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domingo, septiembre 25, 2011

¿De quien son los imprevistos del AIU?

En las entidades estatales se ha venido gestando desde hace un buen tiempo un argumento para oponerse a los reclamos formulados por el contratista cuando se presentan mayores costos por razones ajenos al contratista, consistente en que éste debe acreditar que los recursos recibidos por concepto de “imprevistos” no fueron suficientes para cubrir dichos extracostos. Algunas entidades han llegado al extremo de afirmar que el contratista tiene que acrditar en la liquidación del contrato en qué se invirtieron los recursos de la “I” del AIU y se han atrevido a afirmar que si no se acredita en que se gastaron dichos recursos, el contratista tendría la obligación de devolverlo.

Siempre que me entero de posiciones como éstas, termino concluyendo que a ellas sólo se pueden llegar como consecuencia del desconocimiento de los principios doctrinales que inspiran la contratación estatal; estas posiciones no se asumirían si quien las expresa tuviera un claro conocimiento sobre la naturaleza de los riesgos empresariales del contratista en contraposición con los riesgos extraordinarios e imprevisibles del contrato que deben ser asumidos por la entidad estatal.

Como fundamento de las tesis antes mencionadas se dice que bajo el actual sistema de distribución de riesgos regulado por la ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, no tiene cabida incluir un rubro que reconozca a favor del contratista alguna suma de dinero por los riesgos que le son propios pues esto sería contradictorio con la asignación del riesgo a cargo suyo. Algunos hasta llegan a decir que el pago de imprevistos no sustentados genera un detrimento patrimonial para la entidad.

Esta forma de pensar, parte de considerar equivocadamente que la asignación de riesgos a cargo del contratista se hace de manera gratuita y que éste no tiene derecho a recibir una justa compensación por los riesgos asignados a él. Miremos un solo ejemplo para entender por qué decimos que la asignación de riesgos a cargo del contratista no es gratuita: cuando a un empresario le dicen que debe presentar una propuesta para un contrato que se ejecutará bajo el sistema de precios unitarios fijos, el oferente analiza cual es la inflación predecible durante el tiempo que durara la obra y con base en este estudio realiza un análisis financiero que le permite calcular el precio a proponer teniendo en consideración los precios actuales y el incremento estimado durante el tiempo que durará el contrato. Esto significa que a pesar de que el contratista asumirá el riesgo de la inflación, él incorporará en sus precios las consecuencias de asumir tal riesgo.

Este mismo ejercicio se hará con respecto a todos los riesgos que se le asignen lo que traerá como consecuencia que en la medida en que sean mayores los riesgos asignados, más costosa tendrá que ser la propuesta. Es lo mismo que pasa con los precios de las primas de pólizas de seguros que mas son más costosas mientras mayor sera el riesgo asegurado. Recuérdese que el contrato estatal se basa en el principio de conmutatividad que exige la equivalencia entre las prestaciones recíprocas.

A pesar de que el futuro contratista realice un ejercicio juicioso de sus costos en consideración a los costos directos, a los gastos de administración (A) y al los riesgos que debe asumir, durante la ejecución del contrato resultarán costos que no pudieron ser calculados de antemano y que forman parte del riesgo empresarial: esto es lo que se conoce como los “imprevistos” (I) del AIU. Normalmente se cita como ejemplo de estos costos imprevistos propios de la actividad empresarial los relacionados con el pago de horas extras, dominicales y festivos en los que el contratista tiene que incurrir por la intensificación de las jornadas de trabajo para ponerse al día frente a retrasos imputables a él; el pago de correcciones frente a obras defectuosas; la consecución de repuestos para reparar maquinarias dañadas; el pago de indemnizaciones o compensaciones por daños ocasionados a terceros o a sus trabajadores; el incremento de precios que no alcanza a ser cubierto por la fórmula de reajuste pero que tampoco tiene un carácter anormal o extraordinario, etc. En general se trata de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución de cualquier contrato pero que no pueden predecirse al momento de estructurar los costos de una propuesta.

Precisamente como se trata de un “riesgo empresarial”, estas situaciones pueden presentarse o no, dando lugar a un juego de ventajas y desventajas típicas de toda actividad empresarial (riesgo y ventura). Como se trata de un riesgo propio del contratista, los efectos negativos o positivos derivados de que dichas circunstancias desfavorables se presenten o no, quedarán radicados en cabeza suya lo que significa que el contratista deberá soportar las consecuencias de que se afecten las utilidades previstas o incluso se produzcan pérdidas como consecuencia de que las circunstancias negativas se presenten, pero en desarrollo de este mismo principio es él quien disfrutará de los beneficios de que los riesgos no se presenten, lo que incluso se concreta en una ventaja que le permitirá lograr las utilidades esperadas o que incluso éstas se resulten mayores.

El componente “imprevistos” del AIU, es entonces el margen que prevé el contratista para cubrir los riesgos que le son propios y como tal le pertenecen a él y sólo a él, sin que la entidad pueda pretender ni que le sean devueltos si no se presentan los riesgos empresariales ni tampoco puede pretender cubrir con dicho margen los riesgos que pertenecen como entidad estatal.

Así las cosas, este componente del AIU no está llamado a cubrir los perjuicios que llegare a sufrir el contratista por incumplimientos de la entidad estatal ni mucho menos los perjuicios que pueda llegar a sufrir por la ocurrencia de situaciones extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que sobrevengan a la presentación de la propuesta. Es así como si se presentan costos de mayor permanencia por circunstancias imputables a la entidad estatal (como ocurre cuando no se entregan oportunamente los diseños o cuando no se entregan oportunamente los predios en los cuales se deben construir las obras), esos costos deben ser asumidos por cuenta del patrimonio estatal sin que pueda pretenderse que el contratista participe en la cobertura de dicho riesgo por cuenta del componente “I” del AIU, pues ese componente estaba diseñado para cubrir los riesgos del contratista y no los riesgos del contratante.

Debe rechazarse entonces con firmeza la pretensión de algunas entidades estatales de cubrir sus propios riesgos con los imprevistos del AIU o de exigirle al contratista la devolución de los imprevistos no utilizados, pues éste no tiene la obligación de acreditar en que gastó los recursos obtenidos por este concepto, pues estos recursos no se reciben con una “destinación específica”; aceptar esto sería entonces abrir la puerta para que luego se les exija que se acrediten en que se gastaron los recursos recibidos por el componente de adminsitración (A) o incluso que se demuestre que la utilidad no fue mayor a la esperada o que se sustente si los costos reales de cada precio unitario sí coincidieron con lo estimado en el análisis de precios unitarios, para exigir, en cualquiera de los casos mencionados, que se devuelvan los dineros percibidos en exceso de la administración esperada, o por encima de la utilidad calculada o por los componentes de los precios unitarios que tuvieron menores costos de los previstos en los APU.

En resumen, las entidades estatales no pueden pretender que los riesgos que le son propios (tales como los derivados del incumplimiento de sus obligaciones o de circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles ajenas a las partes) sean costeadas con la “I” del AIU, pues eso equivaldría a trasladarle al contratista un riesgo que no le pertenece y a quitarle un recurso que le pertenece y que está destinado a cubrir sus riesgos empresariales o a incrementar su utilidad en caso de que dichos riesgos no se concreten.

domingo, septiembre 18, 2011

El avalúo del precio indemnizatorio en los trámites de enajenación voluntaria

Una vieja discusión ha existido sobre cual debe ser el alcance del avalúo que las entidades estatales encomiendan a los avaluadores para efectos de realizar los trámites de negociación por enajenación voluntaria, negociación que de voluntaria no tiene sino el nombre pues poco margen para el ejercicio de la autonomía de la voluntad existe cuando al propietario se le amenaza con la expropiación sino accede a vender "voluntariamente".

Las entidades han sido reacias a reconocer en la etapa de negociación directa la totalidad de los perjuicios derivados de la enajenación realizada por razones de utilidad pública o interés social y por tanto encomiendan a los avaluadores que simplementen realicen el avalúo comercial del inmueble, prescindiendo de la valoración de cualquier otro perjuicio. Esto en contradicción con los mandatos constitucionales y legales que han sido bien interpretados por la Corte Constitucional, la cual ha insistido en que la valoración debe incluir no sólo el valor comercial del inmueble sino también los perjuicios que se ocasionan como consecuencia de la enajenación requerida para fines de utilidad pública o de interés general.

En buena hora las leyes 1450 (plan de desarrollo) y 1474 (estatuto anticorrupción) se ocuparon del tema y definieron que el avalúo debería contemplar tanto el valor comercial del inmueble como los perjuicios ocasionados al propietario.

Las normas en referencia son las siguientes:

"ARTÍCULO 246 de la ley 1450 de 2011: AVALÚOS EN PROCESOS DE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para determinar el valor del precio de adquisición o precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios en los procesos de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, teniendo en cuenta la localización, las condiciones físicas y jurídicas y la destinación económica de los inmuebles, de conformidad con el régimen de facultades urbanísticas aplicable a las diferentes clases y categorías de suelo que trata el Capítulo IV de la Ley 388 de 1997.

"En el avalúo que se practique no se tendrán en cuenta las mejoras efectuadas con posterioridad a la fecha de la notificación de la oferta de compra.

"En la determinación del precio de adquisición o precio indemnizatorio se tendrá en cuenta el mayor valor o plusvalía generada por el anuncio del proyecto, el cual será descontado del precio de oferta, según lo que establece el parágrafo 1o del artículo 61 de la Ley 388 de 1997.

"PARÁGRAFO. Los peritazgos practicados dentro de los procesos de expropiación judicial o administrativa deberán partir del avalúo practicado con fundamento en la reglamentación vigente del Gobierno Nacional o aquella que la sustituya de conformidad con lo previsto en este artículo, así como en las normas metodológicas adoptadas por el IGAC para su desarrollo.

"En todo caso, el valor indemnizatorio deberá fundamentarse en los perjuicios alegados y probados por quien solicita el resarcimiento.

"En caso de preverse el pago de compensaciones dentro de planes de gestión social, estas sumas se considerarán excluyentes con el valor indemnizatorio que en sede administrativa o judicial se llegare a pagar, y de haber ocurrido el pago deberá procederse al descuento".

Por su parte el artículo 87 de la ley 1474, al reglamentar la obligación de las entidades de contar con anterioridad a la apertura de procesos de selección con diseños y estudios completos, reguló también algunos aspectos del proceso de adquisición de inmuebles para obras públicas, disponiendo al respecto lo siguiente:

"ARTÍCULO 87. MADURACIÓN DE PROYECTOS. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

...

"PARÁGRAFO 1o. Para efectos de decretar su expropiación, además de los motivos determinados en otras leyes vigentes, declárese de utilidad pública o interés social los bienes inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte.

"Para estos efectos, el procedimiento para cada proyecto de infraestructura de transporte diseñado será el siguiente:

"1. La entidad responsable expedirá una resolución mediante la cual determine de forma precisa las coordenadas del proyecto.

"2. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC o la entidad competente según el caso, en los dos (2) meses siguientes a la publicación de la resolución de que trata el numeral anterior, procederá a identificar los predios que se ven afectados por el proyecto y ordenará registrar la calidad de predios de utilidad pública o interés social en los respectivos registros catastrales y en los folios de matrícula inmobiliaria, quedando dichos predios fuera del comercio a partir del mencionado registro.

"3. Efectuado el Registro de que trata el numeral anterior, en un término de seis (6) meses el IGAC o la entidad competente, con cargo a recursos de la entidad responsable del proyecto, realizará el avalúo comercial del inmueble y lo notificará a esta y al propietario y demás interesados acreditados.

"4. El avalúo de que trata el numeral anterior deberá incluir el valor de las posesiones si las hubiera y de las otras indemnizaciones o compensaciones que fuera del caso realizar por afectar dicha declaratoria el patrimonio de los particulares.

"5. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para determinar el valor del precio de adquisición o precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios en los procesos de enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, teniendo en cuenta la localización, las condiciones físicas y jurídicas y la destinación económica de los inmuebles.

"6. Los interesados acreditados podrán interponer los recursos de ley en los términos del Código Contencioso Administrativo contra el avalúo del IGAC o de la entidad competente.

"7. En firme el avalúo, la entidad responsable del proyecto o el contratista si así se hubiere pactado, pagará dentro de los tres (3) meses siguientes, las indemnizaciones o compensaciones a que hubiere lugar. Al recibir el pago el particular, se entiende que existe mutuo acuerdo en la negociación y transacción de posibles indemnizaciones futuras.

"8. Efectuado el pago por mutuo acuerdo, se procederá a realizar el registro del predio a nombre del responsable del proyecto ratificando la naturaleza de bien como de uso público e interés social, el cual gozará de los beneficios del artículo 63 de la Constitución Política.

"9. De no ser posible el pago directo de la indemnización o compensación, se expedirá un acto administrativo de expropiación por parte de la entidad responsable del proyecto y se realizará el pago por consignación a órdenes del Juez o Tribunal Contencioso Administrativo competente, acto con el cual quedará cancelada la obligación".

Estas leyes están acabando entonces con la discusión antes mencionada y hoy no puede existir duda alguna en el sentido de que el avalúo debe comprender tanto el valor comercial del inmueble como la valoración de los perjuicios ocasionados al propietario.

Esta discusión incluso debió haberse concluído hace mucho tiempo pues lo que hoy dijo la ley, ya lo había dicho la Corte Constitucional mediante sentencia C-476 de 2007, pero las entidades se habían hecho los de la vista gorda y se habían negado a acatar el mandato constitucional; lo que dijo esta Corporación al respecto fue lo siguiente:

"De lo anterior surge que la indemnización no se limita al precio del bien expropiado. Si bien la jurisprudencia reconoce que el particular también sufre daños adicionales a la pérdida patrimonial del inmueble, el cálculo del resarcimiento que deba recibir el particular, no se limita a considerar el valor comercial del bien, sino que puede abarcar los daños y perjuicios sufridos por el afectado por el hecho de la expropiación.

"No puede afirmarse entonces que en el caso de la expropiación por vía administrativa el único valor que puede tomarse en cuenta por la administración para efectos de determinar el precio indemnizatorio que se pagará a los propietarios del bien expropiado sea el avalúo comercial".

Un último comentario, a manera de conclusión, es el siguiente: si el Congreso tuvo que acudir a una ley que tiene por objeto atacar la corrupción para aclarar que las entidades no pueden limitarse a reconocer simplemente el valor comercial del inmueble sino que también tienen la obligación de reconocer la indemnización por los perjuicios que se le ocasionen a los propietarios, es porque había una conducta irregular que corregir y esa conducta irregular no era otra que la negativa de las entidades a reconocer las indemnizaciones por los perjuicios causados forzando a los propietarios a acudir ante los jueces para hacer valer sus derechos. Frente a muchas discusiones que se han presentado últimamente con respecto a condenas al Estado por perjuicios ocasionados a los particulares derivadas de procesos de expropiación, nos atrevemos a afirmar que lo irregular no está en las condenas proferidas por los jueces sino en la negativa de la administración a reconocer los perjuicios por la vía administrativa bajo el argumento de que sólo estaban obligados a pagar el valor del inmueble. Obviamente es pertinente el énfasis que hace la ley en el sentido de que los perjuicios que serán reconocidos deben ser los perjuicios probados.

domingo, agosto 07, 2011

LA UPB: EN CAMINO DE DEJAR DE SER UNIVERSIDAD PARA CONVERTIRSE EN SEMINARIO CONCILIAR

Ante los graves hechos ocurridos esta semana en la Universidad Pontificia Bolivariana, no puedo dejar de pronunciarme al respecto pues siento que tengo el deber de hacerlo en mi doble calidad de egresado del bachillerato y de la especialización de derecho administrativo y de profesor que he sido de ella.

Como se ha dado a conocer ampliamente en los últimos días, el Rector de la Universidad, Monseñor Luis Fernando Rodríguez, ordenó cancelar el evento que venía organizando la Facultad de Derecho para celebrar sus 75 años de fundación, al cual se había invitado a un selecto grupo de conferencistas, entre ellos al alemán Robert Alexy.

La cancelación del evento se hizo so pretexto de que 5 académicos invitados “han tenido posturas radicales públicas en contra de las orientaciones del Magisterio de la Iglesia respecto a la defensa de la vida humana en todas las etapas de su desarrollo” pues al parecer han tenido posiciones en pro del aborto. Vale la pena destacar que el evento programado no tenía previsto realizar discusiones sobre el aborto dentro de su temario.

Como consecuencia de lo anterior, la decana Maria Cristina Gómez se vio obligada a renunciar de su cargo no sin antes dejar constancia de la incompatibilidad entre sus principios con la posición asumida por la Rectoría.

Se ha conocido también que semanas atrás el rector, mediante carta del 13 de abril de 2011, había vetado una investigación realizada por los egresados de la Especialización en Derecho de Familia en la cual el tema era “Perspectivas de género en el Derecho de Familia” pues este trabajo se ocupaba de aspectos relacionados con los derechos de las parejas homosexuales a conformar un matrimonio o a adoptar.

La cancelación del evento conmemorativo de los 75 años no constituye un hecho aislado sino que marca una tendencia iniciada con la proscripción de la investigación mencionada.

Este tipo de actitudes resultan abiertamente ilegales pues en Colombia constituye un mandato legal contenido en el artículo 4 de la ley 30 de 1992, que la Educación Superior, busque despertar “en los educandos un espíritu reflexivo, orientado al logro de la autonomía personal, en un marco de libertad de pensamiento y de pluralismo ideológico que tenga en cuenta la universalidad de los saberes y la particularidad de las formas culturales existentes en el país. Por ello, la Educación Superior se desarrollará en un marco de libertades de enseñanza, de aprendizaje, de investigación y de cátedra”.

Este mandato legal es exigible a todas las instituciones de educación superior, confesionales o laicas, y del cumplimiento del mismo no pueden excusarse ni las universidades privadas ni las universidades públicas y ni siquiera puede desconocerlo la Iglesia, so pretexto de proteger “las orientaciones del Magisterio de la Iglesia”.

Ante el debate que se ha abierto frente a este tema, he escuchado argumentos tendientes a defender la posición del Sr. Rector en los que se dice que quienes ingresan a una universidad católica deben asumir el compromiso de respetar sus principios y justifican de esta manera los límites que los directivos quieran imponer a la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra.


Esta posición es inaceptable pues la premisa de la cual debe partirse es la contraria pues si la Iglesia decide fundar y dirigir una institución universitaria, es ella la que debe adaptar su mentalidad para someterse al marco legal colombiano y por tanto, a pesar de sus orientaciones doctrinales, tiene el deber jurídico de garantizar que la educación impartida se desarrolle “en un marco de libertades de enseñanza, de aprendizaje, de investigación y de cátedra”.

No es entonces el estudiante o el profesor quien debe renunciar o abjurar de sus principios por haber ingresado a una universidad católica; al contrario, es la Iglesia, cuando decide tener en funcionamiento una universidad, quien tiene el deber jurídico de renunciar a ejercer el dogmatismo en el ámbito universitario para garantizar que la educación superior se desarrolle en el marco de las libertades antes mencionadas, sin perjuicio de que defienda sus orientaciones en los templos, seminarios, curias, etc., es decir, en los ámbitos estrictamente eclesiásticos .

Es así que ni las universidades confesionales ni las universidades laicas so pretexto de defender las orientaciones religiosas o políticas, ya sean liberales, conservadoras, marxistas, etc., pueden permitir que en su interior se formen cuerpos de censores que ejerzan vigilancia sobre la actividad académica para denunciar ante los directivos las posiciones de los profesores o estudiantes que vayan en contra de la doctrina de las directivas o para evitar que personas que han expuesto posiciones contrarias a dichas orientaciones se acerquen a la institución, así ni si quiera tengan previsto hablar de esos temas.

Aparte del aspecto legal antes mencionado, resulta absurdo el afán del Sr. Rector de intentar proteger sus estudiantes de un posible contagio de ideas contrarias a la doctrina de la Iglesia, contagio que se produciría no sólo por la exposición de las mismas sino por la sola presencia de las personas que las pregonen, así ni siquiera hablen de ellas.

Para mi resulta claro que la única causa para impedir que se expresen las ideas contrarias a las “Orientaciones del Magisterio de la Iglesia” o que incluso se impida la presencia de personas que han defendido posturas contrarias a ellas (así ni siquiera tenga previsto exponerlas), es la conciencia de la debilidad de las propias ideas pues estas no resistirían el más mínimo debate o incluso tambalearían con la sola presencia de sus contradictores.

Insisto entonces que en Colombia, bajo el régimen de la ley 30 de 1992, no son los docentes y los estudiantes los que tienen que adaptar su pensamiento a la forma de pensar de los dueños de las universidades: son éstos quienes tienen que adaptar su forma de actuar y sus orientaciones a los mandatos legales que ordenan el respeto de las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra, así eso implique abrir la posibilidad de que se cuestionen las propias ideas de los directivos.

Como profesor que he sido de la UPB tengo que decir que hasta el momento había sentido la tranquilidad de dar mis clases en las distintas áreas del derecho administrativo a las cuales he sido invitado, sin tener el temor de que alguien ordenara grabar mis clases para verificar si estoy exponiendo alguna idea contraria a las “Orientaciones del Magisterio de la Iglesia” o que algún espontáneo censor le lleve al Sr. Rector la noticia de que he tenido pronunciamientos de apoyo a la sentencia que permitió el aborto en circunstancias especiales, o que me mostré inclinado a que se reconocieran derechos a favor de las parejas homosexuales o que incluso he aceptado el uso de métodos de anticoncepción y peor aun, que los he practicado. Si las cosas siguen como están, es posible incluso que como consecuencia de esta confesión pública se ordene que sea excluido del próximo diplomado de contratación estatal o de la especialización de derecho médico o en la derecho administrativo en el convenio con la Universidad de San Buenaventura en Cali, pues podría convertirme en un mal ejemplo para los estudiantes.

Lamento finalmente que estas decisiones, que son abiertamente contrarias a las normas que rigen el funcionamiento de la educación superior en Colombia, hayan puesto en entredicho a la Universidad ante el país y el mundo, y no exagero cuando me refiero al mundo pues el debate se salió del marco de nuestras fronteras.


Incluso en el sitio web del Ministerio de Educación se registró esta noticia lo que significa que ante los entes gubernamentales existe preocupación por el manejo que se le dio a estas situación.

Espero que se corrija el rumbo pues si se continúa por esta vía, la Universidad Pontificia Bolivariana terminará pareciéndose más a un Seminario conciliar que a una Universidad moderna.

Recomiendo finalmente la lectura de estos artículos:

Universidad y Tolerancia” del profesor Mauricio García Villegas publicado en El Espectador.

Nuevo esperpento académico: el rectorado de la upb cancela el nombramiento de robert alexy como doctor honoris causa publicado en el blog Duralex de Garciamado, catedrático español.

domingo, mayo 15, 2011

A Rafael lo atropelló el interés general

Un homenaje póstumo a la perseverancia de Rafael Ortega

a quien sólo la muerte lo hizo desistir de su afán de obtener justicia


Rafael falleció el pasado 9 de mayo sin lograr alcanzar su objetivo de aprovechar económicamente un valioso lote que constituía su única fortuna. Rafael pasó sus últimos años en un cuarto ubicado en un bario estrato 1 y falleció en medio de una inmensa pobreza que sobrellevaba dignamente con la ayuda de su hermana y de algunos conocidos. Su esperanza de redención económica estaba centrada en la posibilidad de vender un lote de varias hectáreas que le había legado su madre. Este inmueble se encuentra ubicado en el área urbana del Municipio (y no diré a que Municipio me refiero pues posiblemente el guante le caerá a buena parte de los municipios del país), en medio de un sector que en las últimas décadas se ha caracterizado por su desarrollo urbanístico. Rafael veía como poco a poco alrededor del lote se iban construyendo edificios y urbanizaciones mientras que su predio permanecía improductivo en razón de una limitación que durante muchos años estuvo vigente en el Plan de Ordenamiento Territorial pues fue clasificado como “suelo de protección” en aras de proteger el interés general buscando que existiera un pulmón verde para la ciudad.

Este terreno, por su ubicación y por su extensión valdría una verdadera fortuna si no fuera por el “uso del suelo” asignado por el Municipio durante varias décadas.

El cuestionamiento de Rafael frente a esta medida era apenas lógico: ¿y por que mi lote precisamente y no el del resto de los vecinos que sí han podido construir y urbanizar? ¿Y que recibo yo a cambio de verme imposibilitado para explotar el inmueble en beneficio de la comunidad que puede disfrutar de un pulmón verde para la ciudad y del paisaje boscoso en plena área urbana? Y si el Municipio requiere de un pulmón verde para beneficio de la comunidad, ¿Por qué no me compra el lote?

Su incertidumbre crecía cuando los abogados le explicaban que el legislador en su sabiduría había previsto en el artículo 37 de la ley 9 de 1989 que las entidades territoriales que impusieran limitaciones por futuras obras públicas o por protección ambiental debían acordar con el propietario el reconocimiento de una compensación por el sacrificio impuesto en pro de la comunidad.

Pero en su caso, en contra de lo que disponía la ley, no sólo no se le reconocía compensación alguna sino que además veía como todos los días crecía la cuenta del impuesto predial la cual se había vuelto impagable dadas sus restricciones económicas.

Y otra pregunta de Rafael era ¿por qué si existe una ley que ordena un mecanismo de compensación para los casos en los cuales a un particular se le impone un sacrificio en pro de la comunidad, nunca obtuvo el reconocimiento por la limitación impuesta a su propiedad?

Es aquí donde la habilidad de los funcionarios públicos resulto ser superior que el querer del legislador; para evadir el cumplimiento de la ley diseñaron habilidosos argumentos como por ejemplo decir que el inmueble no contaba con una afectación sino que simplemente se le había asignado un “uso del suelo” y agregaban que al asignársele un “uso” es por que sí se podía “utilizar”. Claro, lo que pasa es que el uso era de “suelo de protección” que sólo admite el cultivo de bosques. ¡Que maravilla de uso para un predio urbano!

Por otro lado argumentaban que no podía pagarse ninguna contraprestación pues el artículo 37 de la ley 9 de 1989 establece que la restricción urbanística que no se encuentra registrada en el folio matrícula inmobiliaria es inexistente y como en este caso no existía inscripción alguna en la matrícula del lote, la afectación era entonces inexistente.

Pero ¿Si se podrá hablar de una afectación inexistente cuando el uso del lote es “suelo de protección”? ¿Si habrá un curador que se atreva a otorgar una licencia urbanística sobre un predio que está clasificado como “suelo de protección” así la restricción no esté registrada en el folio de matrícula inmobiliaria?

Y por otro lado ¿Quién es el encargado de ordenar el registro de la afectación? Obviamente es el mismo Municipio quien por obvias razones no ordena la inscripción pues si lo hiciera tendría que pagar la compensación.

¿Y saben ustedes que le contestaban a Rafael cuando pedía que no le cobrarán el impuesto predial en vista de la restricción que tiene sobre el predio? Que como la afectación no estaba registrada era inexistente y por tanto no existía excusa para abstenerse de pagar el impuesto predial.

Y cuando Rafael pedía que entonces le registraran la restricción impuesta por razones de protección ambiental, para poder tener los beneficios tributarios que favorecían los predios afectados, le decían que no lo podían hacer pues se violaría el artículo 122 de la ley 388 de 1997 según el cual la entidad debe disponer “de la apropiación presupuestal correspondiente al pago de la compensación debida a su propietario por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación” y que como el Municipio no contaba con dicha apropiación, no podían hacer el registro. Ustedes ya saben que es el mismo Municipio el responsable de hacer la apropiación presupuestal de que habla el artículo 122 de la ley 388 de 1997 y podrán deducir fácilmente porque nunca se han incluido tales apropiaciones en el presupuesto municipal.

Después de muchos años de solicitudes formales, informales y judiciales, el Municipio decidió levantar la restricción que durante varios años había mantenido sobre el inmueble y de un momento a otro en una revisión del Plan de Ordenamiento Territorial desapareció el uso de suelo protector para el inmueble. Esto le permitió al Municipio esgrimir en una acción de cumplimiento que las restricciones del lote no nacían de una decisión urbanística sino de las precarias características topográficas del inmueble. Esto demuestra que la restricción que durante tantos años se mantuvo sobre el lote era innecesaria e injustificada, pero como el Municipio seguía empecinado en que el inmueble no fuera desarrollado urbanísticamente, acudió a una nueva jugada maestra: lo incluyó dentro de un polígono que requería la elaboración de un plan parcial como requisito para su urbanización y aquí comenzó la nueva etapa del via crucis pues mientras este plan parcial no fuera aprobado el inmueble tampoco podría ser desarrollado.

Mientras todo esto ocurría, la salud de Rafael se fue deteriorando cada vez más, por las precarias condiciones en las cuales vivía y por lo inoportuno y deficiente de los servicios médicos ofrecidos en nuestro medio a quienes pertenecen al SISBEN. Rafael siempre soñaba con que iba a lograr remover todos los obstáculos que el Municipio siempre le atravesaba y que podría vender el lote de tal manera que pudiera irse a vivir a un sitio donde el clima fuera mas benigno para su afectada salud. Desafortunadamente ese lugar no lo encontró en este mundo como él lo soñaba.

A manera de conclusión puedo decir que los funcionarios del Municipio pueden mostrar, no se si con orgullo, sus habilidades para diseñar estrategias a través de las cuales logran mantener un pulmón verde en el área urbana del Municipio sin que esto le costara un solo peso al Municipio pero adicionalmente generando para sus arcas la renta proveniente del impuesto predial que se le seguía cobrando al propietario. Igualmente podrán mostrar como gracias a sus estrategias jurídicas han logrado evadir las cargas económicas que con un alto contenido de justicia previó la ley 9 de 1989 a favor de los particulares afectados por decisiones urbanísticas, ahorrándole de esta manera algunos pesos al ente territorial así sea a costa del enorme sacrifico impuesto a un particular; podrán mostrar también como lograron recuperar una importante cifra por concepto de impuesto predial cobrado sobre un inmueble que por decisiones de la misma entidad no podía ser aprovechado para ninguna actividad productiva.

Por mi parte, seguiré mostrando el caso de Rafael como uno de los mas aberrantes ejemplos que permiten mostrar cómo la habilidad de los servidores públicos logra que el principio del “equilibrio ante las cargas publicas”, que es uno de los pilares del derecho urbanístico, quede como simple letra muerta. Igualmente seguiré insistiendo en este tema, tratando de que algún día se entienda que “la prevalencia del interés general sobre el particular” no puede entenderse como una autorización para que los funcionarios públicos atropellen los derechos patrimoniales de los particulares pues en nuestro país, en la mayoría de los casos la posibilidad de tener una vida digna depende precisamente de la adecuada protección de esos derechos.



domingo, febrero 27, 2011

La responsabilidad del Estado por la calidad de la información suministrada en las licitaciones públicas

En los últimos tiempos las entidades estatales han venido diseñando estrategias para evadir su responsabilidad frente a las deficiencias en la calidad de la información que entregan a los proponentes en el trámite de sus licitaciones públicas. A pesar de que la legislación colombiana ha sido clara al establecer el deber que tienen las entidades estatales de realizar estudios completos y previos a la apertura de una licitación pública, la regla general es que se siguen abriendo licitaciones con información y diseños insuficientes, incompletos o desactualizados.

Como los funcionarios públicos y sus asesores son concientes de la deficiencia de la información suministrada y de la grave responsabilidad que implica adelantar licitaciones en estas condiciones, han acudido a la estrategia de afirmar en los pliegos de condiciones que la información se entrega a título “meramente informativo” y que es deber del contratista obtener la información completa sobre las condiciones reales de ejecución de las obras, creyendo que con ello podrán evadir su responsabilidad. Tratando de mejorar su posición ante discusiones futuras, agregan además que la interpretación que los proponentes hagan de la información suministrada es de su exclusiva responsabilidad.

Con esta estrategia las entidades pretenden generar un mecanismo de exclusión de responsabilidad frente a las deficiencias cometidas por ellas en la etapa precontractual. Esto a pesar de que durante dicha etapa, por mandato legal, debieron “elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos” (numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993) y que de acuerdo con el numeral 3 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 tanto las entidades como los servidores públicos, deben responder “cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Obviamente lo que quiere el legislador es que los estudios, planos y evaluaciones se elaboren de manera adecuada, no que ellos sean elaborados de cualquier manera, así se encuentren plagados de errores, imprecisiones o inconsistencias, simplemente para cumplir con el deber formal de contar con ellos previamente a la apertura de la licitación aun cuando resulten inútiles para los efectos para los cuales fueron elaborados.

A esto se le suma otra estrategia que se convirtió en moda en los últimos años: esta estrategia consiste en que la entidad anexa unos diseños a los pliegos de condiciones y establece la condición de que el adjudicatario antes de comenzar las obras debe estudiarlos y si los considera adecuados deberá apropiarse de ellos como si fueran propios pero si los considera inadecuados, deberá elaborar los ajustes pertinentes. La trampa consiste en que la entidad propone unos diseños a sabiendas de que no se ajustan a la normatividad vigente en cuanto a anchos de vía, bermas, radios de curvas, existencia de rectas para adelantamiento, etc., o que son incompletos o inadecuados y ponen de esta manera al contratista entre la espada y la pared: si los acepta, la obra seguramente quedará mal construida generándose la consecuente responsabilidad para el constructor; si al contrario, opta por revisarlos, tendrá que asumir el costo de la elaboración de unos nuevos diseños cuando lo presupuestado fue una simple revisión y unos meros ajustes, y como si esto fuera poco, la entidad le exigirá que los nuevos diseños que proponga el contratista no deberán afectar los costos ni el plazo y que si requiere nuevos trámites de licencias estos deberán correr por su cuenta.

Para confirmar que todo lo anterior forma parte de una estrategia intencionalmente elaborada para evadir la responsabilidad, se suma el otro argumento que han diseñado las entidades para tratar de excusar su responsabilidad por errores en la información o por datos contradictorios incluidos en los estudios previos o en los diseños, consistente en que cuando el contratista comienza a ejecutar el contrato y detecta algún error en la información suministrada que incide negativamente en la ejecución del contrato y solicita la revisión de las condiciones contractuales, la entidad responde que es el contratista quien debe correr con las consecuencias de esa falencia pues tuvo la obligación de revisar la información solicitada y la oportunidad de pedir aclaraciones antes de presentar su propuesta y como no pidió tal aclaración, es porque aceptó que podía ejecutar el contrato en las condiciones propuestas así el error en la información suministrada por la entidad fuera real. Este argumento es ingenuo pues mal puede pretenderse que de esta manera se deroga el principio de interpretación previsto en el Código Civil de acuerdo con el cual la interpretación del contrato debe hacerse en contra de quien lo redactó, que en este caso es la entidad estatal, mas aun si partimos del supuesto de que los contratos estatales son de adhesión, característica que no se desvirtúa por el hecho de que la ley permita que los proponentes presenten observaciones o solicitudes de aclaraciones previamente a la entrega de las propuestas.

Estas estrategias no pueden aceptarse pues son claramente violatorias del deber impuesto a las entidades estatales de entregar información adecuada y completa pues son ellas, y no sus proponentes, quienes tienen el deber jurídico de planear adecuadamente el contrato.

Podría argumentarse que el contratista tiene el deber jurídico de informarse adecuadamente de las condiciones de la obra para poder presentar su propuesta y que si no lo hizo debe asumir las consecuencias de su negligencia. Esto es parcialmente cierto si se estuviera hablando de información general que puede ser fácilmente verificable por cualquier profesional de la rspectiva especialidad (cuestiones relacionadas con los costos de los materiales y la mano de obra, distancias de los acarreos, dificultades de acceso, etc.) pero no puede exigirse una verificación a nivel de detalle pues nadie puede desconocer que durante la etapa de la licitación el proponente tiene claras limitaciones de tiempo y de recursos para constatar todos los pormenores de la información y de los diseños presentados por la entidad. Simplemente para poner un ejemplo, ¿a quien se le ocurriría pensar que los proponentes tienen el deber de realizar estudios de suelo en la zona de la obra para verificar si la información geológica entregada por la entidad es cierta? Obviamente el proponente, para elaborar su oferta, tiene que partir de la información geológica que al respecto le entregó la entidad confiando en que ella fue obtenida diligentemente.

Y esto es así porque es de la naturaleza de los contratos estatales que en la etapa precontractual se presenta una clara asimetría en la información, pues quien tuvo la oportunidad real de conocer todos los detalles de las condiciones en las cuales se ejecutaría el contrato y quien tuvo toda la posibilidad de realizar estudios detallados y diseños completos fue únicamente la entidad, quien para tal efecto contó con plazos ilimitados, pues mientras sus estudios no estuvieran completos no estaba obligada a abrir la respectiva licitación; como lo dice la ley, ella sólo debe abrirse cuando cuente con los estudios y los diseños repectivos. El contratista en cambio, tiene plazos limitados, perentorios y generalmente breves, para presentar su propuesta, lo que significa que debe partir del supuesto de que la información que le están entregando para la elaboración de la misma es una información cierta y completa.

Creer en la veracidad de esta información no es ni mas ni menos que el desarrollo del principio de confianza legítima: el proponente tiene razones para confiar en que la entidad cumplió con el deber jurídico de planeación que está consagrado de manera expresa en la ley y no tiene porque dudar que los documentos que forman parte de los pliegos de condiciones (estudios y diseños entre ellos) no son claros y completos pues si la entidad los hubiera entregado con estas falencias estaría trasgrediendo claros mandatos legales.

Que la información debe ser clara, completa y adecuada es también un requisito necesario para poder adelantar un adecuado proceso de selección objetiva pues si fuera válido el condicionamiento que incluyen las entidades en el sentido de que la información entregada es a título “meramente informativo”, ocurriría que ningún proponente podría confiar en la veracidad de la información entregada y por tanto cada uno elaboraría su propuesta partiendo de supuestos diferentes, lo que traería como consecuencia que las propuestas no serían comparables. Es por ello que el numeral 3 del artículo 25 es tajante al disponer que la entidad y los servidores responden “cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos (refiriéndose a los proponentes). Es obvio que el legislador desea que la información suministrada sea tan completa y tan clara que todos los proponentes puedan interpretarla de manera similar sin acudir a criterios subjetivos.

Resulta entonces vano el intento de las entidades estatales de evadir la responsabilidad que les corresponde por entregar información equivocada, incompleta o desactualizada o por contar con estudios inadecuados, utilizando estrategias como afirmar que la información se entrega a título “meramente informativo” o que el contratista tiene que asumir las consecuencias de los errores que afecten la información y los diseños entregados por la entidad por no haber pedido aclaraciones en la etapa precontractual, o de trasladarle al contratista la carga de elaborar nuevos diseños y asumir las costos derivados de los mismos bajo el supuesto del compromiso asumido de revisarlos y ajustarlos antes de comenzar la ejecución de las obras.

Frente a estas estrategias siempre podrán esgrimirse argumentos de defensa como: a) la imposibilidad de excusar el dolo futuro; b) la ilegalidad de las cláusulas que exoneran de manera anticipada la responsabilidad de la entidad por contrariar normas de orden público establecidas en el Estatuto General de la Contratación relacionadas con la responsabilidad de las entidades estatales por los errores en que hubiera incurrido en la etapa de planeación; c) la existencia de un “dolo omisivo” por parte de la entidad estatal que podría viciar el consentimiento frente a las cláusulas exonerativas de responsabilidad; y d) la necesidad de respetar el principio de conmutatividad que tiene el carácter de principio rector de la contratación estatal.

domingo, enero 23, 2011

Más sobre la lesión enorme en los contratos estatales

Hace un tiempo escribí un artículo fijando mi posición sobre la lesión enorme en los contratos estatales. Repasando el tema encontré en la obra del maestro RODRIGO ESCOBAR GIL, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Ed. Legis, 1a. ed., 1999, un texto en el cual se analiza el tema y se llega a la conclusión de que los contratos estatales en los cuales no se respete el principio de conmutatividad, podrían verse afectados de nulidad absoluta. Lo más importante es que no solo reconoce que esta nulidad opera a favor del Estado en caso de sobrecostos, sino también a favor de los particulares en caso de infracostos. Esta posición es justa y lógica pues mal puede pensarse que el Estado tiene protección cuando el particular abusa de él, pero que los particulares no la tienen cuando es el Estado el que asume una posición abusiva.

Es importante anotar que la determinación de la existencia o no de sobrecostos o de infracostos, sólo puede evaluarse razonablemente si se mira el contrato en su integridad, puesto que si el análisis se hace desde el punto de vista de los precios unitarios, se puede llegar a una conclusión distorsionada, puesto que un precio unitario puede ser superior a los del mercado pero resulta que este se compensa con precios baratos o con mayores riesgos que asumió el contratista, lo que hace imperativo que el contrato se mire en su integridad pues así podría concluirse que el precio global propuesto por la obra a ser ejecutada es un precio justo, así tenga ítems unitarios aparentemente costosos.

A continuación me permito citar los aspectos mas importantes del texto mencionado:

"a) Límite al postulado de la autonomía de la voluntad

"Si bien la Administración Pública y los particulares pueden celebrar los contratos que consideren necesarios para la satisfacción del interés público, no es menos cierto, que el ejercicio de esta atribución debe enmarcarse dentro de los límites de la ley, las buenas costumbres y el orden público (C.c., arto 1518). Uno de los límites del postulado de la autonomía de la voluntad, se encuentra en el principio de la reciprocidad de prestaciones, que impone la exigencia que entre los derechos y las obligaciones que se derivan del contrato se presente una igualdad o equivalencia, conforme a unos parámetros objetivos.

"Esta es una diferencia relevante de los contratos civiles y comerciales con los contratos administrativos. En el Derecho Privado, conforme a la concepción liberal e individualista del contrato, la equivalencia entre los derechos y obligaciones es esencialmente subjetiva, en la medida que las partes al momento de la celebración del negocio jurídico hayan considerado que la prestación a la que se comprometen frente a la otra es proporcional a la que reciben de esta como contraprestación. Este criterio subjetivo lo recoje fielmente el artículo 1498 del Código Civil, cuando señala que el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte se obliga a dar o hacer a su vez ( ... ) (lo resaltado es nuestro). Lo esencial entonces, es que las prestaciones se miren como equivalentes, es decir, que las partes conforme a su libre apreciación sicovolitiva las consideren pro- porcionales. Por lo tanto, en los contratos civiles no tiene cabida la laesio enormis, sino tan sólo en unos casos excepcionales que consagra taxativamente el legislador.

"A contrario sensu, en los contratos administrativos la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones recíprocas, no depende de la libre apreciación sicovolitiva de las partes, sino de factores objetivos como son el precio que corresponde al valor de la obra, de los servicios o del suministro, no puede ser el que acuerden las partes conforme a apreciaciones subjetivas, sino que debe reflejar los costos reales de la prestación a cargo del contratista, más un margen razonable de utilidades garantizadas por el Estado (L. 80/93, arto 3.2). El valor del contrato debe ser el justo precio de la obra, del servicio, o del suministro. El ideal ético jurídico de justicia conmutati va es una regla básica para asegurar la seleccn objetiva de los contratistas, que se inspira en la necesidad de preservar la moralidad y transparencia del manejo de los recursos públicos, y los derechos e intereses de los particulares que colaboran en la realización de los fines del Estado. El artículo 29 de la Ley 80 de 1993 señala que el ofrecimiento más favorable lo realiza la entidad, atendiendo entre otros factores, la consulta de precios o condiciones del mercado. El precio del contrato es justo no porque haya sido convenido entre las partes (tantum valet res quantum vendi potest), sino porque concuerda con unos parámetros objetivos de legitimidad. Esta regla se aplica tanto a los contratos que la Administración Pública celebra por licitación pública o concurso de méritos, sino también por contratación directa (art. 24 par. 2° ibídem).

"El principio de reciprocidad de prestaciones como límite del postulado de la autonomía de la voluntad, se pone en juego cuando la Administración Pública celebra un contrato, en el que objetivamente se puede predicar que el precio pactado difiere substancialmente de las condiciones del mercado (sobrecostos en contra del interés público o infracostos en detrimento del particular), el que estará afectado de nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa y de orden público, como es la que consagra el deber de selección objetiva de los contratistas (L. 80/93, arts. 29 y 44, en concordancia con los artículos 1518, 1519 Y 1741 del C. C.)."