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sábado, agosto 02, 2014

La distribución de riesgos exige respetar el principio de justicia

Desde hace varios años comenzó a hacer carrera la teoría según la cual los contratistas de obra pública, cuando le presentan reclamaciones a las entidades contratantes, actúan como verdaderos enemigos del Estado. Los funcionarios públicos se niegan a conciliar con ellos pues temen que los reconocimientos que hagan a favor de los contratistas sean considerados un “detrimento patrimonial” y terminen corriendo a cargo suyo por la vía de eventuales juicios de responsabilidad fiscal, acciones de repetición o llamamientos en garantía. A los periodistas se les llena la boca hablando de los excesivos “sobrecostos” que generó la ejecución de determinado contrato y caen en la tentación de presentar esta situación con el tinte amarillista que cautiva a la audiencia sin analizar seriamente la causa de los mayores costos. Consecuente con lo anterior, el legislador trata de debilitar a los contratistas eliminado el principio establecido en la ley 80 de 1993 según el cual se garantizaban las utilidades del contratista y adicionalmente ordena que en los pliegos de condiciones se realice una adecuada distribución de riesgos, esto con el fin de evitar futuras demandas de los contratistas. Algunos magistrados del Consejo de Estado deciden montarse en el mismo carrusel adoptando diferentes teorías jurídicas que desconocen los principios garantistas del derecho administrativo, como aquella según la cual los contratistas no tienen derecho a indemnización alguna cuando se presenten situaciones que afecten el equilibrio del contrato, pues como ello se debió a una mala planeación del contrato, lo procedente es declarar su nulidad absoluta, cercenando de esta manera la posibilidad de hacer algún reconocimiento a favor del contratista. Y como la sensación es que los contratistas de obra pública se están enriqueciendo a costa del erario público, el legislador los convierte en su caja menor para financiar obligaciones públicas como el mantenimiento del orden público y la educación, optando por gravar esta actividad con cargas tributarias como el impuesto de guerra y recientemente con la estampilla pro Universidad Nacional.

Pero para el Estado, la existencia de los contratistas de obra pública pareciera ser vista como un mal necesario con el cual se tiene que convivir y, a pesar del ambiente de desconfianza que pareciera regir las relaciones con ellos, decide emprender importantes proyectos de infraestructura invitándolos a convertirse en sus “aliados” para el desarrollo de la infraestructura pública a través de proyectos de Asociación Público Privada (APP);  sin embargo, estas invitaciones se parecen más a la conminación que se hace a un enemigo para que a través de una rendición acepte las condiciones que se le imponen, en vez de ser una invitación a un amigo para que, basado en reglas justas y equitativas, se asocie con el fin de sacar adelante determinado proyecto.

El documento en el cual queda reflejada la capitulación final del contratista es la matriz de distribución de riesgos que forma parte del contrato de adhesión que le fue ofrecido por el Estado para ser simplemente aceptado o rechazado.

Los estructuradores de los proyectos de asociación público mostrarán después como una experiencia exitosa que hubiera resultado al menos un grupo privado lo suficientemente osado para aceptar las inequitativas condiciones ofrecidas, sin importar que dicha inequidad será fuente de innumerables conflictos y en un futuro muy probablemente pondrá en riesgo la viabilidad misma del proyecto.

Siempre he insistido en la necesidad de tener presentes los principios inspiradores del derecho administrativo y, tal vez ingenuamente, he creído que si estos principios fueran tenidos en cuenta la actitud de funcionarios públicos, asesores y magistrados sería diferente frente a las relaciones que entabla con sus contratistas.

Con el ánimo entonces de que dichos principios sean recordados, me voy a permitir hacer una transcripción extensa de la parte pertinente de la obra “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa” del autor Raúl Enrique Granillo Ocampo, publicado por editorial ASTREA en Buenos Aires en el año 1990. Es importante anotar que los principios aquí expuestos reflejan el desarrollo de la teoría administrativa que tuvo su origen en el Consejo de Estado francés y que se ha fundamentado en derechos fundamentales como el respeto a la propiedad privada y a la igualdad, que son comunes a todas nuestras constituciones y por tanto son plenamente aplicables en Colombia prevaleciendo a pesar de que la doctrina local, los documentos CONPES e incluso las normas de raigambre legal digan otra cosa.

“c) EL CONCEPTO DE FUERZA MAYOR EN LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA. En la contratación administrativa, la relación de intereses ya no es la misma. En primer término, porque frente al interés del contratista, se coloca el interés público que el contrato tiende a satisfacer. En segundo término, porque la subordinación de los intereses privados de las partes a ese interés primario esencial, produce que éstos ya no sean totalmente opuestos entre sí. Ni la Administración puede estar guiada por un fin de lucro, no el cocontratante puede llegar a pretender un beneficio más allá de lo justo y razonable. Nuevamente la finalidad del contrato se revela como el elemento clave para la comprensión de esta institución.

“En el moderno derecho público la igualdad ante las cargas públicas es un principio rector que rige toda la materia referida a la responsabilidad de la Administración, tanto en el terreno contractual como extracontractual. El cocontratante está colaborando como la Administración en la prestación de un servicio público y en la consecución del bienestar social. Si bien es cierto que espera de esa actividad un beneficio, ello justifica que sean a su cargo los riesgos ordianrios del negocio, mas no los riesgos o áleas extraordinarias que normalmente operan a través de crisis generales. La traslación de éstas a la Administración permite, vía la recaudación impositiva, una colectivización del riesgo y un reparto de cargas entre todos aquellos que se benefician con la prestación contractual, esto es, la sociedad toda, argumento utilizado por el Conseil d’Etat francés desde el origen mismo de esta teoría, y que entre nosotros encuentra un respaldo muy importante en las disposiciones del art. 16 de la Const. Nacional (equivalente al artículo 13 de nuestra Constitución Política que consagra el derecho a la igualdad).

“d) LA FUERZA MAYOR Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. En síntesis, no existe en el terreno de la dogmática ni desde un punto de vista práctico, razón alguna para excluir el funcionameinto de la teoría de la fuerza mayor en los supuestos de grave onerosidad sobrevenida. La imprevisión contractual, como expresara el Conseil d’Etat francés, no es otra cosa que una noción administrativa de la fuerza mayor, más ágil de lo que es la noción civilista (no exige la imposibilidad absoluta)…

3) CONTINUIDAD DEL SERVICIO Y CUMPLIMIENTO DEL FIN DEL CONTRATO. Conforme venimos resaltando, los contratos de la Administración se celebran como una forma de satisfacer un fin, un servicio o una utilidad pública. Ese contenido finalista del contrato no se satisface cuando, ante la variación de circunstancias, el contratista se encuentra poco menos que imposibilitado de seguir ejecutando su prestación. Conforme a la tesis que triunfara en el arrét “Gaz de Bordeaux”, en estas circunstancias, el fin público impone introducir las modificaciones necesarias para que el contrato pueda seguir siendo ejecutado en forma regular y continuada.

“Conforme lo manifestara Forsthoff, la rigidez del contrato no puede actuar en contradicción con el interés público. Atenuar el vínculo contractual en favor de las necesidades públicas, está perfectamente de acuerdo con la particular integración del contrato en el derecho público y con la estructura pública de la Administración. La incidencia del fin público en el contrato administrativo, elimina la rigidez de la relación convencional privada y permite justificar su modificación cada vez que la continuidad del servicio está en riesgo. Lo más importante es que el contrato se cumpla, que la obra se concrete o el servicio público se realice, y para ello es preciso mantener al contratista en condiciones de ejecutar su prestación.

“Como se ha puntualizado, obligar al contratista a ejecutar el contrato en condiciones que únicamente conducirían a su quiebra, no sólo provoca problemas al contratista sino también a la propia Administración, que normalmente se verá obligada a una nueva licitación, fatalmente más onerosa; y a la propia comunidad, ya que, o verá interrumpida la continuidad de una prestación, en la que se encuentra directamente interesada, o verá disminuida totalmente la calidad de ella, ya que la realidad demuestra que un contratista para el cual una obra o servicio deviene deficitario, tratará de reducir las pérdidas por todos los medios posibles, con el consiguiente quebranto de la calidad del servicio.

“El contrato no se concierta con un fin de lucro para la Administración. Por ello, la ganancia que se podría obtener por la variación de las condiciones de ejecución, no justifica todos los daños colaterales que ello implica. Adicionalmente, conforme ya lo señaláramos en otra parte de este trabajo, y fuera puntualizado por Jéze y García de Enterría, esa asunción de la mayor onerosidad sobreviniente, lejos de significar un perjuicio a la Administración, se traduce en un beneficio económico para ella, que se vehiculiza a través de mejores y más numerosos oferentes (la eliminación del riesgo de una pérdida imposible de asumir permite la concurrencia a la licitación de empresas que de otra manera se abstendrán) y condiciones económicas de ejecución (al no incluirse en el precio el valor de este riesgo excesivo, ya sea mediante el costo de una prima de seguros, ya sea a través de una ruleta económica libremente asumida)” (subraya y negrilla fuera de texto).

La presentación que hace el autor es realmente ilustrativa de los efectos de una inadecuada distribución de riesgos contractuales: por un lado se incurre en una práctica abiertamente contraria a la Constitución pues afecta el principio de igualdad ante las cargas públicas al trasladarle al contratista o al concesionario riesgos que deben quedar radicados en cabeza del Estado para ser repartidos entre toda la comunidad; por otro lado, se corre el riesgo de que, cuando se presente el riesgo, el contrato se vuelva inviable y no se logre el objetivo buscado con su celebración; adicionalmente desestimula la presentación de ofertas (como ha ocurrido en las licitaciones de la ANI) o las encarece.

Concluyamos diciendo que las estipulaciones contractuales que hagan una injusta, inequitativa y abusiva distribución de riesgos son nulas e incluso ineficaces. Para ampliar esta idea los invito a leer el siguiente artículo: 

La distribución de riesgos en los proyectos de APP: un claro abuso del derecho por parte de las entidades estatales




La distribución de riesgos en los proyectos de APP: un claro abuso del derecho por parte de las entidades estatales

El tema de la distribución de riesgos se ha vuelto crucial en todos los contratos del Estado; por mandato de la ley 1150 de 2007, resulta obligatorio que desde los estudios previos se proyecte cual va a hacer la distribución de los riesgos “previsibles” e incluso se prevé la obligación de agotar una etapa en la cual los interesados presenten sus observaciones frente a la distribución proyectada. La ley 1508, al regular las asociaciones público privadas, estableció que éste era un instrumento de vinculación del capital privado que se materializa en un contrato que, entre otros elementos, “involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes”. Su decreto reglamentario 1467 de 2012 dispuso que la tipificación, estimación y asignación de los riesgos del proyecto se hará de acuerdo con los criterios establecidos en la ley 80 de 1993, la ley 448 de 1998, la ley 1150 de 2007, los documentos CONPES y las normas que regulan la materia.

Por su parte, el decreto 423 de 2001, reglamentario de la ley 448 de 1998, estableció que la orientación de la política de riesgo contractual a cargo del CONPES, se hará “a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad”. Sabiendo que hay riesgos que por su magnitud y efectos debe estar radicados en cabeza del Estado, pues es él quien tiene la posibilidad de redistribuirlos entre todos los ciudadanos, es que la ley 1150 de 2007 sólo prevé la transferencia a los contratistas de los riesgos previsibles, pues los imprevisibles deben continuar radicados en cabeza del Estado.

El CONPES ha expedido varios documentos en los cuales es constante la afirmación según la cual el riesgo es asignado a quien mejor lo puede administrar o manejar.

A pesar de que la ley 1150 de 2007 establece la obligatoriedad de agotar una etapa en la cual “los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”, lo cierto es que la existencia de dicha oportunidad no cambia la naturaleza de los pliegos de condiciones, los cuales siguen siendo actos administrativos unilaterales en los cuales se impone una decisión a los administrados, y por lo tanto el contrato que surge de la presentación de la oferta y de la posterior adjudicación, no deja de ser un contrato de adhesión. De hecho, el lenguaje del legislador es lo suficientemente claro pues habla de “asignación” de riesgo, expresión que resalta el carácter unilateral de la decisión adoptada por la entidad estatal.

La situación no es diferente en el campo de las Asociaciones Público Privadas (APP) pues la ley 1508 de manera clara habla de la “retención y transferencia de riesgos entre las partes”, lo que significa ni más ni menos que hay una parte que decide que riesgos retiene y otra a la cual algunos de ellos le son transferidos: aquí también estamos en presencia de una decisión unilateral del Estado. Podría pensarse que la situación es diferente cuando la iniciativa de la APP es de los particulares, pero como los originadores deben someterse a los parámetros que fije la entidad destinataria para que el proyecto sea aprobado, en la práctica el proponente termina sometiéndose a la asignación de riesgos que proponga la entidad, lo que significa que la voluntad de ésta es la que termina imponiéndose.

Bien es sabido que unilateralidad no puede ser ejercida con arbitrariedad y que incluso cuando se trata de decisiones discrecionales (y la distribución de riesgos es sin duda una decisión discrecional), el legislador impuso límites como los contenidos en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual “en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, todo lo cual debe entenderse en concordancia con la ley 80 de 1993, la ley 448 de 1998, la ley 1150 de 2007 y la ley 1508 de 2012.

La normatividad vigente marcó unos parámetros que son suficientes para entender que el legislador no quería que existiera una transferencia total de riesgos a cargo de los contratistas: el decreto reglamentario 423 de 2001 fue claro al expresar que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas y la ley 1150 de 2007 sólo permite que sean los riesgos previsibles los que son objeto de asignación al contratista.

Sin embargo, en la práctica vemos que estos principios generales son sistemáticamente desatendidos por las entidades estatales e incluso por el Consejo de Política Económica y Social (CONPES) al expedir sus documentos orientadores, pues la tendencia es asignarle al contratista la mayor parte de los riesgos previsibles e imprevisibles, estos últimos disfrazados en unos casos de una supuesta previsibilidad y en otros del carácter asegurable del riesgo, mientras que la entidad retiene riesgos de casi imposible materialización.

Para justificar la transferencia indiscriminada de los riesgos, actualmente para las entidades estatales casi todos los riesgos son previsibles pues identifican previsibilidad con posibilidad de ser “imaginado”. Así, si alguien puede imaginarse que en un futuro podrá haber una reforma tributaria, el riesgo se convierte en previsible así no se sepa ni cuando, ni cuál será su contenido y alcance ni su efecto en la economía del contrato. Por esta vía, las entidades consideran que  es previsible el cambio tributario, el cambiario, el cambio legislativo, las demoras de las autoridades ambientales durante el trámite de licencias ambientales, el retardo de los jueces en el trámite de las expropiaciones, o incluso el cambio de tecnologías etc. Incluso el orden público dejó de ser imprevisible so pretexto del conocimiento que los habitantes del territorio deben tener de la existencia de la guerrilla, de la delincuencia organizada, del conflicto social, de los movimientos cívicos, etc. Hasta los desastres naturales dejaron de estar radicados en cabeza del Estado so pretexto de que ellos pueden ser asegurados y por esa vía se trasfiere el riesgo de caso fortuito y fuerza mayor “asegurable”, sin importar cuál es el costo real de una prima de seguros que ampare esos riesgos e incluso también trasladándole al contratista el riesgo del infraseguro y los deducibles.

Enfrentar una discusión alrededor de este tema, con criterios estrictamente legales resulta, la mayoría de las veces, infructuosa pues las entidades han sido permeadas por los fines buscados por entidades como el CONPES quienes de manera expresa incluyen como uno de los objetivos de la gestión del riesgo contractual “contribuir a la reducción de controversias judiciales y extrajudiciales en contra del Estado”, objetivo éste que es válido si la reducción de dichos conflictos se logra gracias a una distribución equitativa de riesgos y a la inclusión de mecanismos ágiles de solución de conflictos y de medidas que garanticen el equilibrio económico financiero del contrato, pero es ilegítimo y abusivo si lo que se busca simplemente es reducir las controversias contractuales por la vía de coartar los derechos de los contratistas, limitándoles la posibilidad de acceder a la administración de justicia al asignarle riesgos indiscriminada y abusivamente e impidiéndoles en consecuencia hacer valer el principio del equilibrio económico del contrato que, como bien se sabe, tiene fundamento constitucional en los derechos a la igualdad ante las cargas públicas y el respeto a la propiedad privada.

Como la decisión sobre cuales riesgos se retienen y cuales se asignan es de competencia de la entidad estatal y como tal se decide de manera unilateral y no negociada, el papel de los empresarios del sector se reduce a tomar la decisión de participar en las licitaciones o no hacerlo, tal como ha ocurrido en las recientes experiencias de los proyectos de cuarta generación, en los cuales la escasa presencia de proponentes y la casi absoluta ausencia de oferentes extranjeros, demuestra que los contratistas privados evaluaron los proyectos y concluyeron que en las condiciones ofrecidas no era viable su participación.

La actual situación me lleva a concluir que la gestión del riesgo contractual realizada por las entidades estatales en los diferentes campos de la contratación estatal, no se hace con criterios técnicos y jurídicos sino con criterios eminentemente prácticos, dirigidos a transferir a los contratistas la mayor parte de los riesgos y a retener sólo los improbables e inocuos, todo con el fin de evitar futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales, más que con el fin  de generar una relación justa entre las partes que garantice el equilibrio económico del contrato y permita el cumplimiento satisfactorio y oportuno de las obligaciones contractuales.

Los eventuales cambios que se produzcan sobre la forma como están actuando las entidades estatales, difícilmente se logrará a través de discusiones jurídicas o técnicas pues en últimas estamos en presencia de un pulso entre el poder público y los contratistas y en la medida en que éstos continúen participando en licitaciones diseñadas de manera inequitativa, la balanza se irá inclinando hacia la distribución inequitativa y abusiva de los riesgos.

Sin embargo, la distribución inequitativa e injusta de los riesgos que hacen las entidades actualmente, no debería ser fuente de tranquilidad para ellas, pues en el camino serán muchas las discusiones sobre la validez y la eficacia de las cláusulas abusivas introducidas en los pliegos de condiciones, pues entre otras cosas, las entidades parecen olvidar que en el numeral 5 del artículo 24 de  la ley 80 de 1993 se estableció que “serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral”, siendo una de las reglas contenidas en este numeral 5 que en los pliegos se deben definir “reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole… (lit. b)” y otra que “No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren (lit c)”. Una distribución inadecuada de riesgos afecta evidentemente el principio de justicia pero sobre todo termina generando condiciones de imposible cumplimiento para el contratista o el concesionario, derivadas de trasladarle riesgos que las entidades estatales debían asumir por ser “propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas” (decreto 423 de 2001). Igualmente se abrirá la discusión sobre posibles causales de nulidad por objeto ilícito derivada de la violación de las normas de orden público que regulan la materia en el sentido de exigir una adecuada distribución de riesgos antes que una abusiva asignación indiscriminada de los mismos.

Que la inclusión de este tipo de cláusulas en los nuevos contratos de concesión no debe ser motivo de tranquilidad para los estructuradores de los proyectos y para las entidades públicas, lo demuestra una reciente sentencia del Consejo de Estado, en la cual se abordó con seriedad el tema de las cláusulas abusivas y se expresó lo siguiente:

“Como puede verse, en el Derecho Colombiano existe una clara tendencia a proscribir y limitar los acuerdos que contengan cláusulas abusivas, vejatorias, leoninas, esto es aquellas que muestren de manera evidente, injustificada e irrazonable una total asimetría entre los derechos, prestaciones, deberes y/o poderes de los intervinientes, en especial cuando uno de ellos sea el mismo Estado, todo lo cual, debe enfatizarse, encuentra amplio y suficiente fundamento constitucional, partiendo del preámbulo de la Carta Política; el artículo 2° según el cual constituyen fines del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo; el artículo 6° que consagra el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; el artículo 13 que prevé que el Estado debe proteger especialmente a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”; el artículo 83 según el cual todas las actuaciones que adelanten las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe; el artículo 90 que obliga al Estado a reparar los daños antijurídicos que le sean imputables; el numeral 1° del artículo 95 que establece el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; los principios con fundamento en los cuales debe desarrollarse la función administrativa (artículo 209), en especial los de igualdad, moralidad e imparcialidad, los cuales, en virtud del principio de irradiación constitucional, deben aplicarse a cualquier actuación que adelante la Administración” (Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, 28 de abril de 2014, radicado 200012331000200900199 01 (41.834)).

Retomando la cita que hacíamos en otro artículo sobre la distribución de riesgos en la contratación administrativas (La distribución de riesgos exige respetar el principio de justicia), reiteremos lo siguiente:

“Como se ha puntualizado, obligar al contratista a ejecutar el contrato en condiciones que únicamente conducirían a su quiebra, no sólo provoca problemas al contratista sino también a la propia Administración, que normalmente se verá obligada a una nueva licitación, fatalmente más onerosa; y a la propia comunidad, ya que, o verá interrumpida la continuidad de una prestación, en la que se encuentra directamente interesada, o verá disminuida totalmente la calidad de ella, ya que la realidad demuestra que un contratista para el cual una obra o servicio deviene deficitario, tratará de reducir las pérdidas por todos los medios posibles, con el consiguiente quebranto de la calidad del servicio" (Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Raúl Enrique Granillo Ocampo, Ed. EASTREA, Buenos Aires, 1990).

Los contratos que están diseñando actualmente algunas entidades como la ANI, contienen cláusulas que claramente pretenden que, ante determinados riesgos,  el concesionario continúe ejecutando el contrato en condiciones tales que lo llevarán a una quiebra segura, sin que el Estado acuda en su auxilio a pesar de ser riesgos que evidentemente eran imprevisibles y, sobre todo, imposibles de ser administrados por un particular.

Ojalá los estructuradores miraran las experiencias que se están viviendo en el exterior como ocurre con algunas concesiones de Autopistas en España,  pues aquí también puede llegarse al punto al cual se llegó allí, en concesiones en las cuales por problemas de estimaciones de tráfico y de adquisiciones prediales, entre otras, tuvieron que ser objeto de un programa de rescate del Gobierno, dejando tras ese rescate a las sociedades concesionarias en serios problemas económicos o incluso en la quiebra. La experiencia española se constituye también en una señal de alerta para los financiadores de estos proyectos para que evalúen la viabilidad financiera de recuperar sus préstamos con las leoninas condiciones impuestas por los estructuradores.

Sobre estas experiencias sugerimos leer los siguientes artículos:




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