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domingo, agosto 08, 2010

Más sobre contratos y convenios interadministrativos

Como se que en la literatura jurídica y en la jurisprudencia son escasos los estudios sobre las diferencias entre contratos interadministrativos y convenios interadministrativos, quise poner a disposición de los lectores un extracto de una providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia de Mauricio Fajardo Gómez (junio 23 de 2010, radicado interno 17.860) en la que se afirma que no existe diferencia de fondo entre una y otra figura jurídica. Esta posición va en contradicción con la posición que he planteado en el artículo que aparece en este blog, y en la cual persisto a pesar de lo expuesto por el Consejo de Estado. Basta pensar en como se aplicaría el principio de conmutatividad que es de la esencia de los contratos estatales regidos por el Estatuto General de la Contratación Estatal cuando en un convenio de colaboración (ley489 de 1998) se acuerdan prestaciones desiguales de las diferentes entidades involucradas. Coincido sin embargo en que los convenios de colaboración (convenios interadministrativos) son fuente de obligaciones y que el incumplimiento de las mismas puede dar lugar a acciones judiciales en caso del incumplimiento de los compromisos pactados.

Los dejo entonces con un aparte de la citada sentencia:

"La Sala considera oportuno aprovechar esta oportunidad para afirmar que los “convenios interadministrativos” cuando quiera que, como en el asunto sub judice, involucran prestaciones patrimoniales, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en consecuencia, idénticos efectos vinculantes y judicialmente exigibles en relación con los que se predican de cualquier otro “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio.

"En tal sentido, si bien es cierto que en la práctica de las relaciones que se establecen en desarrollo de las actividades de la Administración se suele utilizar en algunas oportunidades la misma denominación, “convenios interadministrativos”, para calificar otro tipo de negocios que no corresponden a su naturaleza y efectos –como los acuerdos interorgánicos[1] y como aquellos en los que se presenta un concurso de voluntades, pero que no generan obligaciones susceptibles de ser exigidas jurídicamente– en realidad, los convenios en los cuales las partes se obligan patrimonialmente constituyen contratos en toda la extensión del concepto y con todos los efectos de esa particular institución jurídica.

"Así, el principal efecto de los “convenios interadministrativos”, al igual que el de los demás contratos, es el de crear obligaciones que sólo se pueden invalidar o modificar por decisión mutua de los contrayentes o por efecto de las disposiciones legales, tal y como claramente lo dispone el artículo 1602 del Código Civil[2]; se advierte entonces que si en un convenio o contrato interadministrativo debidamente perfeccionado, en el cual han surgido las obligaciones correspondientes, una de las partes no cumple con los compromisos que contrajo, tal parte está obligada a responder por ello, salvo que la causa de su falta de cumplimiento encuentre justificación válida. En ese orden de ideas, otro efecto determinante que surge de los convenios referidos, es aquel que se denomina en la doctrina jurídica denomina como integración[3], el cual encuentra concreción en los artículos 1603 del Código Civil[4] y 871 del Código de Comercio[5], en cuya virtud hacen parte de los contratos o convenios, a título de obligaciones y derechos, al lado de aquello que las partes acordaron expresamente, todo lo que, de acuerdo con su naturaleza, emerja de la ley, de la buena fe, de la costumbre y de la equidad, como elementos que adicionan el contenido y los efectos del negocio jurídico respectivo.

"En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley[6]; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales.



[1] A. R. Chávez, “Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual”, Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, p. 128 “El acuerdo interorgánico constituye un compromiso funcional que surge de una relación de cooperación, coordinación o apoyo establecida entre dos o más órganos de una misma persona jurídica pública, con el objeto de llevar adelante actividades de interés de las dependencias correspondientes o de garantizar el logro de fines comunes.”

[2] “Artículo 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”

[3] M. Bianca, Diritto Civile, 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 1998, p. 471. Este autor, entre otros muchos, consideran el fenómeno de la integración como el medio de intervención de la voluntad pública en las relaciones contractuales particulares, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en las otras fuentes externas al contrato.

[4] Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”

[5] “Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

[6] Ley 489 de 1998, “Artículo 95.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.”

sábado, agosto 07, 2010

El 7 de agosto de 2010: un día memorable para el país

En vísperas del 7 de agosto de 2010, día en que Alvaro Uribe entrega el poder a su sucesor Juan Manuel Santos, mi esposa estuvo comentándome sobre las dificultades para asistir a clase de una de sus alumnas de la universidad. Por encima de las dificultades económicas que son habituales en nuestra población, lo que resulta más difícil para su alumna es el desplazamiento desde su casa hasta la universidad, pues la primera clase es a las 6 de la mañana, hora en la cual apenas se está levantado el toque de queda en el barrio 20 de Julio, lo cual significa que debe salir a hurtadillas por las calles vecinas para poder llegar a la Universidad a las 6 de la mañana, a riesgo de que una bala perdida le fruste sus aspiraciones de ser abogada.

Esta estudiante le contaba a mi esposa que durante las noches tienen que intentar dormir en medio del cruce de balas entre las bandas armadas que se enfrentan en el barrio.

Para los que no viven en Medellín les aclaro que el toque de queda no es una medida adoptada por la Alcaldía Municipal ni es consecuencia de una declaratoria de estado de sitio adoptada por el Gobierno Nacional. Se trata ni mas ni menos de la orden impartida por las bandas que campean en este sector de la ciudad y que tiene vigencia todos los días desde las once de la noche hasta las 6 de la mañana.

Otro dato importante para quienes no conocen Medellín es que el barrio 20 de Julio está ubicado en la comuna 13 donde el Ejército Nacional supuestamente retomó hace algunos años el control de la zona mediante la controvertida "Operación Orión", comuna que se encuentra a menos de 15 minutos de la Cuarta Brigada, ubicada también en el costado occidental del Rio Medellín. No se trata entonces de un sitio apartado de la selva ni mucho menos de un coregimiento perdido en las montañas y cuyo acceso requiera de elaborados operaciones helicotransportadas.

La dramática situación que cuenta la estudiante de mi esposa no es un hecho aislado en Medellín: es la situación que se está viviendo cotidianamente en los barrios populares de nuestra ciudad.

La pregunta que necesariamente surge es, ¿Por qué la seguridad democrática no ha podido llegar en 8 años a los barrios de la capital del departamento natal del Presidente?

Hace algunas semanas hablaba también con alguien que me contaba de las oportunidades de negocios que en estos últimos 8 años ha encontrado en el sector agropecuario. Él, junto con otros inversionistas, han podido comprar grandes extensiones de tierra en varias regiones del Departamento y del norte del país para destinarlas a importantes proyectos agropecuarios. Se que estos inversionistas del campo no tiene que salir a hurtadillas de madrugada para tomar la carretera y se también que se desplaza con tranquilidad entre un sitio y otro del país, situación que hubiera sido inimaginable hace 8 años.

Los anteriores extremos son una clara muestra de cual es la realidad de la seguridad democrática de la que tanto hace alarde el presidente saliente, seguridad democrática que casi nadie se atreve a cuestionar por temor a ser vilipendiado como un apátrida que niega la realidad evidente de la reducción de la capacidad operativa de las FARC.

La verdad de la seguridad democrática es que ella le ha servido a los mismos grupos a quienes beneficia la política de la confianza inversionista, pero para el resto de los ciudadanos que viven en barrios populares como el 20 de Julio en Medellín, la seguridad democrática no pasa de ser un eufemismo con el cual se trata de disfrazar la realidad con palabras carentes de sentido.

El gobierno que hemos tenido durante estos últimos 8 años ha llevado a su máxima expresión el ocultamiento de la realidad a través de la propaganda oficial y del apoyo irrestricto de la gran prensa, como ocurre específicamente con nuestro primer periódico local, que calla la verdad de la situación que viven nuestros barrios, pero defiende abiertamente las virtudes de la “seguridad democrática”.

Lo mas grave de la situación actual es que con la asfixiante polarización que se ha vivido en los últimos años las voces que han pretendido mostrar la realidad terminan siendo calificadas como traición a la “patria” y son rápidamente descalificados por ir en contra de la verdad oficial.

Veo como positivo el sólo cambio de presidente, así sea por alguien que ha manifestado su intención de continuar con las políticas del gobierno saliente. Con la salida de Alvaro Uribe de la presidencia surge la esperanza de que tal polarización disminuya y que las voces de quienes han querido contar verdades como las relacionadas con la verdadera situación de seguridad del país sean escuchadas sin el estigma de la traición a la patria y sin que sean vistas como una ofensa personal a un líder a quien, por mandato de las encuestas, tenemos que estar eternamente agradecidos.

sábado, junio 26, 2010

La suspensión provisional de los artículos 1 y 2 del decreto 3576 de 2009 decreto

A raíz de la consulta que me formuló el Sr. Osmeiro García Rocha, funcionario del Municipio de El Banco, Magdalena, consideré oportuno incorporar el vínculo a través del cual puede consultarse el estado del proceso mediante el cual se suspendieron provisionalmente los artículos 1 y 2 del decreto 3576 de 2009, relacionados con la contratación directa.


El radicado del proceso es el No. 11001032600020090011600.

Allí podrá consultarse el estado del proceso para estar pendiente de cuando se resuelve el recurso de reposición que fue interpuesto por algunas entidades contra la decisión adoptada por la Sección Tercera.

Sólo cuando se resuelva el recurso de reposición el acto administrativo quedaría ejecutoriado y se producirían las condiciones previstas en el inciso final del artículo 154 del Código Contencioso Administrativo que prevé que "el auto que disponga la suspensión provisional se comunicará y cumplirá previa ejecutoria".

La providencia puede ser consultada a través del siguiente enlace:



domingo, marzo 14, 2010

Consejo de Estado da vía libre a la renegociación de precios en las adiciones a contratos a precios unitarios

A través de varias sentencias de la Sección Tercera, el Consejo de Estado ha consolidado una línea jurisprudencial otorgándole a los contratistas facultades para exigir la renegociación de los precios de los contratos pactados bajo la modalidad de precios unitarios, en el momento en el cual sea necesario suscribir un contrato de adición al valor e incluso reconociéndole el derecho a negarse a firmar dichos contratos adicionales en caso de no llegarse a un acuerdo que le resulte conveniente.

Estos pronunciamientos se han generado a raíz del análisis de algunas demandas en las cuales se debatía la posibilidad de obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a raíz de la expedición de las normas que crearon el "impuesto de guerra".

Las demandas se presentaban bajo el supuesto de que en contratos celebrados bajo la modalidad de precios unitarios, los contratistas firmaron contratos adicionales para incorporar nuevos recursos al contrato en vista de que los recursos originales se habían agotado. Los que conocemos el funcionamiento práctico de la contratación estatal, sabemos que en estos casos las entidades públicas no permiten la renegociación de precios, pues parten del supuesto de que los precios unitarios quedaron previamente definidos cuando se presentó la propuesta y que por tanto no pueden ser modificados por el simple hecho de haberse presentado mayores cantidades de obra. En la práctica se ha entendido también que si la finalidad del contrato es lograr el pleno desarrollo del objeto del contrato, el contratista no podría negarse a firmar el contrato de adición para incorporar nuevos recursos pues es indispensable para poder cumplir con el objeto del contrato.

El Consejo de Estado tuvo en cuenta al momento de tomar sus decisiones una sentencia de la Corte Constitucional en la cual había expresado que "el contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y "valor" del pago". Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83".

Es de anotar que dada la "celeridad" de nuestro Consejo de Estado, apenas ahora (casi 20 años después de haberse derogado el decreto 222 de 1983), se están resolviendo los conflictos que surgieron bajo la vigencia del antiguo estatuto contractual de las entidades estatales.

Agrega el Consejo de Estado que "de aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales (en cursiva en el original), que se definen por el mutuo acuerdo, y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas".

El Consejo de Estado concluye más adelante que no existe obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato principal e igualmente reconoce que "si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega".

Según lo anterior, si al momento de agotarse el valor inicialmente pactado, han cambiado las condiciones vigentes al momento de presentar la propuesta de tal manera que los precios propuestos no resultan adecuados, el contratista tiene derecho a exigir la revisión de los precios y adicionalmente podría negarse a firmar el contrato de adición si las nuevas condiciones no le satisfacen puesto que no existe obligación legal de suscribir la adición.

Para que no quede duda de que esta fue la posición asumida por el Consejo de Estado, más adelante expresa lo siguiente:

"Ahora, si bien en la cláusula 4 del contrato principal se dispuso que los contratos adicionales deben mantener el precio unitario del contrato inicial, lo cierto es que el contratista no se obligó a celebrarlo; es decir, no asumió la carga de ejecutar las actividades adicionales, por el sólo hecho de que surgieran, sino que se requería de la suscripción de un contrato, que bien podría no celebrarse... Sencillamente, al contratista, sino le interesaba el precio del contrato adicional, podía negarse a contratar las mayores cantidades de obra".

La posición sentada por el Consejo de Estado ofrece al contratista una importante ventaja frente a la entidad estatal pues si las condiciones propuestas por la entidad para la adición del contrato no le resultan convenientes, bien puede negarse a firmarlo, lo que pone a la entidad estatal en una difícil situación pues se verá en la necesidad, en caso de no lograrse un acuerdo con el contratista, de dar por terminado el contrato por agotamiento del precio pactado y abrir entonces un nuevo proceso de selección para terminar el objeto contratado.

No deja de ser desafortunado que el Consejo de Estado haya abandonado la jurisprudencia anteriormente vigente y que había sido recogida en el conocido concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil con ponencia de la magistrada Susana Montes en la cual se había definido que en los contratos pactados a precios unitarios no era necesaria la suscripción de contratos adicionales cuando surgieran mayores cantidades de obra pues el valor inicial era una mera estimación y el valor real dependía de las verdaderas cantidades de obra encontradas, de tal manera que para continuar con la ejecución del contrato bastaba con un movimiento presupuestal interno para inyectarle recursos al proyecto. Esta posición, diseñada con gran rigor académico, técnico y jurídico, garantizaba la ejecución plena del objeto del contrato pues el contratista no podría negarse a continuar ejecutándolo ya que no dependía de su voluntad firmar un contrato adicional para apropiar recursos nuevos. Estos debían ser apropiados por la entidad a través de operaciones presupuestales.

La posición actual dará mucho de que hablar y será fuente de muchos dolores de cabeza para las entidades estatales cuando los contratistas hagan valer los derechos reconocidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado.