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domingo, septiembre 25, 2011

¿De quien son los imprevistos del AIU?

En las entidades estatales se ha venido gestando desde hace un buen tiempo un argumento para oponerse a los reclamos formulados por el contratista cuando se presentan mayores costos por razones ajenos al contratista, consistente en que éste debe acreditar que los recursos recibidos por concepto de “imprevistos” no fueron suficientes para cubrir dichos extracostos. Algunas entidades han llegado al extremo de afirmar que el contratista tiene que acrditar en la liquidación del contrato en qué se invirtieron los recursos de la “I” del AIU y se han atrevido a afirmar que si no se acredita en que se gastaron dichos recursos, el contratista tendría la obligación de devolverlo.

Siempre que me entero de posiciones como éstas, termino concluyendo que a ellas sólo se pueden llegar como consecuencia del desconocimiento de los principios doctrinales que inspiran la contratación estatal; estas posiciones no se asumirían si quien las expresa tuviera un claro conocimiento sobre la naturaleza de los riesgos empresariales del contratista en contraposición con los riesgos extraordinarios e imprevisibles del contrato que deben ser asumidos por la entidad estatal.

Como fundamento de las tesis antes mencionadas se dice que bajo el actual sistema de distribución de riesgos regulado por la ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, no tiene cabida incluir un rubro que reconozca a favor del contratista alguna suma de dinero por los riesgos que le son propios pues esto sería contradictorio con la asignación del riesgo a cargo suyo. Algunos hasta llegan a decir que el pago de imprevistos no sustentados genera un detrimento patrimonial para la entidad.

Esta forma de pensar, parte de considerar equivocadamente que la asignación de riesgos a cargo del contratista se hace de manera gratuita y que éste no tiene derecho a recibir una justa compensación por los riesgos asignados a él. Miremos un solo ejemplo para entender por qué decimos que la asignación de riesgos a cargo del contratista no es gratuita: cuando a un empresario le dicen que debe presentar una propuesta para un contrato que se ejecutará bajo el sistema de precios unitarios fijos, el oferente analiza cual es la inflación predecible durante el tiempo que durara la obra y con base en este estudio realiza un análisis financiero que le permite calcular el precio a proponer teniendo en consideración los precios actuales y el incremento estimado durante el tiempo que durará el contrato. Esto significa que a pesar de que el contratista asumirá el riesgo de la inflación, él incorporará en sus precios las consecuencias de asumir tal riesgo.

Este mismo ejercicio se hará con respecto a todos los riesgos que se le asignen lo que traerá como consecuencia que en la medida en que sean mayores los riesgos asignados, más costosa tendrá que ser la propuesta. Es lo mismo que pasa con los precios de las primas de pólizas de seguros que mas son más costosas mientras mayor sera el riesgo asegurado. Recuérdese que el contrato estatal se basa en el principio de conmutatividad que exige la equivalencia entre las prestaciones recíprocas.

A pesar de que el futuro contratista realice un ejercicio juicioso de sus costos en consideración a los costos directos, a los gastos de administración (A) y al los riesgos que debe asumir, durante la ejecución del contrato resultarán costos que no pudieron ser calculados de antemano y que forman parte del riesgo empresarial: esto es lo que se conoce como los “imprevistos” (I) del AIU. Normalmente se cita como ejemplo de estos costos imprevistos propios de la actividad empresarial los relacionados con el pago de horas extras, dominicales y festivos en los que el contratista tiene que incurrir por la intensificación de las jornadas de trabajo para ponerse al día frente a retrasos imputables a él; el pago de correcciones frente a obras defectuosas; la consecución de repuestos para reparar maquinarias dañadas; el pago de indemnizaciones o compensaciones por daños ocasionados a terceros o a sus trabajadores; el incremento de precios que no alcanza a ser cubierto por la fórmula de reajuste pero que tampoco tiene un carácter anormal o extraordinario, etc. En general se trata de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución de cualquier contrato pero que no pueden predecirse al momento de estructurar los costos de una propuesta.

Precisamente como se trata de un “riesgo empresarial”, estas situaciones pueden presentarse o no, dando lugar a un juego de ventajas y desventajas típicas de toda actividad empresarial (riesgo y ventura). Como se trata de un riesgo propio del contratista, los efectos negativos o positivos derivados de que dichas circunstancias desfavorables se presenten o no, quedarán radicados en cabeza suya lo que significa que el contratista deberá soportar las consecuencias de que se afecten las utilidades previstas o incluso se produzcan pérdidas como consecuencia de que las circunstancias negativas se presenten, pero en desarrollo de este mismo principio es él quien disfrutará de los beneficios de que los riesgos no se presenten, lo que incluso se concreta en una ventaja que le permitirá lograr las utilidades esperadas o que incluso éstas se resulten mayores.

El componente “imprevistos” del AIU, es entonces el margen que prevé el contratista para cubrir los riesgos que le son propios y como tal le pertenecen a él y sólo a él, sin que la entidad pueda pretender ni que le sean devueltos si no se presentan los riesgos empresariales ni tampoco puede pretender cubrir con dicho margen los riesgos que pertenecen como entidad estatal.

Así las cosas, este componente del AIU no está llamado a cubrir los perjuicios que llegare a sufrir el contratista por incumplimientos de la entidad estatal ni mucho menos los perjuicios que pueda llegar a sufrir por la ocurrencia de situaciones extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que sobrevengan a la presentación de la propuesta. Es así como si se presentan costos de mayor permanencia por circunstancias imputables a la entidad estatal (como ocurre cuando no se entregan oportunamente los diseños o cuando no se entregan oportunamente los predios en los cuales se deben construir las obras), esos costos deben ser asumidos por cuenta del patrimonio estatal sin que pueda pretenderse que el contratista participe en la cobertura de dicho riesgo por cuenta del componente “I” del AIU, pues ese componente estaba diseñado para cubrir los riesgos del contratista y no los riesgos del contratante.

Debe rechazarse entonces con firmeza la pretensión de algunas entidades estatales de cubrir sus propios riesgos con los imprevistos del AIU o de exigirle al contratista la devolución de los imprevistos no utilizados, pues éste no tiene la obligación de acreditar en que gastó los recursos obtenidos por este concepto, pues estos recursos no se reciben con una “destinación específica”; aceptar esto sería entonces abrir la puerta para que luego se les exija que se acrediten en que se gastaron los recursos recibidos por el componente de adminsitración (A) o incluso que se demuestre que la utilidad no fue mayor a la esperada o que se sustente si los costos reales de cada precio unitario sí coincidieron con lo estimado en el análisis de precios unitarios, para exigir, en cualquiera de los casos mencionados, que se devuelvan los dineros percibidos en exceso de la administración esperada, o por encima de la utilidad calculada o por los componentes de los precios unitarios que tuvieron menores costos de los previstos en los APU.

En resumen, las entidades estatales no pueden pretender que los riesgos que le son propios (tales como los derivados del incumplimiento de sus obligaciones o de circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles ajenas a las partes) sean costeadas con la “I” del AIU, pues eso equivaldría a trasladarle al contratista un riesgo que no le pertenece y a quitarle un recurso que le pertenece y que está destinado a cubrir sus riesgos empresariales o a incrementar su utilidad en caso de que dichos riesgos no se concreten.

domingo, septiembre 18, 2011

El avalúo del precio indemnizatorio en los trámites de enajenación voluntaria

Una vieja discusión ha existido sobre cual debe ser el alcance del avalúo que las entidades estatales encomiendan a los avaluadores para efectos de realizar los trámites de negociación por enajenación voluntaria, negociación que de voluntaria no tiene sino el nombre pues poco margen para el ejercicio de la autonomía de la voluntad existe cuando al propietario se le amenaza con la expropiación sino accede a vender "voluntariamente".

Las entidades han sido reacias a reconocer en la etapa de negociación directa la totalidad de los perjuicios derivados de la enajenación realizada por razones de utilidad pública o interés social y por tanto encomiendan a los avaluadores que simplementen realicen el avalúo comercial del inmueble, prescindiendo de la valoración de cualquier otro perjuicio. Esto en contradicción con los mandatos constitucionales y legales que han sido bien interpretados por la Corte Constitucional, la cual ha insistido en que la valoración debe incluir no sólo el valor comercial del inmueble sino también los perjuicios que se ocasionan como consecuencia de la enajenación requerida para fines de utilidad pública o de interés general.

En buena hora las leyes 1450 (plan de desarrollo) y 1474 (estatuto anticorrupción) se ocuparon del tema y definieron que el avalúo debería contemplar tanto el valor comercial del inmueble como los perjuicios ocasionados al propietario.

Las normas en referencia son las siguientes:

"ARTÍCULO 246 de la ley 1450 de 2011: AVALÚOS EN PROCESOS DE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para determinar el valor del precio de adquisición o precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios en los procesos de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, teniendo en cuenta la localización, las condiciones físicas y jurídicas y la destinación económica de los inmuebles, de conformidad con el régimen de facultades urbanísticas aplicable a las diferentes clases y categorías de suelo que trata el Capítulo IV de la Ley 388 de 1997.

"En el avalúo que se practique no se tendrán en cuenta las mejoras efectuadas con posterioridad a la fecha de la notificación de la oferta de compra.

"En la determinación del precio de adquisición o precio indemnizatorio se tendrá en cuenta el mayor valor o plusvalía generada por el anuncio del proyecto, el cual será descontado del precio de oferta, según lo que establece el parágrafo 1o del artículo 61 de la Ley 388 de 1997.

"PARÁGRAFO. Los peritazgos practicados dentro de los procesos de expropiación judicial o administrativa deberán partir del avalúo practicado con fundamento en la reglamentación vigente del Gobierno Nacional o aquella que la sustituya de conformidad con lo previsto en este artículo, así como en las normas metodológicas adoptadas por el IGAC para su desarrollo.

"En todo caso, el valor indemnizatorio deberá fundamentarse en los perjuicios alegados y probados por quien solicita el resarcimiento.

"En caso de preverse el pago de compensaciones dentro de planes de gestión social, estas sumas se considerarán excluyentes con el valor indemnizatorio que en sede administrativa o judicial se llegare a pagar, y de haber ocurrido el pago deberá procederse al descuento".

Por su parte el artículo 87 de la ley 1474, al reglamentar la obligación de las entidades de contar con anterioridad a la apertura de procesos de selección con diseños y estudios completos, reguló también algunos aspectos del proceso de adquisición de inmuebles para obras públicas, disponiendo al respecto lo siguiente:

"ARTÍCULO 87. MADURACIÓN DE PROYECTOS. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

...

"PARÁGRAFO 1o. Para efectos de decretar su expropiación, además de los motivos determinados en otras leyes vigentes, declárese de utilidad pública o interés social los bienes inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte.

"Para estos efectos, el procedimiento para cada proyecto de infraestructura de transporte diseñado será el siguiente:

"1. La entidad responsable expedirá una resolución mediante la cual determine de forma precisa las coordenadas del proyecto.

"2. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC o la entidad competente según el caso, en los dos (2) meses siguientes a la publicación de la resolución de que trata el numeral anterior, procederá a identificar los predios que se ven afectados por el proyecto y ordenará registrar la calidad de predios de utilidad pública o interés social en los respectivos registros catastrales y en los folios de matrícula inmobiliaria, quedando dichos predios fuera del comercio a partir del mencionado registro.

"3. Efectuado el Registro de que trata el numeral anterior, en un término de seis (6) meses el IGAC o la entidad competente, con cargo a recursos de la entidad responsable del proyecto, realizará el avalúo comercial del inmueble y lo notificará a esta y al propietario y demás interesados acreditados.

"4. El avalúo de que trata el numeral anterior deberá incluir el valor de las posesiones si las hubiera y de las otras indemnizaciones o compensaciones que fuera del caso realizar por afectar dicha declaratoria el patrimonio de los particulares.

"5. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para determinar el valor del precio de adquisición o precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios en los procesos de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, teniendo en cuenta la localización, las condiciones físicas y jurídicas y la destinación económica de los inmuebles.

"6. Los interesados acreditados podrán interponer los recursos de ley en los términos del Código Contencioso Administrativo contra el avalúo del IGAC o de la entidad competente.

"7. En firme el avalúo, la entidad responsable del proyecto o el contratista si así se hubiere pactado, pagará dentro de los tres (3) meses siguientes, las indemnizaciones o compensaciones a que hubiere lugar. Al recibir el pago el particular, se entiende que existe mutuo acuerdo en la negociación y transacción de posibles indemnizaciones futuras.

"8. Efectuado el pago por mutuo acuerdo, se procederá a realizar el registro del predio a nombre del responsable del proyecto ratificando la naturaleza de bien como de uso público e interés social, el cual gozará de los beneficios del artículo 63 de la Constitución Política.

"9. De no ser posible el pago directo de la indemnización o compensación, se expedirá un acto administrativo de expropiación por parte de la entidad responsable del proyecto y se realizará el pago por consignación a órdenes del Juez o Tribunal Contencioso Administrativo competente, acto con el cual quedará cancelada la obligación".

Estas leyes están acabando entonces con la discusión antes mencionada y hoy no puede existir duda alguna en el sentido de que el avalúo debe comprender tanto el valor comercial del inmueble como la valoración de los perjuicios ocasionados al propietario.

Esta discusión incluso debió haberse concluído hace mucho tiempo pues lo que hoy dijo la ley, ya lo había dicho la Corte Constitucional mediante sentencia C-476 de 2007, pero las entidades se habían hecho los de la vista gorda y se habían negado a acatar el mandato constitucional; lo que dijo esta Corporación al respecto fue lo siguiente:

"De lo anterior surge que la indemnización no se limita al precio del bien expropiado. Si bien la jurisprudencia reconoce que el particular también sufre daños adicionales a la pérdida patrimonial del inmueble, el cálculo del resarcimiento que deba recibir el particular, no se limita a considerar el valor comercial del bien, sino que puede abarcar los daños y perjuicios sufridos por el afectado por el hecho de la expropiación.

"No puede afirmarse entonces que en el caso de la expropiación por vía administrativa el único valor que puede tomarse en cuenta por la administración para efectos de determinar el precio indemnizatorio que se pagará a los propietarios del bien expropiado sea el avalúo comercial".

Un último comentario, a manera de conclusión, es el siguiente: si el Congreso tuvo que acudir a una ley que tiene por objeto atacar la corrupción para aclarar que las entidades no pueden limitarse a reconocer simplemente el valor comercial del inmueble sino que también tienen la obligación de reconocer la indemnización por los perjuicios que se le ocasionen a los propietarios, es porque había una conducta irregular que corregir y esa conducta irregular no era otra que la negativa de las entidades a reconocer las indemnizaciones por los perjuicios causados forzando a los propietarios a acudir ante los jueces para hacer valer sus derechos. Frente a muchas discusiones que se han presentado últimamente con respecto a condenas al Estado por perjuicios ocasionados a los particulares derivadas de procesos de expropiación, nos atrevemos a afirmar que lo irregular no está en las condenas proferidas por los jueces sino en la negativa de la administración a reconocer los perjuicios por la vía administrativa bajo el argumento de que sólo estaban obligados a pagar el valor del inmueble. Obviamente es pertinente el énfasis que hace la ley en el sentido de que los perjuicios que serán reconocidos deben ser los perjuicios probados.