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jueves, agosto 07, 2008

Los regímenes excepcionales a la ley 80 de 1993

Uno de los principales objetivos de la ley 80 de 1993 era tratar de unificar la regulación aplicable a la contratación de todas las entidades estatales; fue por eso que se bautizó con el ambicioso nombre de "Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".
De ese propósito, desafortunadamente, nada queda pues a medida que fue pasando el tiempo fueron creciendo rápidamente las excepciones a su aplicación pues por un lado se mantuvieron algunas existentes con anterioridad como las previstas en la ley 30 de 1992 para las universidades públicas o en la ley 31 de 1992 para el Banco de la República y posteriormente se expidieron otras leyes que también establecieron excepciones como la ley 100 de 1993 para las Empresas Sociales del Estado; la ley 142 de 1994 (reformada por la ley 689 de 2001) para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios; la ley 143 de 1994 para las empresas del sector eléctrico; la ley 715 de 2001 para algunos contratos de los fondos de servicios educativos; la ley 1118 de 2006 para Ecopetrol, etc. Si a esto le sumamos los regímenes contractuales especiales como los derivados del artículo 355 de la Constitución Nacional (contratos para apoyar entidades sin ánimo de lucro) que cuenta con su propio estatuto contractual contenido en el decreto 777 de 1992 o los contratos de ciencia y tecnología regulados en el decreto ley 591 de 1991 y el decreto ley 393 de 1991, podemos concluir que la pretendida unificación de la regulación que buscaba el legislador del 93 quedó rápidamente desvirtuada.

Cuando comenzó a estudiarse la reforma a la ley 80 de 1993 se planteó nuevamente la necesidad de avanzar hacia el régimen unificado pues la gran cantidad de excepciones existentes se había convertido en una seria amenaza contra la seguridad jurídica a la que tienen derecho los contratistas del Estado quienes se ven sometidos a un sin número de reglamentos diferentes expedidos al capricho de cada entidad. Adicionalmente se generan grandes riesgos para la misma administración pública pues el sometimiento al derecho privado abre la puerta para que cada junta directiva reglamente los procedimientos de selección a su amaño pudiendo evadir fácilmente los mecanismos que garantizan la libre concurrencia de oferentes.

Contrario a lo que era de esperarse, el legislador del 2007 amplió las excepciones en vez de reducirlas: a través de su artículo 14 dejó por fuera del estatuto general de la contratación a practicamente todas las empresas industriales y comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta al afirmar que estaban exceptuadas de su aplicación aquellas entidades que estén en competencia con el sector privado naciona o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados; mediante el artículo 15 excluyó totalmente a las entidades financieras estatales que bajo la ley 80 de 1993 estaban excluidas solamente cuando desarrollaran el giro ordinario de sus negocios; a través del artículo 16 excluyó un buen número de empresas del sector defensa.

Como solución a la anarquía generada por la multiplicidad de regímenes, el legislador estableció que las entidades sometidas a regímenes excepcionales tendrían que respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Nacional, pero esta referencia realmente no constituye una novedad pues desde siempre se ha sabido que todas las entidades estatales tienen que respetar estos principios, sino también porque son las entidades las que deben darle contenido a estos principios definiendo de manera mas o menos caprichosa cuando se hará licitación pública o cuando contratación directa y cuales son los procedimientos a seguir en cada caso.

La anterior situación genera grandes confusiones como por ejemplo la relacionada con cuales son las normas que deben aplicarse al momento de determinar cuales son los derechos y los deberes de los contratistas y en especial cuando se quiere aplicar la teoría del equilibrio equilibrio económico del contrato que ha tenido un desarrollo particular con relación a la contratación administrativa a diferencia del desarrollo que la teoría de la imprevisión tiene en el Código de Comercio. Algo similar ocurre frente al ejercicio de facultades exorbitantes pues muchas de las normas que afirman el sometimiento de la entidad al derecho privado prevén que pueden aplicar las cláusulas exorbitantes, institución ésta que es típica del derecho administrativo.

En resumen, consideramos que es inadecuada la multiplicidad de régimenes contractuales pues ello termina siendo fuente de inseguridad jurídica y generador de enormes riesgos para el patrimonio público.