Suscribase a mi blog y reciba las actualizaciones por correo electronico

BUSCAR EN EL BLOG DE LA CONTRATACION ESTATAL

lunes, mayo 21, 2012

¿Existen mecanismos de asociación público privada por fuera de la ley 1508 de 2012?



La expedición de la ley 1508 de 2012 ha generado un gran interés en el sector privado, pues al regular los mecanismos de asociación público privada genera oportunidades de negocios con el sector público.

Esta ley va mucho mas allá que el derogado decreto 4533 de 2008, cuyo único objetivo era regular el procedimiento de iniciativa privada previsto en el parágrafo segundo del artículo 32 de la ley 80 de 1993; la nueva ley, no sólo regula el procedimiento a través del cual los particulares pueden presentar propuestas de contratación al Estado, si no, sobre todo, los mecanismos a través de los cuales el capital privado puede vincularse al desarrollo de la infraestructura pública ya sea que el proyecto tenga iniciativa pública, ya sea que provenga de una iniciativa privada.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe preguntarse si la ley 1508 se ocupó de regular todos los mecanismos de “asociación” o si por fuera de ella existen otros mecanismos asociativos que permitan la ejecución de proyectos bajo un esquema de participacipación público privada.

La pregunta es importante pues, como se verá mas adelante, la doctrina ha explicado que los mecanismos de asociación público privada tienen dos modalidades: contractual e institucional, siendo el contrato de concesión el claro ejemplo de la primera especie y las sociedades de economía mixta el ejemplo típico de la segunda.

En primer lugar es importante destacar que los mecanismos de asociación público privada (APP) regulados por la ley 1508 no se limitan al tradicional contrato de concesión que todos conocemos, el cual queda incorporado como una más de las diferentes formas de APP que permite la ley, pero no la única. Esto significa que las entidades pueden acudir a otras modalidades contractuales diferentes a la concesión teniendo en cuenta que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 define como contratos estatales “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…”. De aquí se desprende que cualquier modalidad de contratación a través de la cual “las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento” y que involucren “la operación y mantenimiento de dicha infraestructura” (artículo 3 de la ley 1508 de 2012), cabrá dentro del esquema de las “asociaciones público privadas”.

La doctrina coincide en que el instrumento tradicional para desarrollar asociaciones público privadas es el contrato de concesión pero incluyen algunas modalidades de arrendamiento y de contratos de gestión de servicios públicos como mecanismos aptos para ello. El conocido autor español Rafael Izquierdo en su obra INFRAESTRUCTURA PUBLICA Y PARTICIPACION PRIVADA concepto y experiencia en América y España (Editado por la Corporación Andina de Fomento) afirma que la mayoría de los mecanismos de PPP (Participación Público Privada) son contratos de concesión y agrega lo siguiente: “Por ejemplo, aunque los contratos Design, Build, Operate, Transfer (DBFO) que se ponen en práctica en Reino Unido se plantean por algunos como el paradigma de las PPP y como algo distinto de la concesión, estos contratos son en la práctica concesiones de obras o de servicios públicos en los que la única diferencia con las concesiones, tal cual se conocen en España o América Latina, se encuentra en aspectos que no son substanciales a la concesión como tal: modo de pago (por disponibilidad y peaje sombra) o mecanismo de licitación (procedimiento negociado). De hecho, bajo la regulación actual de la concesión de obra pública en España, es perfectamente posible licitar una concesión igual a los contratos  DBFO con un procedimiento negociado y un sistema de pago al concesionario bajo la modalidad de peaje sombra” (página 106).

El mismo autor explica que paralelamente a lo mecanismos de Participación Público Privada contractuales existen otros institucionales que normalmente se desarrollan a través de sociedades de economía mixta.

Para diferenciar las unas de las otras dice que “Las PPP se pueden diferenciar, tal y como hace el Libro Verde sobre PPP de la Comisión  Europea, en contractuales e institucionales. Las primeras son aquéllas en las que el vínculo entre el sector público y el sector privado se establece esencialmente a través de un  contrato. La idea de las PPP contractuales es que la relación entre ambos sectores funciona  como una relación entre un agente (contratista), que vela por su propio interés pero con fuertes incentivos para reducir costos y mejorar la calidad de servicio, y un principal (sector  público) que vela por los intereses de los ciudadanos. Dicha relación se encuentra regulada sobre la base de un contrato que se establece al principio y que debe fijar la asignación de responsabilidades para cada sector”.

Sobre las institucionales explica lo siguiente: “El segundo tipo de PPP se denomina PPP institucionales. En este caso, la relación entre  ambos sectores no se basa en una relación contractual entre un agente y un principal, sino en la participación conjunta del sector público y privado en una entidad encargada de la gestión de la infraestructura. El modelo de PPP institucional es mucho menos común que el modelo de PPP contractual y tiene la desventaja frente al primero de que apenas se introduce competencia, por lo que no hay garantías de que se incentive al sector privado a ser más eficiente. Un ejemplo de PPP institucional es el establecimiento de sociedades de economía mixta. Éste es el caso de las autopistas francesas hasta que se llevó a cabo una privatización de las mismas”. Las relaciones entre la entidad pública y los empresarios privados estarían reguladas en los estatutos sociales y no en un contrato de concesión.

En mi concepto la ley 1508 de 2012 se ocupó exclusivamente de las APP contractuales y no de las institucionales pues de acuerdo con el artículo 3, la finalidad del contrato es el encargo a un inversionista privado del diseño y construcción de la infraestructura, lo que excluye las modalidades societarias pues en estos no hay un encargo a un tercero sino la ejecución conjunta a través de una nueva sociedad.

En nuestro país los mecanismos de participación o asociación público privada de carácter institucional se encuentran autorizadas en la ley 489 de 1998, al permitir la constitución de “asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares”, a través de la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas que bajo este esquema deben ser sin ánimo de lucro (artículo 96); igualmente autoriza la constitución de sociedades de economía mixta “bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado”.

A manera de conclusión, en este primer comentario sobre la ley 1508 de 2012 quiero destacar que la regulación tuvo como objeto desarrollar los mecanismos contractuales  de participación público privada, mas no los mecanismos institucionales o asociativos de participación público privada, los cuales siguen siendo regulados por la ley 489 de 1998 y la legislación civil y comercial complementaria.