Desde el momento en que se expidió la ley 80 de 1993 comenzó la discusión sobre la posibilidad de pactar y aplicar multas en los contratos estatales. El Consejo de Estado, luego de dar varias vueltas, terminó reconociendo que la ley 80 de 1993 no había autorizado a las entidades estatales imponer multas, así ellas se encontraran pactadas en el contrato.
La más célebre de estas sentencias es la del 20 de octubre de 2005 cuyo contenido fue ratificado posteriormente en pronunciamiento del 30 de julio de 2008, en la cual el Consejo de Estado expresó lo siguiente:
"La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista.
"Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar, a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la misma.
"Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería estar contemplada en la ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa".
Como en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 no se mencionó la posibilidad de imponer multas como una de las prerrogativas reconocidas a favor de la administración como mecanismo de vigilancia y control de la ejecución del contrato, se concluyó entonces que la ley no había otorgado esta facultad exorbitante a las entidades públicas.
Es claro entonces que la posibilidad de aplicar unilateralmente multas es una facultad exorbitante, como lo son también las facultades de interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato o declarar su caducidad.
Esta posición jurisprudencial dio lugar a que la ley 1150 de 2007 en su artículo 17 consagrara de manera expresa la facultad de aplicar multas, estableciendo entonces la posibilidad de que en los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación pudieran aplicarse las multas que hayan sido pactadas. Esta facultad no se otorgó de manera ilimitada para cualquier tipo de entidad estatal pues quedaron excluidas claramente las entidades sometidas a regímenes de excepción, tales como las empresas de servicio público domiciliario, universidades estatales, empresas sociales del estado, sociedades de economía mixta o empresas industriales y comerciales del estado que estén en régimen de monopolio o de competencia, etc.
Frente a estas entidades tiene plena aplicación la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha consolidado en los últimos años en el sentido de que sin previa autorización legal, las entidades no pueden aplicar multas así se encuentren pactadas, pues ello constituye el ejercicio de una facultad exorbitante que en principio está proscrita de los contratos estatales sometidos al derecho privado.
Pero esta facultad no sólo encuentra límites con respecto a cuales fueron las entidades autorizadas para aplicar multas. También encuentra un límite de carácter material relacionado con la justificación misma de su aplicación: el artículo 17 de la ley 1150 dice expresamente que la finalidad de las multas es “conminar” al contratista a cumplir con sus obligaciones y mas adelante agrega que procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.
Es clara entonces la ley al asignarle a la multa una función preventiva: a través de ella se busca conminar al contratista para que cumpla con sus obligaciones, más que castigarlo por el incumplimiento de sus deberes.
Así que si el contratista se había demorado en el cumplimiento de sus obligaciones pero posteriormente se puso al día, la multa se torna improcedente. En sentido contrario, si el contratista persiste en su incumplimiento, la entidad podrá aplicar la multa para “conminarlo” a que cumpla con sus obligaciones.
En la aplicación de las multas juega entonces un papel fundamental el criterio de oportunidad: o se aplica mientras existe el incumplimiento o ya no puede aplicarse.
Sabemos que la nueva regulación será fuente de conflictos judiciales pues significa que las entidades estatales regidas por el derecho privado (como lo son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios) no podrán aplicar multas así las hayan pactado, ya que tal posibilidad quedó expresamente excluida al autorizarse el ejercicio de tal facultad únicamente a las entidades sometidas al estatuto general de la contratación estatal; y por otro lado, las entidades que sí se encuentran facultadas para aplicarlas, deberán abstenerse de hacerlo frente a incumplimientos pasados que ya se encuentran superados.
Confiemos en que gracias a la reforma a la justicia contencioso administrativa que se estudia en la actualidad, se agilicen los procesos judiciales y no tengamos que esperar más de 10 años para conocer un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre este tema.