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domingo, julio 12, 2009

La ineficacia del mecanismo de la suspensión provisional del C.C.A. para proteger derechos fundamentales

Se ha vuelto un lugar común en las sentencias proferidas por los jueces de tutela frente a demandas que buscan la protección de derechos fundamentales afectados por procedimientos o por actos administrativos, que la tutela es improcedente pues existen otros mecanismos de protección y se remiten al artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para sostener que el tutelante puede acudir a este mecanismo para que sea por esa vía que se proteja su derecho fundamental.

Esta afirmación muestra un incomprensible desconocimiento del alcance del numeral 1 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991 (reglamentario de la acción de tutela) de acuerdo con el cual la improcedencia de la acción de tutela en virtud de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”

Esto quiere decir, ni mas ni menos, que el otro mecanismo de defensa judicial debe garantizar la eficaz protección del derecho fundamental.

Con la esperanza de que nuestros jueces se den cuenta de cual es el grado de eficacia del otro mecanismo de defensa judicial que según ellos les impide proteger a través de la acción de tutela los derechos fundamentales afectados por un acto administrativo, veamos lo que expuso la Consejera de Estado Ruth Stella Correa Palacio, en el marco del Seminario Franco – Colombiano de Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

“Cabe precisar que la figura cautelar, a pesar de la larga tradición que tiene en su aplicación y de los nuevos eventos que por fuera del diseño legal se le han agregado, hoy no es de mucha utilidad porque las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para su procedencia la han convertido casi en inocua.

“Ello obedece fundamentalmente a la conclusión a la que lelga el juez frente a la ponderación que realiza entre la presunción de legalidad que en el ordenamiento colombiano tiene asidero constitucional y legal y el requisito de la evidencia en la infracción a al norma superior que para la procedencia de la figura dispone el mismo código.

“La conclusión mayoritariamente se inclina a favor de la presunción de legalidad, lo cual ha conducido a que la medida cautelar se haya convertido prácticamente en inoperante.

“Asimismo, existen razones de orden práctico que atentan contra la eficacia de esta cautela, en la medida en que la decisión de suspender los efectos del acto administrativo, debe ser obedecida por la administración solo cuando la decisión judicial está en firme, y esa firmeza depende de que se decidan los recursos que proceden contra la misma, esto es, el de reposición en los juicios de única instancia y el de apelación en los de doble instancia, recurso este último que no interrumpe el trámite del proceso que debe continuar el a quo mientras se surte la apelación. La grave congestión que afecta a la jurisdicción contencioso – administrativa en Colombia fácilmente conduce a que el proceso se adelante por el a quo hasta el momento de dictar sentencia, sin que para esa época se hayan aún definido el recurso en relación con el tema de la suspensión provisional, con lo cual, aún habiéndose decretado la cautela desde el auto admisorio de la demanda, el acto administrativo sigue produciendo todos sus efectos hasta el momento de dictar sentencia”
(Memorias del Seminario Franco – Colombiano sobre al Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Versión digital, http://190.24.134.67/pce/memorias/Portada.pdf, página 149)

Entendemos que un juez civil, penal o laboral no tiene porque conocer la ineficacia de la suspensión provisional regulada en el Código Contencioso Administrativo, pero que un juez administrativo o magistrados de los tribunales administrativos o del Consejo de Estado declaren improcedente una acción de tutela bajo el argumento de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que sería una acción de nulidad en la cual se puede pedir la suspensión provisional de un acto administrativo, resulta realmente injustificado.
La posición actual de la Corte Constitucional frente a este tema queda resumida en la sentencia T-490/98 en la cual se expresó lo siguiente:
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para proteger el derecho al debido proceso dentro de trámites administrativos. Reiteración de jurisprudencia.

La acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, cuya finalidad es la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que los mismos se vean amenazados o conculcados.
[1] Lo anterior significa que la acción de tutela sólo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de los derechos fundamentales de las personas.

No obstante lo anterior, en caso de existir un medio ordinario de defensa, si éste no resulta efectivo o idóneo para evitar un perjuicio irremediable al titular del derecho, esta Corte ha sostenido que la acción constitucional es procedente como mecanismo transitorio,
[2] correspondiéndole entonces al juez de tutela efectuar un análisis razonable y ponderado en cuanto a la efectividad de dicho medio judicial alternativo.

Ahora bien, en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo para la protección de derechos fundamentales, en este caso el derecho al debido proceso, que podrían verse vulnerados o amenazados por actos de la administración, como regla general se tiene que esta acción no es la adecuada para controvertirlos, ya que para ello están previstas las acciones conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, como excepción a esta regla, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
[3] Al respecto ha señalado esta Corte:

“(i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
[4]

En concordancia con lo anterior, el papel del juez constitucional en estos casos es el de examinar la eficacia e idoneidad del otro medio de defensa judicial, considerando la situación particular de la parte actora; es decir, el operador jurídico tendrá en cuenta la inminencia y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido y la posibilidad de que los medios judiciales ordinarios resulten útiles para poner fin a la amenaza. En los casos en los cuales procede la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, inclusive con solicitud de suspensión provisional, el juez de tutela deberá verificar en cada caso, si a pesar de éstos instrumentos, la acción de tutela constituye el único mecanismo idóneo para proteger temporalmente a la persona ante la amenaza a uno de sus derechos fundamentales.
[5]
En conclusión y teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
[1] Ver las sentencias T-965 de 2004, T-408 de 2002 T-432 de 2002 y SU-646 de 1999.
[2] Ver también las sentencias: T-1277 de 2005, T-815 de 2000, T-716 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-026 de 1997 y T-287 de 1995.
[3] Ver entre otras, sentencias T-771 de 2004 y T-600 de 2002.
[4] Sentencia T-514 de 2003. Ver también las sentencias T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras.
[5] Sentencia T-067de 2006.
Aunque la Corte Constitucional expresa que hay que evaluar la eficacía del otro mecanismo de defensa judicial, la mayoría de las veces termina concluyendo que la acción de nulidad es ese otro mecanismo eficaz de defensa judicial, desconociendo que la suspensión provisional es un mecanismo inocuo y que la lentitud de esos procesos es tal que nunca podrá obtenerse la protección oportuna de los derechos fundamentales.
Resulta que la situación existente en Colombia no es extraña a otros países. El profesor AGUSTIN GORDILLO se ocupó del tema en el Tomo II de su Tratado de Derecho Administrativo, La defensa del usuario y del administrado, (http://www.gordillo.com/Pdf/2-8/Capitulos/XIII.pdf) cuando analizó la incidencia de las medidas cautelares existentes en el ordenamiento argentino (entre las cuales existe el equivalente a nuestra suspensión provisional) frente al mecanismo de amparo que es el equivalente a nuestra acción de tutela. Considero que vale la pena reproducir este texto de manera extensa para entender porque la protección de derechos fundamentales como el de la igualdad, el debido proceso administrativo, la propiedad, etc., vulnerados por actos administrativos o por procedimientos administrativos como las licitaciones públicas pueden y deben ser protegidos a través de la acción de tutela.

Capítulo XIII
LA TUTELA JUDICIAL1

8.1. En la Capital Federal
8.1.1. La mala recepción judicial del amparo y las cautelares
Dentro de esa línea visceral de reacción, totalmente contraria al art. 43 de la Constitución y a los pactos internacionales, a pesar de que los hemos suscripto, ratificado y constitucionalizado, ha sido frecuente —pero no la regla— que se revivan fantasmas del pasado. Hay tribunales que han dicho que la Constitución nada cambió del decreto-ley 16.986/66, lo que ya es una obvia exageración, pues como mínimo ya no hace falta en caso alguno el reclamo administrativo previo. Algunos no mencionan los pactos en sus normas de tutela eficaz y rápida de todos los derechos fundamentales. Otros disponen casi siempre que al amparo se lo rechace in limine litis. O que si se tramita, termine en una sentencia afirmando que la cuestión requiere más debate y prueba, o que no se ha cumplido alguno de los requisitos de la “Ley” de facto 16.986/66, o que el acto no es manifiestamente arbitrario aunque lo sea, etc. Pero no todos los tribunales actúan igual: muchos cumplen con el sistema constitucional actualmente vigente, e incluso se advierte desde 1997 un giro jurisprudencial —especialmente en materia de derechos de incidencia colectiva— que se afirma a fines del siglo XX y comienzos del XXI.

8.1.2. El amparo definido por los derechos de la libertad, no de la propiedad
Fallos hay que le dicen al interesado que en lugar de un amparo lo que debía hacer era un juicio ordinario con cautelar cuando de lo que se trata es de una licitación pública en que en pocos días van a abrir o presentar el sobre “B”; además de recordarle una antigua y superada jurisprudencia, que parece siempre querer volver por sus fueros, de que el amparo no procede para la defensa del derecho de propiedad o los derechos contractuales o los que se refieren a licitaciones públicas o... Es como si el derecho de propiedad no fuere una de las garantías constitucionales básicas y fuera tan solo aplicable a los llamados derechos de la libertad: libertad de prensa, de pensamiento, de locomoción, de entrar y salir del país, de reunión, de profesar cultos o creencias, de la privacidad, la dignidad, la no discriminación, el medio ambiente, la salud, la familia, derechos del niño, etc.

Hay sin embargo juzgados de primera instancia y tribunales de alzada que advierten que esa solución es inviable, ya que mal va alguien a pedir, o un juez ordenar, una cautelar
(o la suspensión provisional en nuestros términos) en un juicio ordinario paralizando por una década una privatización o una obra pública: es inviable, por más que alguna Sala lo haya sugerido. El amparo (o nuestra acción de tutela) en tales casos es simplemente la única vía de tutela judicial.

Negarlo es en tales casos lisa y llana denegación de justicia, que implica privar al Estado de Derecho de uno de sus tres pilares fundamentales. A veces, dar tranquera abierta a la corrupción. Desde luego no todos los jueces y tribunales actúan ni escriben igual, como ya lo hemos destacado. Entre esas excepciones cabe destacar el ya citado fallo dictado en primera instancia en la segunda causa Servotrón por el Juzgado del Dr. OSVALDO GUGLIELMINO, en que se expresó: “De tramitarse el juicio en el marco de un proceso ordinario, bajo el resguardo de una medida cautelar, como se sugiere curiosamente a fs. [...], se paralizaría la obra hasta la conclusión de dicho proceso —normalmente extenso, por más que no requiera prueba— lo que en sí mismo es un disvalor notable, sea cual fuera el resultado del pleito.”

“Esto quiere decir que la vía debe ser aceptada predominantemente por el interés público. La cuestión tiene su trascendencia, porque al no ser la vía excepcional del amparo una prerrogativa procesal exclusiva del actor en virtud de la inminencia del agravio de éste, se neutralizan requisitos que le son exigidos para, justamente, poder defender su derecho de modo sumarísimo. Así, el comportamiento estatal ya no debe ser manifiestamente arbitrario o ilegal para acoger la demanda, porque si éste es el único proceso apto, rechazarlo porque el agravio no es manifiestamente ilegal, importa reconocer que puede ser ilegal de modo simple. Y ello sería absurdo, porque ya hemos dicho que en estos casos, el juicio ordinario es profundamente disvalioso en sí mismo, por su natural prolongación temporal, de modo que no serviría para corregir aquella arbitrariedad o ilegalidad no manifiestas, en tanto tal corrección recién se produciría una vez afectado el interés público de modo irreparable.”

8.1.3. Propiedad, derechos patrimoniales, licitaciones: las fuentes de corrupción administrativa que el amparo no siempre corrige

Según algunos fallos, pues, el amparo no procede para la defensa de la propiedad, los contratos, los derechos violados en las licitaciones públicas, etc. Es una tesis más que insólita cuando el país ha elegido el camino que marca la reforma del Estado y propiciado el crecimiento de la actividad privada, de las inversiones externas, de la competencia, etc., todo lo cual supone medios judiciales idóneos para la defensa de los derechos conculcados, derechos que aquí se les niegan sistemáticamente.

No extraña pues que el inversor extranjero se lamente del Poder Judicial argentino, pues advierte que no tiene medios idóneos para una defensa eficaz en el corto plazo, en caso de ver conculcados sus derechos por el Estado. Tiene, es cierto, el arbitraje internacional a su disposición, pero eso no es motivo para que en el derecho interno no brindemos justicia eficaz, eficiente y oportuna. El arbitraje tampoco sirve si la falta de credibilidad de la justicia puede hacer pensar que no ejecutará los fallos adversos.

Si la única solución en caso de violación a sus derechos es una acción ordinaria que puede durar diez o quince años, entonces parece razonable que busque otro país o, quizás, otros medios más efectivos y conducentes. Por ello se ha dictado la convención interamericana contra la corrupción, pero es obvio que los jueces deben hacer lo suyo también. Si no protegen los derechos patrimoniales contra el Estado en la acción de amparo, están enviando al capital extranjero y al nacional a buscar, sea otras playas, sea otros brazos: los de la corrupción.

La falta de control judicial eficiente en materia de derechos administrativos y patrimoniales es como diría NIETO “La organización del descontrol.” Es la versión aggiornada del proceso: antes se tronchaban vidas, libertades y propiedad sin recurso jurisdiccional eficiente. En la última década del siglo XX se hicieron loas a la libertad y hasta se la protegió, pero se dejó en el camino la propiedad.

No parece una solución satisfactoria ni racional. Tal vez no lo sepan quienes obran así desde la Justicia, ciertamente no lo creen, tal vez no les parece problema suyo, pero su responsabilidad objetiva —por omisión— en la corrupción administrativa, es para nosotros evidente e innegable. Son demasiados los casos de corrupción administrativa que no se pudieron detener en vía judicial porque no se trataron amparos o dieron cautelares en tiempo oportuno. Una sonora excepción es Torello, sala II, año 2000. Las tesis limitativas de estos institutos son favorecedoras de la corrupción, lo sepan o no quienes las propugnan y practican. Y las consecuencias y fenómenos coetáneos de la corrupción están establecidos en el Preámbulo de la CICC, norma supranacional vigente que cada uno podrá desconocer sólo a costa de su propia conciencia y de la opinión pública.


Confiemos en que algún día no muy lejano nuestros jueces entiendan que en desarrollo de la acción de tutela es procedente la protección de los derechos fundamentales vulnerados por la administración mediante procedimientos o actos administrativos, así sea como mecanismo transitorio mientras decide la justicia contencioso administrativa de manera diferente, puesto que en el proceso de tutela el juez tiene todas las facultades de valorar pruebas e interpretar el derecho de las que carece el juez administrativo al momento de decidir sobre una solicitud de suspensión provisional.

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