo 37, inciso final).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
17. Desaparece la regla expresa que había en la ley 80 que
prohibía la cesión entre miembros del consorcio o la unión temporal. Aunque no
se estableció una autorización expresa, podría pensarse que ahora está
permitido, siempre y cuando el cesionario cumpla con las condiciones que
acreditó el cedente. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
18. Se quiso limitar la
responsabilidad del interventor a los eventos relacionados con el contrato de
interventoría y no con el contrato objeto de la misma (artículo 44), de tal
manera que no pueda exigirse al interventor responsabilidad por el
incumplimiento en que incurrió el contratista que era objeto de su supervisión.
<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
19. Se precisa que el acto de
liquidación unilateral no es el ejercicio de facultades especiales lo que
además trae como consecuencia que no tenga el carácter del ejercicio de una
función administrativa. Se amplía el plazo para liquidar el contrato de común
acuerdo o de manera unilateral a 30 meses (artículo 46). Mantiene la
posibilidad de dejar salvedades en el texto de la liquidación. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
20. Se establece el deber de
contratar de acuerdo con las reglas de la ley cuando los patrimonios autónomos
hayan sido constituidos por una entidad estatal. Se precisa que es la entidad
estatal la que ejerce la gestión fiscal del patrimonio autónomo (artículo 48). <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
21. Se prohíbe que las entidades
estatales celebren contratos para la administración o gerencia de sus recursos,
bien sean propios o de presupuestos públicos, con organismos de cooperación,
asistencia o ayuda internacional (inciso final del artículo 48).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
22. Se precisa que los contratos
que requieren reserva también deben someterse a los principios previstos en el
artículo 7 al igual que a los procedimientos de selección, garantizando eso sí
la respectiva reserva para lo cual quedan eximidos del deber de publicidad
(artículo 50). <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
23. La ley parte del supuesto de
que todo proceso de selección con participación plural es una licitación, así
que no distingue entre licitación y otros tipos de procesos de selección. La
regla general es que la contratación se hace mediante procesos de competencia,
que podrá ser abierta, restringida con
precalificación o restringida con invitación y posterior negociación. Establece
también la posibilidad de utilizar otros mecanismos atípicos que encuadra
dentro de la figura de la “compra pública innovadora”, que puede realizarse a
través del “diálogo competitivo” o la
“asociación para la innovación” artículo 51 y siguientes).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
24. Se restringe la contratación
directa a 5 situaciones específicas: ausencia de multiplicidad de proveedores,
adquisición de bienes o servicios compatibles con bienes y servicios existentes
en la entidad y para los cuales no haya multiplicidad de oferentes; existencia
de derechos exclusivos para el bien, obra o servicio a favor de una persona,
urgencia manifiesta; bienes o servicios con valor inferior a 10 salarios
mínimos (artículo 52). Considero que esta última causal debería restringirse
cuando la adquisición pudo haberse hecho mediante los planes de compra de la
entidad. Esto en razón de que utilizando compras sucesivas por un valor cercano
a $7.000.000 puede desangrarse cualquier entidad. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
25. Se elimina la restricción que
establecía la ley 80 de 1993 según la cual no podía utilizarse el precio del
contrato como único criterio que definiera la propuesta más favorable. Esta restricción
generaba la necesidad de combinar criterios que en ocasiones resultaban
artificiales. Ahora pueden usarse uno o varios criterios para caracterizar la
oferta más favorable (artículo 54). <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
26. Se expresa que las guías de
Colombia Compra eficiente tienen carácter obligatorio y que cualquier
alejamiento de ellas debe estar debidamente justificado por la entidad
respectiva (artículo 70).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
26. Se derogan expresamente buena
parte de las disposiciones que a través del tiempo crearon excepciones a la
aplicación del estatuto general de contratación (artículo 75).<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 18.0pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>ASPECTOS NEGATIVOS<o:p></o:p></b></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
1. El proyecto se contradice
cuando en la exposición de motivos afirma que la razón por la cual debe existir
un solo régimen para todas las entidades es para atender el mandato contenido
en el inciso final del artículo 150, pero mantiene varias excepciones como las
relacionadas con las empresas industriales y comerciales en competencia o las
entidades sometidas a las leyes 142 y 143. Estas entidades también deberían
estar sometidas a los principios generales de la ley pues no existe razón para
que, por ejemplo, no tuvieran que respetar las prohibiciones para contratar, el
régimen de conflicto de intereses, el deber de planeación, etc. Otra cosa es
que para la celebración de algunos de sus contratos puedan hacerlo de manera
directa (los del giro ordinario, los regulados por condiciones uniformes, los
requeridos para enfrentar la competencia, etc.). Mantener estas excepciones es
peligroso pues algunas de estas entidades, por ejemplo las empresas
industriales y comerciales, son utilizadas para evadir procesos de selección
como por ejemplo lo reconoció públicamente un funcionario de FONVALMED en
Medellín tal como lo recogió la siguiente noticia publicada en El Colombiano en
su edición digital del 2 de julio pasado: “Estamos analizando opciones, una es
la posibilidad de hacer <b><u>un convenio
interadministrativo con otra entidad que tenga mejores facilidades de
contratar,</u></b> porque si nosotros saliéramos a licitar la solución por
aparte, nos demoraríamos otros dos o tres meses solo para adjudicar; <b><u>por eso estamos buscando si a través de
la Empresa de Desarrollo Urbano (EDU), que tiene un régimen de contratación más
flexible, a ver si lo hacemos más rápido</u></b>. Lo otro es que, si con las
aclaraciones que le hemos pedido al informe de la Universidad de Medellín son
más concluyentes, podemos tomar una decisión”, argumentó Giraldo<span style="background: white; color: #393939; font-family: "robotoregular" , "serif"; font-size: 10.5pt; line-height: 115%;">. (</span><a href="http://www.elcolombiano.com/antioquia/sin-salida-clara-el-arreglo-de-la-inferior-con-balsos-GD4498338"><span style="background: white; font-family: "robotoregular" , "serif"; font-size: 10.5pt; line-height: 115%;">http://www.elcolombiano.com/antioquia/sin-salida-clara-el-arreglo-de-la-inferior-con-balsos-GD4498338</span></a><span style="background: white; color: #393939; font-family: "robotoregular" , "serif"; font-size: 10.5pt; line-height: 115%;">). </span>Este tipo de situaciones se replica
en todo el país con diferentes empresas industriales y comerciales que se
sirven como “facilitadoras” para la evasión de procesos de selección. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
2. En la definición de la gestión
del riesgo se omite el deber de valorar el costo derivado de la asignación del
riesgo y de permitir que el proponente incorpore dentro su estructura de costos
“la prima” a la que tiene derecho por asumir determinados riesgos. El grave
pecado en que se incurre en los proceso de gestión de riesgo de las entidades
estatales es que se observa un exceso de celo en la identificación y
transferencia de riesgos a cargo de los contratistas, pero no existe el mismo
celo en la determinación de los mecanismos que le permitan al contratista asumir
los costos de estos. Es sano entonces que el proyecto determine que los
“mecanismos de ajuste y revisión de precios son una forma de gestionar los
riesgos previsibles”, pues a través de este mecanismo se genera el mecanismo
que permite gestionar el riesgo; pero para otros efectos el contratista tiene
que asumir la transferencia de enormes riesgos sin poder siquiera determinar
una partida económica que lo financie, pues los presupuestos oficiales se
calculan con enormes estrecheces, basados únicamente en la simple
multiplicación de precios unitarios por cantidades de obra, y estableciendo
valores irrisorios para el rubro de imprevistos, si es que no es eliminado
totalmente como ocurre en varias entidades que sólo permiten incorporar el
valor de la administración y la utilidad (AU). Debería entonces existir una norma
que sancionara con ineficacia la asignación de riesgo que se realice sin que
exista la respectiva contrapartida que le permita al contratista gestionar el
riesgo asumido.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
3. Desaparece la garantía al
equilibrio económico del contrato; esta decisión se adoptó más para evitar
situaciones litigiosas que para garantizar un principio de justicia en la
relación contractual. Se admite la posibilidad de revisar las condiciones
contractuales ante la ocurrencia de riesgos no previstos o imprevisibles
durante la ejecución de un contrato de ejecución sucesiva que agrave las
prestaciones a cargo de una de las partes, de forma que estas resultan
excesivamente onerosas. El proyecto abandona entonces la teoría de la ecuación
contractual y acoge la figura de la teoría de la imprevisión prevista en el
artículo 868 del Código de Comercio que bien sabemos que poca aplicación tiene
en la jurisprudencia civil o comercial. Es de esperar entonces que las posibilidades
de lograr la revisión del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas
o imprevisibles se vuelva prácticamente nula, pues la exigencia de la “excesiva
onerosidad” constituye un requisito muy difícil de cumplir. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
4. Se continúa restringiendo la
facultad de modificar unilateralmente el contrato a los casos de supresión o
adición de obras, trabajos, suministros o servicios, excluyendo la posibilidad
de introducir modificaciones en otros aspectos del contrato tales como el
diseño, las especificaciones, la ubicación o replanteo de la obra, el tipo de
material, el proceso constructivo, etc. que son situaciones que no encuadran
exactamente en el concepto de supresión o adición de obras, trabajaos,
suministros o servicios.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
5. Se amplió la prohibición para
contratar como consecuencia de la declaratoria de caducidad, con respecto a los
representantes legales o miembros de junta directiva de sociedades distintas a
las anónimas abiertas, cuando la sociedad contratista sea objeto de una
declaratoria de caducidad. Esta sanción debería restringirse a las personas que
tuvieren tal vinculación en la época en la cual se presentó la causal que dio
lugar a la declaratoria de caducidad, para no sancionar a alguien que hubieren
dejado de ocupar o llegado a ocupar estos cargos antes o después de ocurridos
los hechos pues no siempre la sanción se produce de manera concomitante con el
incumplimiento.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
6. Es peligrosa la forma como
quedó redactada la excepción al régimen de inhabilidades “cuando la participación
de los servidores públicos en juntas o consejos directivos se realiza en virtud
de mandato legal”. Según esto, si en una entidad del nivel nacional un ministro
participa como miembro de un consejo directivo porque así lo ordena la ley que
la creó, sus familiares podrían participar en los procesos de selección e
incluso el mismo también podría hacerlo. En la ley 80 esta excepción existía
para “ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales
hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por
mandato legal o estatutario”.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
6. Al establecer el límite para
adicionar el valor del contrato, se desaprovecha la oportunidad para definir
qué se entiende por adición, y para dirimir la eterna controversia relacionada
con el valor de los contratos por precios unitarios; debería entonces definirse
si se requiere o no firmar una adición al contrato cuando se supere el valor
previsto por el hecho de presentarse mayores cantidades de obra.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
7. Se mantiene la posibilidad de
pactar multas en el contrato pero desaparece el carácter conminatorio de la
misma y se le asigna un carácter sancionatorio. Estas podrán ser compensadas de
las sumas de dinero que se le adeuden al contratista. Según la exposición de
motivos del proyecto, no sería necesario adelantar un proceso sancionatorio, lo
que resulta violatorio al principio del debido proceso administrativo. Creemos
que difícilmente los jueces constitucionales admitan que las entidades
estatales apliquen las multas de pleno derecho sin agotar previamente un
procedimiento que garantice el debido proceso. Los autores del proyecto
justifican lo anterior su intención de igualar las multas del sector privado
con las del sector público y en el hecho de que estas pierden el carácter
inhabilitante para futuras contrataciones; no debe olvidarse que aunque se
elimine el carácter inhabilitante, las sanciones siguen teniendo efectos
negativos pues muchas entidades las consideran en sus pliegos de condiciones
como factor de evaluación, lo que dicho sea de paso, debería prohibirse.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
8. En la motivación del proyecto
se critica la utilización de criterios habilitantes de experiencia y capacidad
financiera por considerarse que se han utilizado para limitar la competencia,
pero finalmente se mantienen bajo la figura de “requisitos para participar en
la selección de controversias” aceptándose que pueda exigirse requisitos
relativos a solvencia económica y financiera para acreditar la aptitud para
ejecutar el contrato y la capacidad técnica y profesional para asegurar que los
interesados tienen la experiencia y los recursos humanos y técnicos para
ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad. Igualmente se revive la
posibilidad de utilizar la experiencia como criterio de evaluación y no prohíbe
ponderar indicadores financieros para tal efecto, dado que la enumeración que
se hace de los criterios de evaluación es enunciativa y no taxativa.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
9. Se define que en la etapa de
ejecución el contratista debe cumplir con el objeto del contrato y con sus
obligaciones y que la entidad “debe cumplir con el pago de sus obligaciones” y
supervisar el cumplimiento del contrato; esta expresión resulta desafortunada
pues genera la sensación que las entidades no tienen obligaciones diferentes a
las de pagar el precio del contrato.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 18.0pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>NOVEDADES<o:p></o:p></b></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 18.0pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
1. Desaparecen las referencias
normativas a la calidad de colaborador en el logro de los fines públicos que la
ley 80 le asignaba al contratista y al hecho de que la ejecución del contrato
implicaba el ejercicio de una función social. Entendemos que esta eliminación
no es casual pues lo que se busca es asimilar la ejecución de los contratos
estatales a la forma como se ejecutan los contratos entre los particulares. Por
este motivo, a los contratistas no se les deberá exigir ningún sacrificio adicional
al que asumiría si estuviera ejecutando una relación contractual con un
particular. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
2. Le quita a las multas el
carácter de apremio convirtiéndolas en sancionatorias; no prevé la necesidad de
hacer un procedimiento previo, pero según la exposición de motivos la idea es
que este no sea necesario sino que ellas procedan de manera automática. Se
justifica esto en que las multas deberían operar de la misma manera a cómo
operan entre los particulares. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
3. El procedimiento para la
declaratoria de incumplimiento se remite a lo establecido en el contrato y en
las normas comerciales, civiles y las demás normas aplicables del derecho
privado.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
4. Cambia las reglas de la
subsanabilidad, exigiendo que la propuesta debe ser completa y que por tanto
deben rechazarse las propuestas incompletas. Es un derecho de la entidad (y no
del contratista), pedir “aclarar la información de su oferta que parece
inconsistente en un plazo adecuado…”; esto bajo el supuesto de que la propuesta
presentada fue “completa” entendiéndose que una propuesta es incompleta cuando
“no tiene los elementos esenciales del negocio jurídico”. Es previsible la
discusión que se formara en los procesos contractuales sobre que es “esencial”
en un contrato estatal.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
5. Se modifican las cuantías para
los procesos contencioso administrativos relacionados con controversias
contractuales buscando que se amplié el ámbito de competencia de los jueces
administrativos, supuestamente para hacer más ágil la solución de las
controversias contractuales.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
6. Se deroga expresamente la ley
80 de 1993 junto con la ley 1150 de 2007 al igual que buena parte de las disposiciones
que creaban excepciones a la aplicación del estatuto general de contratación.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<b>OMISIONES<o:p></o:p></b></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
1. Una de las principales
virtudes que tuvo la ley 80 de 1993 fue la de haber hecho una revisión de la
jurisprudencia del Consejo de Estado y elevó a raigambre legal muchos
principios que eran de creación jurisprudencial pero también corrigió algunas
desviaciones en que estaban incurriendo los jueces. En el actual proyecto
debería hacerse también esfuerzo de revisar la jurisprudencia del Consejo de
Estado que ha generado un agobiante ambiente de inseguridad jurídica para los
contratistas, con el fin de garantizar que las relaciones entre el Estado y los
contratistas estén sometidas a reglas claras previamente conocidas por las
partes para no quedar sometidas a posiciones jurisprudenciales que se diseñan
con posterioridad a la ejecución y terminación del contrato. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
2. Se desaprovecha la oportunidad
de solucionar legislativamente algunos aspectos que son objeto de controversias
judiciales como por ejemplo lo relacionado con las salvedades en las adiciones
o modificaciones contractuales, son pena de entenderse que existe una renuncia
a cualquier reclamación futura por hechos acaecidos hasta ese momento; la
necesidad o no de firmar contratos adicionales cuando el valor estimado sea
superado por obras extras o adicionales relacionadas con el objeto inicial
contratado; la naturaleza de los imprevistos pactados en el contrato (la I del
AIU), etc.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
3. El desarrollo que hace la ley
80 de 1993 de los diferentes principios de la contratación es importante pues
permite darle contenido principios que por su generalidad se prestan a
diferentes interpretaciones. <o:p></o:p></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
4. A pesar del querer de los
autores del proyecto de pretender asimilar la contratación de las entidades
estatales con la de los particulares, lo cierto es que ella sigue
desarrollándose en el ámbito de una relación público privada en la que la
entidad estatal sigue manteniendo una posición dominante y el contratista una
posición subordinada. Por tal motivo debería conservarse las reglas del
Estatuto General de la Contratación Estatal que enfatiza en los derechos del
contratista al igual que los derechos de las entidades estatales pues esto
ayuda a limitar los abusos de parte de algunos funcionarios públicos.<o:p></o:p></div>
<div class="MsoListParagraphCxSpFirst" style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<div class="MsoListParagraphCxSpLast" style="text-align: justify;">
<br /></div>
José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-55377487949223516482016-02-28T18:44:00.003-05:002016-06-23T22:22:12.714-05:00La DIAN Vs. los pequeños empresarios (capítulo 2)<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;">En el artículo publicado previamente (<a href="http://contratacionestatal.blogspot.com.co/2016/02/la-dian-vs-los-pequenos-empresarios.html" target="_blank">La DIAN Vs. los pequeños empresarios Capítulo 1</a>) explicaba cual fue el origen de los beneficios tributarios creados por la ley 1429 de 2010 para las pequeñas empresas, la cual fue expedida buscando que con ello se promoviera la formalización empresarial.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"></span><br />
<span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Para mayor ilustración, transcribí parte de la exposición de motivos del proyecto de ley, y terminé citando el siguiente párrafo:</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></div>
<div style="text-align: left;">
<i style="background-color: white; color: #333333; line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Por otra parte, en el artículo 4° del mencionado sistema obliga a las empresas beneficiarias de la norma, incluso a aquellas que paguen el 0% de la tarifa correspondiente, a cumplir la totalidad de sus obligaciones formales, <b><u>generándose de esta manera un proceso de aprendizaje para el cumplimiento de las obligaciones legales</u></b>, y a su vez, facilitándose los mecanismos de inspección, vigilancia y control.</span></i></div>
<div style="text-align: left;">
<i style="background-color: white; color: #333333; line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"></span></i><br />
<a name='more'></a><i style="background-color: white; color: #333333; line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="background-color: white; color: #333333; line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;">La lectura de este párrafo me llamó poderosamente la atención puesto que no coincidía con el recuerdo que tenía del contenido de la ley y procedí a buscar el contenido del citado artículo 4 del proyecto de ley, cuyo contenido era el siguiente:</span></span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="background-color: white; color: #333333; line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="background-color: white; color: #333333; line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b><br /></b></span></span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><i><span style="line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 18.8667px;"><b>ARTICULO 4.</b> </span><span style="line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 18.8667px;">Obligación de cumplir con la totalidad de las obligaciones formales. </span><span style="line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 18.8667px;">Todas las empresas beneficiadas por el artículo 3° de la presente ley deberán cumplir con la totalidad de las obligaciones formales que les correspondan.</span></i></span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 18.8667px;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 18.8667px;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Resulta entonces que el Gobierno, cuando presentó el proyecto de ley, pretendía establecer como una condición especial de las empresas beneficiadas con los nuevos incentivos legales, la de "cumplir con la totalidad de las obligaciones formales que les correspondan".</span></span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 18.8667px;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 18.8667px;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;">Sin embargo, la rigidez de la norma propuesta no fue aceptada por el Congreso, el cual cambió este texto creando una regla diferente en el artículo 9 de la ley 1429:</span></span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="line-height: 19.2px; text-align: justify; text-indent: 18.8667px;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><i><br /></i></span></span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><i><a class="bookmarkaj" href="https://www.blogger.com/null" name="8" style="font-weight: bold; line-height: 18px; text-align: justify;">ARTÍCULO 8.</a><span style="line-height: 18px; text-align: justify;"> <span style="color: #4b4949;">Los beneficios establecidos en los artículos </span></span><a href="http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1429_2010.html#4" style="color: #0073ff; line-height: 18px; text-align: justify; text-decoration: none;">4</a><span style="color: #4b4949; line-height: 18px; text-align: justify;">o, </span><a href="http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1429_2010.html#5" style="color: #0073ff; line-height: 18px; text-align: justify; text-decoration: none;">5</a><span style="color: #4b4949; line-height: 18px; text-align: justify;">o y </span><a href="http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1429_2010.html#7" style="color: #0073ff; line-height: 18px; text-align: justify; text-decoration: none;">7</a><span style="color: #4b4949; line-height: 18px; text-align: justify;">o de la presente ley se entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las pequeñas empresas beneficiarias, en materia de presentación de declaraciones tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil</span></i></span><i style="font-family: 'Helvetica Neue', Arial, Helvetica, sans-serif;"><span style="color: #4b4949; line-height: 18px; text-align: justify;">.</span></i></div>
<div style="text-align: right;">
<i style="font-family: 'Helvetica Neue', Arial, Helvetica, sans-serif;"><span style="color: #4b4949; line-height: 18px; text-align: justify;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;">Obsérvese que el contenido de ambos artículos difiere notablemente, pues en la redacción final no se hizo otra cosa que reiterar el deber que tiene cualquier contribuyente de cumplir con la presentación de sus declaraciones tributarias y de cumplir con sus obligaciones laborales y comerciales, mientras que la primer redacción si abría las puertas apara que se entendiera que el cumplimiento de los deberes formales era una condición para el ejercicio de los beneficios otorgados por la ley.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif; line-height: 18px;"><br /></span></div>
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;">El cambio de la redacción era apenas lógico pues resultaba contradictorio el propósito planteado de generar </span></span><span style="background-color: white; color: #333333; line-height: 19.2px; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><i>de esta manera un proceso de aprendizaje para el cumplimiento de las obligaciones legales, </i>con la inclusión de una condición que podría dar lugar a entender que el incumplimiento de los deberes formales podría dar lugar a la pérdida de los beneficios: si lo que se quería con el proyecto de formalización empresarial era facilitar el proceso de aprendizaje para el cumplimiento de las obligaciones legales, mal podría afirmarse que ante cualquier incumplimiento de algún deber formal se generar como consecuencia la pérdida de los beneficios tributarios. </span></span></span></div>
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;">
</span>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;">Es claro entonces que en el texto final de la ley no quedó el deber del cumplimiento de los deberes formales como una condición para acceder a los beneficios tributarios en ella contemplados. Lo que se dijo es que el empresario tiene que cumplir con sus deberes tributarios, laborales y comerciales, previsión que no puede ir mas allá que generar la sanción que el legislador haya previsto por el incumplimiento de la respectiva obligación tributaria, laboral o comercial.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;">De hecho, si el legislador hubiera querido incluir este incumplimiento como causal para perder los beneficios tributarios, así lo hubiera dicho en su artículo 49 que fue donde se establecieron las sanciones relacionadas con los beneficios tributarios creados en la ley, limitándose sólo al suministro de información falsa pero sin incluir el incumplimiento de los deberes formales como causal de la pérdida de los beneficios tributarios:</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><b style="background-color: white; font-family: Arial;">Artículo 49. Sanciones por el suministro de información falsa</b><span style="background-color: white; font-family: "arial";">. Quienes suministren información falsa con el propósito de obtener los beneficios previstos en los artículos 4°, 5°, 7°, 9°, 10, 11 y 13 de la presente ley <b><u>deberán pagar el valor de las reducciones de las obligaciones tributarias obtenidas</u></b>, y además una sanción correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor de tales beneficios, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;">Es claro entonces que el legislador nunca quiso establecer como causal para perder los beneficios tributarios, el incumplimiento de los deberes formales y es claro también que el congreso no aceptó la redacción del artículo 4 del proyecto pues podía prestarse a esa interpretación.</span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;"><br /></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;">Contrariando entonces el querer del legislador, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4910 de 2011, reglamentario de la ley 1429 de 2010, creando en el inciso segunda una sanción que no estaba contemplada en la ley, cuyo contenido es el siguiente: </span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #4b4949; font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><span style="line-height: 18px;"><i><br /></i></span></span></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<i><b>Artículo 9°. </b>Pérdida o improcedencia del beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios...</i></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<i>Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, <u><b>cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, autoliquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto</b></u>.</i></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Esta es la norma con base en la cual la DIAN está adelantando su "programa" de revisión de las declaraciones tributarias presentadas por las pequeñas empresas, argumentando que los beneficios tributarios conferidos por la ley se perdieron si se incumplieron algunos de los deberes allí mencionados.</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Es apenas evidente que si el Congreso incluyó en la ley 1429 de 2010 un artículo en el cual se consagraban un régimen expreso de sanciones (artículo 49) y en él no se incluyó el incumplimiento de los deberes formales como causal para la pérdida de los beneficios tributarios, no podía el Gobierno Nacional, por vía de la facultad reglamentaria, crear una sanción que no quedó consagrada en la ley.</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Es también claro que el Gobierno quiso revivir por la vía de la facultad reglamentaria una norma que había incorporado en el proyecto de ley (el artículo 4 del proyecto) y que el Congreso no aceptó pues prefirió simplemente recordar que no por el hecho de otorgarse algunos beneficios tributarios, puede considerarse que el pequeño empresario hubiera quedado exento de cumplir con sus obligaciones tributarias, laborales o comerciales.</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Resulta entonces que por vía de un decreto reglamentario se creo una sanción que reviste una gravedad inusitada pues da lugar a que por la violación de cualquier deber formal se pierda el beneficio tributario otorgado por la ley, generándose además la respectiva sanción por inexactitud junto con los intereses de mora respectivos.</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Para evidenciar la gravedad de la aplicación del citado decreto, podemos citar el siguiente ejemplo.</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Supongamos que una pequeña empresa generó utilidades en su primer año de funcionamiento que de acuerdo con el régimen normal hubiera dado lugar a la causación del impuesto de renta por $50.000.000. Supongamos también que en el mes 4 de ese primer año de funcionamiento, el empresario se demoró dos días en el pago de las obligaciones parafiscales, generando por tal demora intereses de mora equivalentes a $20.000. </div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Resulta entonces que como consecuencia de esta demora, la DIAN exigirá al pequeño empresario que pague el impuesto dejado de pagar ($50.000.000), más los intereses de mora (que si el requerimiento está acercándose al vencimiento de los dos primeros años que existen para revisar la declaración de renta podía ascender al equivalente al 60%, es decir a $30.000.000), más una sanción por inexactitud que podría ascender al 160% si el contribuyente no accede a reformar voluntariamente su declaración de renta ($80.000.000), para un total de $160.000.000. </div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Destaquemos entonces que estamos hablando de una falta que para cualquier empresario normal no tendría una consecuencia diferente al pago de unos intereses de mora equivalentes a $20.000, pero para el pequeño empresario esta falta le costará $160.000.000 por el primer año, sin calcular el efecto dominó frente a los años subsiguientes en los que hubiera hecho uso del beneficio tributario.</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Resulta entonces que mientras el Congreso quería que los pequeños empresarios comenzaran un proceso de formalización empresarial, <i style="color: #333333; line-height: 19.2px; text-indent: 14.15pt;"><span style="font-family: "helvetica neue" , "arial" , "helvetica" , sans-serif;"><b style="text-decoration: underline;">generándose de esta manera un proceso de aprendizaje para el cumplimiento de las obligaciones legales,</b> </span></i>lo que significa que era previsible que los pequeños empresarios pudieran cometer errores durante ese proceso de aprendizaje, la DIAN prefiere aplicar el decreto 4910 de 2011 de una manera literal y exegética aplicando una sanción completamente desproporcionada, que con seguridad echará por tierra el proyecto iniciado por el pequeño empresario y generando una evidente desconfianza frente a los beneficios de la "formalización".</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Es en este punto donde resulta incomprensible que los funcionarios de la DIAN no sean capaces de asimilar el alcance del artículo 683 del Estatuto Tributario, que claramente ordena dar aplicación al espíritu de justicia al momento de ejercer sus funciones de liquidación y recaudo de los impuestos nacionales; recordemos el contenido de esta norma:</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<i><b style="font-family: Arial, Helvetica;">Artículo</b><span style="font-family: "arial" , "helvetica";"> </span><b style="font-family: Arial, Helvetica;"><a href="https://www.blogger.com/null" id="sp683" name="683"> </a>683. ESPÍRITU DE JUSTICIA.</b><span style="font-family: "arial" , "helvetica";"> Los funcionarios públicos, con atribuciones y deberes que cumplir en relación con la liquidación y recaudo de los impuestos racionales, deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades que son servidores públicos, <u><b>que la aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, y que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a la cargas públicas de la Nación</b></u>.</span></i></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
Podemos concluir que si la DIAN ejerciera sus facultades inspirados en esta norma (que es el primer artículo del título IV relacionado con la "determinación del impuesto e imposición de sanciones"), facilmente entenderían que lo que están pretendiendo exigirle a los pequeños empresarios, supera con creces los límites de lo que la misma ley quería exigirle al contribuyente para coadyuvar con las cargas públicas de la la Nación.</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
En otro capítulo hablaré de los procesos judiciales existentes contra este decreto y la suspensión provisional decretada contra algunos de sus artículos.</div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify; text-indent: 18.8667px;">
<br /></div>
José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-26047299.post-66807912985870313062016-02-28T16:56:00.000-05:002016-06-23T22:22:39.830-05:00La DIAN Vs. los pequeños empresarios (Capítulo 1)<div style="text-align: justify;">
La DIAN ha iniciado una estrategia tendiente a revisar las declaraciones tributarias presentadas por pequeños empresarios que se acogieron a la ley 429 de 2010, a través de la cual el legislador, por iniciativa del Gobierno y del Ministerio de Hacienda, creo varios estímulos para la formalización empresarial. Dentro de los incentivos, juega un papel fundamental lo relacionado con la progresividad en la aplicación del impuesto de renta, previéndose que durante los dos primeros años no se generaría impuesto de renta, en el tercer año sería el 25%, en el cuarto el 50% , en el quinto el 75% y a partir del quinto pagarían el 100%. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De manera contradictoria a lo buscado por la ley, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4910 de 2011 a través del cual se crearon condiciones que no estaban previstos en la ley para acceder a tales derechos, tales como enviar una comunicación a la DIAN en el año en el cual creo la empresa se informando sobre la iniciación de actividades, carta que debería reiterarse de manera sucesiva en los años siguiente; igualmente se creo una sanción que da lugar a la pérdida del derecho y que se genera cuando el empresario no cumple oportunamente con sus obligaciones tributarias y parafiscales. Algunas de las exigencias contenidas en este decreto fueron suspendidas por el Consejo de Estado por evidenciarse una clara extralimitación en las facultades reglamentarias del Presidente de la República.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
<a name='more'></a><br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este decreto creó una serie de formalidades que se convierten en una verdadera trampa para los contribuyentes pues cualquier error en el contenido de las cartas que deberían enviarse a la DIAN o cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones fiscales o parafiscales, da lugar a la pérdida del beneficio tributario de la progresividad del impuesto de renta.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Aprovechando la rigidez de los requisitos y sanciones creados por el decreto 4910 de 2011 (los cuales no estaban previstos en la ley 1429 de 2010), la DIAN se ha dado a la tarea de buscar los errores que hubieren cometido los pequeños empresarios para exigirles el cumplimiento pleno de las obligaciones tributarias, exigiendo el pago no sólo de los impuestos dejados de pagar sino también de los respectivos intereses de mora y la correspondiente sanción por inexactitud.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como introducción al tema que proyecto desarrollar en subsiguientes artículos, quiero compartir algunos apartes de la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley 057 de 2010, publicado en la Gaceta del Congreso 532 del 23 de agosto de 2010, para resaltar que el Gobierno partía del supuesto de que durante los primeros años estas empresas estarían en un proceso de aprendizaje que requería el apoyo del Estado para lograr de esta manera una mayor formalización empresarial. Resulta entonces contradictorio que cualquier error formal, que no genera daño a la administración tributaria, sea tomado como argumento para sancionar al pequeño empresario con la pérdida de los derechos otorgados por la ley,</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Veamos algunos apartes de la exposición de motivos para entender con base en ella, como "el programa" iniciado por la DIAN va en contradicción del propósito buscado por la ley; no sobra resaltar que las negrillas y subrayas no están en el original:</div>
<div style="text-align: justify;">
<b style="line-height: 19.2px; text-indent: 14.15pt;"><u><span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><br /></span></u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b style="line-height: 19.2px; text-indent: 14.15pt;"><u><span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";">"<i>Progresividad en el cumplimiento de ciertas obligaciones tributarias, laborales y comerciales</i></span></u></b></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i>Como se señaló, uno de los problemas que más afectan la formalización empresarial en Colombia consiste en que las cargas para una micro y pequeña empresa que empieza son iguales que las que enfrenta una empresa grande, madura y consolidada. Las empresas recientemente creadas <b><u>pasan por un período de aprendizaje y adaptación, en el que son más las inversiones realizadas que las utilidades recibidas y, por consiguiente, en el que las empresas aún no cuentan con el suficiente capital económico y social para enfrentar los riesgos que puedan llegar a amenazar su supervivencia</u></b>. De hecho, las estadísticas muestran que cerca del 75% de las empresas que se crean, mueren antes de completar el tercer año. Aquellas que lo logran, tienden a formalizarse naturalmente.<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria"; letter-spacing: 0.1pt;"><i>Es decir, tres de cada cuatro nuevas empresas quiebran durante sus primeros tres años de operación. El hecho de que las empresas recientemente creadas incurran en grandes gastos, cuenten con poca liquidez<b><u> y ostenten una limitada capacidad de gestión hace que cualquier modificación en sus costos de operación, por pequeña que sea, afecte significativamente su análisis costo-beneficio y, por ende, su decisión de continuar y operar en la formalidad</u></b>.<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria"; letter-spacing: 0.1pt;"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i>Las obligaciones económicas impuestas por ley, tales como los tributos, las cargas laborales no salariales y los costos de transacción de ciertos trámites, constituyen costos adicionales para las empresas, cuya onerosidad o incremento puede llevar a las nuevas empresas a decidir abandonar su actividad económica o desarrollarla en la informalidad. Como consecuencia de lo anterior y para efectos tanto de combatir la informalidad en las micro y pequeñas empresas como de acompañarlas en su proceso de aprendizaje, es necesario disminuir las cargas económicas a esas empresas durante sus primeros años de operación.<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i>Con base en lo anterior, <b><u>es evidente que es un buen negocio para el Estado y la sociedad en su conjunto dejar madurar a las empresas antes de imponerles el 100% de las cargas de ser formal, lo cual no debe tener mayor costo fiscal y por el contrario es una efectiva medida para la creación de empresas y empleos formales que, por lo tanto, ayudará a ampliar la base de contribuyentes</u></b>.<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i>Con el fin de lograr tal objetivo, los artículos 3°, 5° y 7° de la presente ley establecen un sistema de progresividad para el pago del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, para el pago de los aportes parafiscales (incluyendo los aportes en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y al Fondo de Garantía de Pensión Mínima), y para la expedición y renovación del registro mercantil, en beneficio de las micro y pequeñas empresas creadas a partir de la promulgación de la Ley. Ese sistema, por una parte, permite que las nuevas micro y pequeñas empresas favorecidas paguen sucesivamente el 0%, 0%, 50% y 100% de la tarifa plena del Impuesto sobre la Renta y de los aportes parafiscales anteriormente mencionados, así como el 0%, 50%, 75% y 100% del canon establecido tanto para la expedición como para la renovación del registro mercantil, en sus primeros cuatro años calendario de operación, <b><u>incentivando de esta forma su inserción y adaptación paulatina a la formalidad.</u></b><o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i><br /></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i>Con el objetivo de que dichas medidas tengan un efecto real en la práctica, es importante evitar que a las nuevas micro y pequeñas empresas se les reduzca la liquidez, capacidad de gestión y, por ende, posibilidades de supervivencia, permitiendo que la administración tributaria les termine cobrando impuestos que no se van a generar, o se van a generar en un menor monto, por el pago progresivo de las cargas tributarias, laborales y comerciales anteriormente mencionadas... </i></span><i style="font-family: Cambria; line-height: 19.2px; text-indent: 14.15pt;">Dado que el artículo 3° de la presente ley <b><u>pretende alivianar los costos tributarios de las empresas que se encuentran en su periodo de aprendizaje, evitando afectar su liquidez y capacidad de gestión, </u></b>es de suma importancia que dicho beneficio no coexista con la tributación por renta presuntiva, la cual genera una tributación alternativa y más gravosa a la establecida en el artículo mencionado.</i></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<i style="font-family: Cambria; line-height: 19.2px; text-indent: 14.15pt;"><br /></i></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<span lang="ES-TRAD" style="font-family: "cambria";"><i><u><b>Dado que las pequeñas empresas, independientemente a si se encuentran en sus primeros años de operación, manejan flujos de inversión y de retorno muy reducidos (de montos bajos), cualquier modificación en su gasto o ingreso implica un alto impacto en sus finanzas. Como consecuencia de lo anterior, la relación costo-beneficio de ser formal de las pequeñas empresas es altamente sensible y puede verse modificada negativamente por un mínimo incremento u onerosidad de las cargas económicas requeridas por la legislación nacional.</b></u> Es precisamente por esto que la decisión de ingresar o no a la formalidad, por parte de las pequeñas empresas, depende considerablemente de los costos adicionales que le signifique a cada negocio cumplir con las obligaciones legales exigidas por el Ordenamiento Jurídico Nacional. La injerencia de las cargas económicas legales en la decisión de ingresar o no a la formalidad adquiere una especial importancia en el caso de la tarifa corporativa del Impuesto sobre la Renta en Colombia, la cual equivale al 33% en el país mientras que en Chile es 17%, en Brasil 25% y en México 28%. Tal situación es especialmente preocupante en el sector comercio, hoteles y restaurantes, el cual concentra alrededor del 40% de la informalidad laboral del país. <b><u>Es precisamente por lo anterior que es necesario alivianar los costos impositivos de las pequeñas empresas, con el objetivo de inclinar positivamente su relación costo-beneficio de ser formal y, con ello, no sólo atraer nuevas empresas informales hacia la legalidad, sino estimular su vinculación de un mayor número de trabajadores formales</u></b>. Para lograr ese objetivo, en el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley de Formalización y Primer Empleo se faculta a las personas que en el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales inferiores a mil (1.000) UVT, a pagar una tarifa para el Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al 50% de la tarifa plena establecida en la ley una vez finalicen los tres años de aplicación de los incentivos dispuestos anteriormente.<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<i style="font-family: Cambria; line-height: 19.2px; text-indent: 14.15pt;">Por otra parte, en el artículo 4° del mencionado sistema obliga a las empresas beneficiarias de la norma, incluso a aquellas que paguen el 0% de la tarifa correspondiente, a cumplir la totalidad de sus obligaciones formales, generándose de esta manera un proceso de aprendizaje para el cumplimiento de las obligaciones legales, y a su vez, facilitándose los mecanismos de inspección, vigilancia y control.</i></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<i style="font-family: Cambria; line-height: 19.2px; text-indent: 14.15pt;"><br /></i></div>
<div class="MsoNormal" style="line-height: 19.2px; margin: 2.85pt 0cm; text-align: justify; text-indent: 14.15pt; vertical-align: middle;">
<br /></div>
<br />José Vicente Blanco R.http://www.blogger.com/profile/05356290932962507874noreply@blogger.com0