La acción de tutela frente a las licitaciones públicas

La Corte Constitucional ha expuesto que la acción de tutela no es procedente contra los actos administrativos que se dictan en el transcurso de una licitación pública argumentando como justificación para tal conclusión que existen otros mecanismos de defensa judicial (la acción de simple nulidad o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho) en desarrollo de las cuales podría solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo ilegal.

Considerar que la suspensión provisional prevista en el Código Contencioso Administrativo es un mecanismo igual de eficaz que la tutela para proteger los derechos fundamentales que puedan verse vulnerados a través de un acto administrativo, es una afirmación equivocada que nace del desconocimiento del verdadero alcance de la figura de la suspensión provisional.

Por ese motivo vale la pena detenerse en el análisis de las diferencias entre la suspensión provisional regulada en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y la protección que puede obtenerse a través de una acción de tutela.

La primer diferencia fundamental radica en el hecho de que la suspensión provisional prevista en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo sólo resulta procedente cuando haya una manifiesta infracción entre el acto acusado y una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma la cual debe evidenciarse con la sola confrontación directa de ambos actos o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Si se trata de acciones diferentes a las de simple nulidad, habrá que demostrar además el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

La mayoría de las solicitudes de suspensión provisional que se presentan ante la jurisdicción contencioso administrativa fracasan porque la violación de las normas superiores no es "manifiesta" y no se deduce de la sola confrontación de la norma demandada con la norma violada. La justicia contencioso administrativa ha sido reiterativa en el sentido de que sólo es posible declarar la nulidad si la violación es tan evidente que no requiere ningún análisis diferente al derivado de la mera confrontación de los textos como ocurriría por ejemplo si una ley dice que la tarifa máxima de un impuesto es el 10% y una norma inferior (por ejemplo un acuerdo municipal) lo fija en el 12%.

Este tipo de infracciones ocurren muy rara vez, motivo por el cual la mayoría de las solicitudes de suspensión provisional son despachadas desfavorablemente.

Las facultades del juez de tutela son, al contrario, mucho mas amplias que las facultades que tiene el juez contencioso administrativo pues el juez constitucional al tomar una decisión con relación a una eventual amenaza o vulneración de un derecho fundamental debe tener en cuenta todos los aspectos jurídicos y probatorios que influyan en el problema jurídico planteado sin que pueda negarse a otorgar la protección solicitada argumentando que la violación no es manifiesta.

Se equivocan entonces los jueces y la Corte Constitucional cuando se niegan a proteger un derecho fundamental que resulta vulnerado en el transcurso de una licitación pública cuando por ejemplo los pliegos de condiciones violan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso o al trabajo, argumentando que el interesado podrá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener suspensión provisional, pues lo mas seguro es que la suspensión provisional será negada por la inexistencia de una "manifiesta" violación entre los pliegos y una norma superior.

Esto es así porque en la mayoría de las ocasiones la vulneración no es tan evidente como en el ejemplo propuesto anteriormente (el de los impuestos) sino que a dicha conclusión se llega luego de confrontar los pliegos, el objeto de la licitación, la naturaleza de las prestaciones contratadas, la situación particular de los oferentes, la normatividad vigente, los principios de la función administrativa, etc.. Esto quiere decir que el juez tiene que hacer el análisis, como en cualquier sentencia, de todos los aspectos que inciden en el problema, ya sea de naturaleza jurídica, ya sea de naturaleza fáctica.

Un juez de tutela tiene todas las facultades para efectuar este análisis de manera integral, ya sea para otorgar una protección definitiva ya sea para otorgar una protección transitoria suspendiendo los efectos de la decisión bajo la condición de que el interesado acuda a la jurisdicción contencioso administrativa a demandar el acto administrativo pertinente, pero negar la protección argumentando que puede acudirse a la acción de nulidad para solicitar allí la suspensión provisional es incurrir en una verdadera denegación de justicia que nace del desconocimiento de los verdaderos alcances de esta figura en el Código Contencioso Administrativo.

Lo otro que debe teners en cuenta es que ni una acción de simple nulidad, ni una acción de nulidad y restablecimiento ni una acción contractual son los mecanismos apropiados para lograr resolver los problemas que habitualmente se presentan en el transcurso de una licitación como son los relacionados con las limitaciones injustificadas que en los pliegos se imponen para participar (como ocurre cuando se exige una marca determinada, o se exige una experiencia que no se requiere o se piden requisitos que solo unos pocos pueden cumplir) o con las descalificaciones amañadas pues a través de ninguno de esos mecanismos judiciales se logra lo que realmente le interesa al proponente que es que le permitan participar en la licitación para que su propuesta sea evaluada y tenga la oportunidad de ganar si su propuesta es la mejor o, en caso de no sea así, que por lo menos quede la tranquilidad de haber sido vencido en una justa lid.

Las acciones mencionadas sólo admitiran la posibilidad de que el proponente al cual se le vulneren sus derechos se le compense con una indemnización pues nunca la jurisdicción contencioso administrativa ha admitido la posibilidad de revocar la adjudicación y adjudicar al contrato al verdadero vencedor entre otras cosas porque esto resultaría imposible ya que siempre el contrato ha sido ejecutado en su totalidad.

Es claro entonces que la acción de tutela es el mecanismo acertado para remediar las irregularidades que ocurra en el transcurso de una licitación pues nunca la suspensión provisional del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo permitira el ejercicio de las atribuciones que la acción de tutela le brinda al juez constitucional y porque nunca las acciones ordinarias serán eficaces para permitir lo que el proponente afectado busca en la mayoría de las ocasiones: que le permitan participar en la licitación o concurso o que lo evalúen de una manera adecuda. En resumen, para estos efectos, no existe otro mecanismo de defensa judicial.

Las licitaciones dirigidas

A pesar de que resulte díficil de creer, todavía existen entidades que "direccionan" con claridad sus licitaciones hacia determinada marca o proveedor. Para citar un ejemplo, hemos visto que este año (2008) una empresa de recolección de basuras de la ciudad de Medellín abrió una invitación pública para la adquisición de llantas en la cual sólo pueden participar distribuidores de una marca determinada de llantas, excluyendo cualquier otro posible fabricante de llantas. Este tipo de prácticas son inaceptables aun en entidades sometidas al régimen especial de la ley 142 de 1994, pues debe recordarse que estas entidades, así se encuentren sometidas al derecho privado en materia de contratación, también deben respetar los principios de la función administrativa contendios en el artículo 209 de la Constitución Nacional que impone el deber de respetar los principios de igualdad, economía, imparcialdad y transparencia, los que evidentemente resultan vulnerados cuando se exige una marca específica.

Argumentar que sólo una marca determinada cumple las especificaciones técnicas que requiere la empresa resulta ser un argumento forzado pues si así fuera la empresa podría haberse limitado a definir cuales eran esas especificaciones técnicas mínimas sin necesidad de haber mencionado la marca específica. Cuando una entidad pública se ve en la necesidad de especificar la marca es porque no quiere correr el riesgo de que aparezca otro fabricante que también esté en capacidad de cumplir las especificaciones técnicas mínimas.

Este tipo de prácticas atentan contra la moralidad administrativa pues siempre dejan la sombra de duda sobre los verdaderos motivos que impulsaron a la entidad a escoger una marca determinada. Además es una clara violación al principio de igualdad de oportunidades pues le impide a los proveedores que compiten en un mercado abierto la participación en el proceso de selección pues de antemano se sabe que sólo uno tendrá la posibilidad de ganar.