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jueves, febrero 05, 2009

Los límites a la facultad de imposición de multas

Desde el momento en que se expidió la ley 80 de 1993 comenzó la discusión sobre la posibilidad de pactar y aplicar multas en los contratos estatales. El Consejo de Estado, luego de dar varias vueltas, terminó reconociendo que la ley 80 de 1993 no había autorizado a las entidades estatales imponer multas, así ellas se encontraran pactadas en el contrato.

La más célebre de estas sentencias es la del 20 de octubre de 2005 cuyo contenido fue ratificado posteriormente en pronunciamiento del 30 de julio de 2008, en la cual el Consejo de Estado expresó lo siguiente:

"La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista.

"Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar, a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la misma.

"Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería estar contemplada en la ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa".

Como en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 no se mencionó la posibilidad de imponer multas como una de las prerrogativas reconocidas a favor de la administración como mecanismo de vigilancia y control de la ejecución del contrato, se concluyó entonces que la ley no había otorgado esta facultad exorbitante a las entidades públicas.

Es claro entonces que la posibilidad de aplicar unilateralmente multas es una facultad exorbitante, como lo son también las facultades de interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato o declarar su caducidad.
Esta posición jurisprudencial dio lugar a que la ley 1150 de 2007 en su artículo 17 consagrara de manera expresa la facultad de aplicar multas, estableciendo entonces la posibilidad de que en los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación pudieran aplicarse las multas que hayan sido pactadas. Esta facultad no se otorgó de manera ilimitada para cualquier tipo de entidad estatal pues quedaron excluidas claramente las entidades sometidas a regímenes de excepción, tales como las empresas de servicio público domiciliario, universidades estatales, empresas sociales del estado, sociedades de economía mixta o empresas industriales y comerciales del estado que estén en régimen de monopolio o de competencia, etc.

Frente a estas entidades tiene plena aplicación la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha consolidado en los últimos años en el sentido de que sin previa autorización legal, las entidades no pueden aplicar multas así se encuentren pactadas, pues ello constituye el ejercicio de una facultad exorbitante que en principio está proscrita de los contratos estatales sometidos al derecho privado.
Pero esta facultad no sólo encuentra límites con respecto a cuales fueron las entidades autorizadas para aplicar multas. También encuentra un límite de carácter material relacionado con la justificación misma de su aplicación: el artículo 17 de la ley 1150 dice expresamente que la finalidad de las multas es “conminar” al contratista a cumplir con sus obligaciones y mas adelante agrega que procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.
Es clara entonces la ley al asignarle a la multa una función preventiva: a través de ella se busca conminar al contratista para que cumpla con sus obligaciones, más que castigarlo por el incumplimiento de sus deberes.
Así que si el contratista se había demorado en el cumplimiento de sus obligaciones pero posteriormente se puso al día, la multa se torna improcedente. En sentido contrario, si el contratista persiste en su incumplimiento, la entidad podrá aplicar la multa para “conminarlo” a que cumpla con sus obligaciones.
En la aplicación de las multas juega entonces un papel fundamental el criterio de oportunidad: o se aplica mientras existe el incumplimiento o ya no puede aplicarse.

Sabemos que la nueva regulación será fuente de conflictos judiciales pues significa que las entidades estatales regidas por el derecho privado (como lo son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios) no podrán aplicar multas así las hayan pactado, ya que tal posibilidad quedó expresamente excluida al autorizarse el ejercicio de tal facultad únicamente a las entidades sometidas al estatuto general de la contratación estatal; y por otro lado, las entidades que sí se encuentran facultadas para aplicarlas, deberán abstenerse de hacerlo frente a incumplimientos pasados que ya se encuentran superados.
Confiemos en que gracias a la reforma a la justicia contencioso administrativa que se estudia en la actualidad, se agilicen los procesos judiciales y no tengamos que esperar más de 10 años para conocer un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre este tema.

lunes, febrero 02, 2009

El INVIAS decide revisar matriz de riesgos

Hace algunos días había escrito sobre lo absurdo que resulta que algunas entidades estatales incluyan dentro de las matrices de riesgo situaciones que evidentemente no constituyen riesgos previsibles y se citaba como ejemplo las matrices de riesgos del INVIAS que han incluido fenómenos como los tsunamis como riesgos a distribuir en obras que se desarrollaban en el interior del país.
Pues bien, el tema se volvió a debatir en desarrollo de un grupo de licitaciones que el INVIAS abrió a principios de este año 2009 habiéndose recibido observaciones de la CAMARA COLOMBIANA DE INFRAESTRUCTURA (CCI) y de CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A., en las cuales se llamó la atención sobre el hecho de que se incluyeran los incumplimientos del contratista y situaciones que evidentemente no constituyen riesgos previsibles.
La CCI explicó que "la matriz de riesgos publicada por la entidad se presta a confusiones al contemplar como riesgos algunos acontencimientos que constituyen circunstancias de incumplimiento del contrato los cuales están sometidos al Régimen de Responsabilidad Contractual y de Multas y Sanciones, los cuales se encuentran respaldados por las Garantías correspondientes".
Por su parte CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. afirmó que "los artículos 4 de la ley 1150 de 2007 y 88 del decreto 2474 de 2008 regulan el tema de la estimación, asignación y tipificación de riesgos previsibles, normas en virtud de las cuales son riesgos previsibles las circunstancias que se presentan durante la ejecución del contrato y que peuden afectar el equilibrio financiero". Expresó también que "la tipificación de los riesgos efectuadas por el INVIAS no se ajusta a las disposiciones citadas por cuanto la entidad incluyó como riesgos previsibles todas aquellas circunstancias que se imaginó podrían ocurrir durante la ejecución del contrato, tales como terremotos, huracantes, tornados, tsunamis, inundaciuones marinas, fluviales y otras, que de ninguna manera se presentarán en la ejecución de los contratos objeto de las presentes licitaciones". Afirmó además que "la finalidad de la matriz de riesgos es la de definir los riesgos previsibles, que son aquellos identificables y cuantificables en condiciones normales y no hechos impresibiles como los antes referidos".
El INVIAS concluyó que "la entidad procedió a la revisión de la asignación de riesgos contenida en las matrices publicadas como Anexo No. 3 de los procesos de selección ya referidos, encontrando que en efecto se incluyeron como riesgos previsibles algunos hechos que configuran incumplimientos contractuales amparados con la Garantía Única de Cumplimiento del Contrato y que no corresponden con la definición dada por el Artículo 88 del Decreto 2474 de 2008" y como la matriz de riesgos es uno de los elementos constitutivos de los estudios previos que sirven de soporte a la licitación pública, optó por revocar la apertura de la misma, para revisar la asignación de riesgos, decisión que se encuentra contenida en la resolución 916 del 30 de enero de 2009 mediante la cual revocó la apertura de varios procesos de licitación.
Esta decisión es un antecedente importante para la discusión que muy seguramente se dará ante otras entidades públicas al momento de regular la distribución de riesgos previsibles, en aplicación de la ley 1150 de 2007 y del decreto 2474 de 2008.
Pero además merece destacarse la actitud del INVIAS pues muestra que las entidades estatales realmente pueden escuchar y atender las observaciones que los interesados le formulen buscando que sus procesos de selección sean cada vez mejores.

domingo, febrero 01, 2009

La ingeniería antioqueña en la picota pública por culpa de las decisiones gubernamentales

Las fuertes declaraciones del Gobernador de Antioquia, Dr. Luis Alfredo Ramos, a través de las cuales cuestionó duramente la capacidad de la ingeniería antioqueña para ejecutar las grandes obras de infraestructura regional, tuvieron gran repercusión en todos los medios nacionales de comunicación generando hondas preocupaciones entre los integrantes del gremio de la construcción pues sienten que han sido tratados injustamente.

El Gobernador afirmó que en la ejecución de obras como la doble calzada de Las Palmas (vía que une Medellín con el oriente antioqueño) y en la conexión Valle de Aburrá – Río Cáuca, se presentó una gran improvisación e imputa la responsabilidad por las consecuencias de tal situación a los ejecutores de las obras pretendiendo además que sean ellos los que asuman con su patrimonio las consecuencias de la misma.

Estas afirmaciones han causado gran revuelo e inquietud entre los ingenieros pues a través de ellas se pretende trasladar a cargo de los contratistas los efectos negativos de los ahorros que las entidades estatales quieren realizar al momento de definir las características de los proyectos viales y que quedaron reflejados en los diseños correspondientes.

En los últimos años se han presentado frecuentes discusiones relacionadas con la responsabilidad que le cabe a los contratistas por los problemas que se presentan en las obras como consecuencia de su ejecución con base en diseños que fueron elaborados o aprobados por la entidad estatal, discusiones que casi siempre son animadas por la necesidad de encontrar un “chivo expiatorio” que sea sacrificado ante la opinión pública.

Como en dichas discusiones ha faltado rigor jurídico, quiero ofrecer algunos elementos que ayuden en este análisis.

Lo primero que debe destacarse es que la responsabilidad de la asignación del presupuesto para la ejecución de las obras públicas radica única y exclusivamente en la entidad estatal. De acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, “las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”. La determinación del monto de la inversión destinada a determinada obra, es fruto del análisis político realizado por la administración pública teniendo en cuenta los recursos con que cuenta la entidad y los proyectos del respectivo plan de desarrollo. Estoy seguro que muchas administraciones públicas quisieran construir vías públicas con las especificaciones de las carreteras norteamericanas y europeas, pero siendo conscientes de la escasez de sus recursos, tienen que resignarse a vías con especificaciones mucho menores para poder destinar recursos a los demás proyectos de su plan de desarrollo. Incluso en los contratos de concesión, las características de las obras a ejecutar se encuentran limitadas por el monto de las inversiones a realizar que deben ser aprobadas por la entidad concedente y jamás pueden ser decididas caprichosamente por el concesionario pues si fuera así, este podría jugar a su arbitrio con el monto de las inversiones a recuperar y el plazo de duración de la concesión.

El segundo aspecto que debe tenerse en consideración es que el contratista no puede decidir caprichosamente la ejecución de obras diferentes a las establecidas en el contato pues a él sólo se le pagarán las obras que efectivamente se le hayan ordenado. Sólo de manera excepcional (y normalmente previo el trámite de un dispendioso proceso judicial), se le reconocerán los perjuicios que sufra cuando se presentan circunstancias imprevistas e imprevisibles, sobrevivientes al momento del cierre de la licitación o de la celebración del contrato, que afecten gravemente el equilibrio económico del contrato. Así que si el contratista considera que la obra quedaría mejor si realizara determinadas actividades no previstas en el contrato, no podría de manera caprichosa tomar la decisión de ejecutarlas para luego pasar la cuenta de cobro a la entidad estatal, pues este pago sería ilegal por no haberse contado previamente con la respectiva disponibilidad presupuestal y por no haberse formalizado el contrato adicional en el cual se previera la ejecución de la obra. Esto por la sencilla razón de que el contrato estatal es un contrato solemne que necesariamente debe constar por escrito (artículo 39 de la ley 80 de 1993) y por tanto, si no hay contrato escrito previo que soporte la ejecución de determinada obra, no podrá exigirse a la entidad el reconocimiento de la misma. Esto encuentra sustento en el artículo 71 del decreto 111 de 1996 que prohibe asumir obligaciones sin contar previamente con la disponibilidad presupuestal correspondiente. Incluso el Consejo de Estado ha negado el reconocimiento de obras ejecutadas sin orden previa de la entidad argumentando que el contratista es un profesional que tiene que conocer que toda actividad que realice debe estar amparada por la respectiva apropiación presupuestal y el contrato adicional en el cual se haya pactado la ejecución de la misma.

Que el presupuesto asignado a determinada obra limita las características de la misma, lo que se refleja en el respectivo diseño, y que el contratista no puede ejecutar nada diferente a lo que se le ordena pues cualquier obra adicional requiere el respectivo soporte contractual y presupuestal, serían argumentos suficientes para reconocer que al contratista no se le puede exigir que a costas de su propio patrimonio ejecute obras diferentes a las previstas en los diseños entregados o aprobados por la entidad.


Pero para reforzar la anterior argumentación digamos con claridad que el contratista no tiene la opción, como se ha afirmado en algunas ocasiones, de abstenerse de ejecutar la obra cuando considere que la obra podría ser mejor si se ejecutara de una manera diferente o si se construyeran algunas obras adicionales, dado que la principal obligación del contratista es la ejecución de las obras en las condiciones pactadas. Incluso en casos en los cuales el contratista tiene dudas sobre el diseño mismo, resulta prácticamente imposible que adopte la decisión de no continuar ejecutando el contrato pues lo mas seguro es que se vea sometido a la aplicación de multas y a una declaratoria de caducidad que lo inhabilitaría para continuar contratando con el Estado, hasta que, a los 15 años, nuestra anquilosada jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie definitivamente sobre si la suspensión de las obras se encontraba justificada o no.

Para poner un ejemplo que tiene que ver con los cuestionamientos que ha realizado el Gobernador de Antioquia, podemos citar el debate, nada pacífico, relacionado con la forma como deben construirse los taludes en las zonas de montaña. Escuchando a los ingenieros encuentro que algunos opinan que “los taludes no deberían tocarse”, lo que significaría dejar de construir o ampliar carreteras en regiones montañosas como Antioquia. Otros consideran que para no tocar los taludes, las ampliaciones deberían realizarse hacia el lado opuesto del mismo, construyendo viaductos paralelos a ellos apoyados en la ladera, solución que es significativamente más costosa y que termina generando el mismo efecto práctico de no poder construirse la vía ante la insuficiencia de recursos, pero adicionalmente subsistiría el problema de las fallas que pudieran generarse por la inestabilidad de la ladera en que se apoyaría el viaducto. Para otros la solución es construir túneles o túneles falsos, que también resultan ser excesivamente onerosos. Otros argumentan que todos los taludes deben ser sometidos a tratamientos de estabilización a través de obras de protección como muros de contención, vigas, anclajes, etc., las cuales también encarecen significativamente el proyecto. Otros dicen que dadas las limitaciones económicas de nuestras entidades no puede desecharse el sistema tradicional de construcción de las carreteras, que ha sido el de construir los taludes con unas condiciones mínimas de seguridad para que el tiempo muestre cuales son los taludes que requieren intervenciones puntuales, y concluyen que sería innecesario realizar obras preventivas en la totalidad de los taludes pues la mayoría de ellos responderán positivamente.

En resumen, lo que he concluido oyendo hablar a los ingenieros es que en este tema no hay una verdad revelada ni una solución única y entiendo que aunque podría considerarse que lo ideal técnicamente es construir una carretera con las mejores especificaciones posibles, las entidades difícilmente asumirían el riesgo político y social de abstenerse de ejecutar obras en espera de tener los recursos suficientes para adoptar la mejor solución posible, pues eso se traduciría en que las obras muy probablemente no se ejecutarían.

En el fondo esta discusión entraña una decisión política que depende de la disponibilidad de los recursos de la entidad, del orden de prioridades de los diferentes proyectos que tiene que desarrollar (mantenimiento o construcción de la infraestructura, educación, salud, seguridad, etc.) y esa decisión política condicionará las características del proyecto a ejecutar y en consecuencia las especificaciones técnicas y el diseño de las obras.

El contratista se encuentra ubicado en el último eslabón de la cadena y como tal carece de facultad alguna para cambiar las decisiones que previamente fueron adoptadas pues su papel es el de simple ejecutor. Por tanto, su responsabilidad se reduce a ejecutar las obras de acuerdo con las reglas técnicas de su especialidad, pero no se le podrá exigir que responda por las consecuencias de las decisiones que fueron adoptadas previamente a su intervención.

Finalicemos diciendo que sería inaceptable que la estrategia de las entidades públicas consistiera en contratar obras a sabiendas de las limitaciones de los diseños adoptados, confiando en que posteriormente podrá obtener mejores especificaciones exigiéndole al contratista que ejecute las obras adicionales que los diseños no previeron, argumentando que el contratista tiene el deber de garantizar la estabilidad de la obra.