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viernes, octubre 02, 2015

El 1 de enero de 2016 entra en vigencia del Código General del Proceso en todos los distritos judiciales

ACUERDO No. PSAA15-10392

Rama Judicial del Poder Público
Consejo Superior de la Judicatura
Sala Administrativa
Presidencia

miércoles, septiembre 30, 2015

Cláusula de salvedades en contratos adicionales, prórrogas o modificaciones

A raíz de la regla aplicada por el Consejo de Estado (la cual no es de creación legal sino jurisprudencial), según la cual no es posible presentar reclamaciones o demandas luego de haberse pactado una modificación al contrato (prórroga, ampliación, adición, etc.), a menos que se hayan dejado salvedades dejando a salvo el derecho a reclamar, se ha vuelto indispensable la inclusión de dichas cláusulas en los diferentes documentos modificatorios que se suscriban con las entidades estatales durante la ejecución del contrato.

En el artículo titulado Sobre la necesidad de dejar constancias en todos los contratos modificatorios, para dejar a salvo el derecho a presentar futuras reclamaciones sugerí una redacción y a raíz de ello recibí la retroalimentación de dos abogados que tienen experiencia en contratación estatal.

viernes, septiembre 04, 2015

La mayor permanencia según una reciente sentencia del Consejo de Estado

Las últimas sentencias que ha proferido el Consejo de Estado en materia de contratación estatal no dejan de sorprenderme. En un fallo del pasado 29 de julio de 2015 negó las pretensiones de un contratista que reclamaba una indemnización por los perjuicios sufridos durante la mayor permanencia, argumentando lo siguiente:

"Pese a lo anterior, el contratista no acreditó por ningún medio probatorio dicha mayor permanencia en la obra, por el contrario, se observa que el contrato se ejecutó dentro del término o plazo contractual incluyendo la prórroga celebrada por las partes, por lo que mal haría la Subsección acceder a esta pretensión cuando lo cierto es que no se probó en absoluto dicha permanencia en la obra.." (sentencia 66001-23-31-000-2004-01119-01(38509)).

jueves, septiembre 03, 2015

Sobre la necesidad de dejar constancias en todos los contratos modificatorios, para dejar a salvo el derecho a presentar futuras reclamaciones


Resulta preocupante la posición asumida por el Consejo de Estado, según la cual es obligatorio que los contratistas, al momento de firmar cualquier documento modificatorio del contrato (adiciones en dinero, prórrogas, otrosíes, etc.), deben dejar una constancia que deje a salvo el derecho a formular reclamaciones, pues de no dejarse la respectiva salvedad sus reclamos se tomarán como inoportunos e improcedentes. Una de las mas reciente sentencias soportadas en este argumento puede ser consultada en el siguiente vínculo: http://forvm.com.co/sentencia-numero-76001233100020010014501-de-28-05-2015-consejo-de-estado-ecuacion/

La conclusión a la que ha llegado el Consejo de Estado en varias ocasiones, constituye una típica regla de creación jurisprudencial que carece de consagración alguna en la normatividad vigente, dado que no corresponde a una disposición que hubiera estado contenida ni en el antiguo decreto 222 de 1983 ni en la ley 80 de 1993 ni mucho menos en las normas que la han reformado con posterioridad. Por tal motivo, esta regla ha sorprendido a quienes han presentado demandas ante la justicia contencioso administrativa, pues se les ha aplicado una regla creada por los jueces, sin tener en cuenta que cuando se ejecutó el contrato no existía norma alguna que hiciera imperativa tal conducta.


domingo, agosto 16, 2015

Decreto Único Reglamentario 1082 DE 2015 -extracto con normas de contratación-



DECRETO 1082 DE 2015

(mayo 26)

D.O. 49.523, mayo 26 de 2015

por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”

Relación de normas que han generado excepciones a la aplicación de la ley 80 de 1993



Desde la expedición de la ley 80 de 1993 el Congreso de la República ha expedido por lo menos 21 leyes diferentes que excluyen a la mayoría de las entidades descentralizadas del régimen contenido en el Estatuto General de la Contratación Estatal, lo que ha dado lugar a que el ámbito de aplicación de dicha ley se limite a algunas entidades del nivel nacional, a las entidades territoriales y a los establecimientos públicos y a algunas entidades asimiladas a estos.

Hoy en día la mayor parte del presupuesto público se ejecuta por normas de derecho privado y por reglamentos expedidos por las diferentes entidades, con prescindencia absoluta de los principios definidos en el Estatuto General de la Contratación Estatal, lo que ha dado lugar a que el propósito definido por el Constituyente en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, según el cual debe existir un estatuto general de contratación de la administración pública expedido por el Congreso, se ha convertido en letra muerta ante la inexistencia de un estatuto unificador de los principios aplicables a todas las entidades estatales.

El nuevo proyecto de ley de reforma a la ley 80 de 1993 o la legalización de los vicios de la administración

(Este artículo se refiere al proyecto de ley que circuló en el 2015. Si desea consultar el proyecto publicado en el 2016 por Colombia Compra Eficiente, acceda al siguiente vínculo: Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente)

Gracias a la labor de difusión realizada por la Seccional Antioquia de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, tuve la oportunidad de conocer el proyecto de reforma a la ley 80 de 1993 que el Gobierno Nacional ha venido socializando en estos días, de manera previa a su presentación ante el Congreso de la República (Ver el texto del proyecto en el siguiente enlace: Borrador del proyecto de reforma a la ley 80 de 1993. Su lectura genera preocupación, pues muchos de sus artículos buscan claramente darle soporte legal a prácticas inadecuadas de la administración pública o incluso a perpetuar los efectos de sentencias del Consejo de Estado que han afectado seriamente los derechos de los contratistas.  Con este proyecto se evidencia la política del Estado en la cual han intervenido tanto el Gobierno como el Congreso y el Consejo de Estado, tendiente a desmontar gradualmente el contenido de ley 80 de 1993, a través de la cual se había expedido un estatuto caracterizado por haber conservado un justo equilibrio entre los derechos y deberes del contratista y de las entidades estatales.


Borrador del proyecto de ley (año 2015) “Por medio de la cual se modifica el Estatuto General de Contratación y se dictan otras disposiciones en materia contractual pública en procura de su integridad y eficacia”


NOTA: Con posterioridad a este proyecto de ley de reforma al sistema de contratación estatal, Colombia Compra Eficiente publicó uno en el mes de junio de 2016. Lo invitamos a consultar el artículo  Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente

Proyecto de ley puesto a consideración por el Gobierno en el año 2015:

En el segundo semestre del presente año (2015), el Gobierno Nacional puso en conocimiento un borrador de proyecto de ley de reforma a la Ley 80 de 1993 que genera preocupación por el alcance que pueden tener algunas de sus disposiciones. Considero oportuno difundirlo para que los interesados en el tema puedan conocerlo y hacer conocer sus observaciones. 

PROYECTO DE LEY

viernes, mayo 01, 2015

La amigable composición en equidad: un regreso al origen de la teoría del equilibrio económico del contrato

Hace unos días leí el artículo escrito por la abogada Alessia Abello y publicado en el sitio web de La República (Solución de controversias 4G o la oscura bola de cristal), en el cual expresaba su preocupación por la inclusión en las minutas de los contratos de cuarta generación de concesiones viales, de la amigable composición en equidad como mecanismo de solución de controversias.

Al respecto expresaba que “En Colombia tenemos una la larga tradición jurídica en materia de contratación estatal y particularmente en el sector de infraestructura donde tanto el Consejo de Estado como los tribunales arbitrales se han encargado de desarrollar una vasta e interesante jurisprudencia en torno a los asuntos más controversiales de los contratos de concesión, decisiones que hacen que exista cierta seguridad en los asuntos que se someten a controversia” y agregaba que “A la ANI también le conviene tener

domingo, marzo 01, 2015

Los servidores públicos de entidades excluidas de la ley 80 de 1993 que imponen multas contractuales podrían incurrir en el delito de abuso de funciones públicas




Antes de comenzar a interesarme por el Derecho Administrativo, tenía una fuerte inclinación al Derecho Penal, área esta que recibía una gran difusión en la Universidad de Medellín de la que soy egresado. Tal vez por eso, me acostumbre a preguntarme si ciertas actuaciones de algunos funcionarios públicos constituyen o no un hecho punible y cuál podría ser el tipo penal dentro en el cual se encuadra dicha conducta.

Es por este motivo que me permito ofrecer el siguiente análisis para que sea materia de discusión frente a los procedimientos sancionatorios, aplicación de multas o declaraciones de incumplimiento realizadas por servidores públicos de entidades estatales excluidas del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007), es decir, de las entidades cuya actividad contractual se encuentra regida preponderantemente por el derecho privado.

El tema resulta de gran interés dado que resulta curioso, por no decir absurdo, que algunas entidades estatales se sientan sumamente cómodas por haber quedado sometidas a un régimen de derecho privado que les genera facilidades para la selección de sus contratistas, pero se nieguen a renunciar a los privilegios propios de las entidades estatales sometidas a la ley 80 de 1993, y en consecuencia persistan en su pretensión de imponer multas, declarar incumplimientos, amenazar con declaratorias de caducidad, etc., facultades todas ellas que están reservadas a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación.

Ya en otra ocasión tuve la oportunidad de explicar por qué las entidades estatales excluidas de la ley 80 de 1993 o sometidas al derecho privado, están privadas dela facultad de imponer sanciones contractuales; me remito entonces al artículo titulado Las entidades estatales regidas por el derecho privado no pueden aplicar multas contractuales en donde podrán leer en detalle los argumentos que demuestran por que dichas entidades carecen de competencia para ejercer facultades unilaterales sancionatorias. Recordemos simplemente que esto quedó claramente definido por la ley 1150 de 2007, la cual sólo otorgó la facultad de imponer multas a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, tal como lo dijo con claridad su artículo 14:

"En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones".

Posteriormente la ley 1474 de 2011 ratificó esta restricción al disponer cuales son las entidades que pueden adelantar los procedimientos sancionatorios y de manera absolutamente clara expresó lo siguiente:

"ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento..."

Recordemos también que en Colombia la competencia de los servidores públicos se restringe a los casos expresamente previstos en la ley, motivo por el cual un servidor público responde tanto por omisión como por extralimitación de funciones, tal como lo dicen los artículos 6 y 121 de la Constitución Política:

“ARTICULO   6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

“ARTICULO  121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

Es tan grave la actuación que realiza un funcionario sin competencia, que el Consejo de Estado ha sido firme al afirmar que “La naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional  o administrativa , exige el control de su ejercicio para evitar que sus límites se transgredan, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave ilegalidad ; precisamente en atención a las facultades unilaterales y especialmente aquellas de carácter sancionatorio de que disponen las entidades estatales en materia contractual, resulta necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen sobre el punto, aun cuando éste no se hubiere solicitado en el proceso…” (Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Abril 30 de 2014, radicado 18001233100019970100601, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón).

El Consejo de Estado consideró que la imposición de multas con incompetencia es tan grave, que incluso procede la declaratoria de nulidad aunque no lo alegue la parte afectada; igualmente ratificó que la competencia para imponer multas debe provenir de la ley y no del contrato. Al respecto afirmó lo siguiente:

“En el caso que ahora examina la Sala, se impone precisar entonces que la entidad pública demandada carecía de competencia para expedir los actos administrativos demandados, toda vez que como antes se explicó, la facultad legal para su adopción debía provenir de la ley y no del texto del contrato, que en este caso ni siquiera se incluyó y mucho menos de la voluntad unilateral de la Administración Pública contratante; así pues, la Sala revocará la Sentencia expedida por el Tribunal Administrativo a quo y ordenará de manera oficiosa la nulidad de la Resolución 000158 y de los artículos primero y segundo de la Resolución número 000095- , por cuanto, si bien el vicio de incompetencia no fue alegado por la parte actora, tal como atrás se explicó, en esos casos el juez oficiosamente puede anular los actos administrativos”.

Teniendo en consideración lo anterior, resulta absolutamente claro que las entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación carecen de competencia para imponer multas. ¿Cuál es, entonces, la consecuencia penal de la aplicación de una multa dentro del marco de un contrato, impuesta por los representantes de entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación Estatal?

Revisando el Código Penal encontramos que existe un delito que consagra de manera expresa un tipo de delito dirigido a la extralimitación en el ejercicio de funciones denominado “abuso en función pública” el cual se encuentra ubicado dentro del capítulo de los delitos de “abuso de funciones públicas”, habiendo sido descrito de la siguiente manera:

“Artículo 428. Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

Para establece si un servidor púbico incurrió o no en el delito de abuso de función pública derivado de la imposición de una multa por un contrato celebrado por una entidad excluida de la ley 80 de 1993, no se analiza si existían o no motivos de incumplimiento por parte del contratista que dieran lugar a la sanción contractual, sino si el servidor pública tiene o no competencia para imponerlas, pues de no tenerlas estará abusando de su cargo por realizar funciones “diversas a las que legalmente le corresponden”.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia analizó las características del delito de abuso de función pública, resaltando su fundamento constitucional. Citemos entonces lo dicho por esta Corporación mediante sentencia del 24 de septiembre de 2014, radicado 39.279, Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier:

“Primero. De acuerdo con el artículo 6 de la Constitución Política, “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, mientras que “los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” Este enunciado, y el del artículo 122 del mismo Ordenamiento, según el cual “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, permiten explicar por qué es constitucionalmente admisible que se penalice la infracción a la denominada cláusula especial de sujeción, cuando un funcionario público realiza funciones públicas distintas de las que legalmente puede efectuar dentro del ámbito de su competencia. (subraya y negrilla fuera de texto).

“De otra parte, según el artículo 209 de la Constitución Política, la función pública “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”, postulado del que se desdice si el servidor realiza funciones públicas diversas a las que por ley le corresponde, a condición de que materialmente se afecte los principios de la función pública, como puede ocurrir cuando un fiscal, sin competencia para ello, decide reasignar una investigación en perjuicio del interés general, la moralidad, eficacia, economía e imparcialidad que le son inherentes a la función judicial.

“Por lo tanto, mediante el artículo 428 de la Ley 599 de 2000 pretende proteger el bien jurídico en cuestión, en los siguientes términos:

 Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años.”
 
“En efecto:
 “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga. (subraya y negrilla fuera de texto).
 "Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente:
 “Acertó entonces el Tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como  bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando que funcionario lo ejecuta.” (CSJ SP, radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995)

Es claro entonces que existe un delito expresamente previsto en nuestra legislación penal para las actuaciones que se realizan con incompetencia, tipificándose entonces un abuso de función pública.
Este delito es esencialmente doloso, dolo que difícilmente puede excusarse en el caso que estamos analizando, cuando existe una norma expresa como el artículo 14 de la ley 1150 de 2007 que expresamente restringió la facultad de imponer multas a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación Estatal.
Adicionalmente cabrá el análisis de la eventual existencia de un prevaricato, pues es evidente que la multa impuesta en estas circunstancias constituye un acto de contenido manifiestamente contrario a la ley (artículo 413 del Código Penal).
Para terminar, no sobra mencionar que este tipo de conductas constituye también una falta disciplinaria por constituir una violación a la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 35 del Código Disciplinario Único que dispone lo siguiente:

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:
1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo

Esta falta se considera gravísima por expresa disposición del artículo 55 del citado código, que dice así:
Artículo 55. Sujetos y faltas gravísimas. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas:
10. Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones.

jueves, febrero 26, 2015

Régimen jurídico de las las licitaciones o invitaciones realizadas por las entidades estatales excluidas de la ley 80 de 1993.

Hace unos días tuve la necesidad de intervenir ante una entidad departamental cuya contratación se encuentra excluida del Estatuto General de Contratación, pretendiendo que en el proceso de selección de un contratista se respetaran los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, que como se recordarán son  los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
En la discusión se planteaba la necesidad de que esta entidad respetara las condiciones previamente establecida por ella misma en la invitación a ofertar y actuara de tal manera que no se privilegiara la propuesta de uno de los oferentes a quien evidentemente se había favorecido en las distintas etapas del proceso y al cual finalmente se le adjudicó el contrato.
Me llamó sobremanera la atención que en la respuesta dada por la entidad se hiciera una larga exposición, incluyendo citas de jurisprudencia del Consejo de Estado, explicando que la contratación de la entidad no se encontraba sometida al Estatuto General de la Contratación, como si esto pudiera servir de justificación para otorgar un tratamiento preferente a favor de uno de los oferentes o para apartarse de las condiciones previamente establecidas en la invitación a ofertar.
La anterior situación da lugar a analizar las razones por las cuales, las entidades públicas que se encuentran excluidas del Estatuto General de la Contratación, están obligadas a respetar no sólo los principios de la función administrativa, sino también las reglas definidas por ellas mismas en la invitación a ofertar.
La obligación de respetar los principios de la función administrativa no debería ofrecer ninguna duda, pues se trata de un mandato legal contenido en el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 que claramente dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
El problema generado por el legislador al excluir a ciertas entidades del Estatuto General de Contratación y al remitirse de manera abstracta a los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, es que deja librado a la interpretación del funcionario de turno, la determinación del contenido de cada uno de los mencionados principios. En el caso que dio lugar a este artículo, pareciera ser que la entidad entendió que ser imparcial y transparente consistía en modificar los criterios de selección para permitir la participación de una empresa en particular, la cual, casualmente, terminó siendo la adjudicataria del contrato.
Independientemente de cual sea el alcance que se le de a los principios generales de la función administrativa, resulta que si el tema se analiza desde el estricto punto de vista del derecho privado, también se concluye que la entidad está llamada a respetar las reglas definidas en su invitación.
Para desarrollar este punto me voy a apoyar en algo de legislación y jurisprudencia nacional, pero sobre todo en doctrina extranjera que explica a cabalidad la razón por la cual el empresario (sea privado o estatal) que hace una invitación a ofertar regida por el derecho privado, debe actuar respetando las reglas por el mismo definidas.
Sea lo primero señalar que el artículo 860 de nuestro Código de Comercio consagra el carácter vinculante de las licitaciones, públicas o privadas, que realicen los comerciantes pues se entiende que la invitación se realiza bajo la condición de que no haber una postura mejor. Es decir, el contrato se entenderá celebrado con quien haya presentado la mejor propuesta:
“Artículo 860. En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”.
No respetar las condiciones fijadas en la invitación realizada, es fuente de responsabilidad extracontractual por incurrir el comerciante que actué de esta manera en la denominada culpa in contrahendo, la cual tiene consagración expresa en el artículo 863 del Código de Comercio que dice así: "las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen". Esto en concordancia con los artículos 63, 768 y 769 del Código Civil.
Sobre las actuaciones de las partes dentro de la etapa precontractual y la responsabilidad de las mismas, la Corte Suprema de Justicia, en providencia de la Sala de Casación Civil del 23 de junio de 2000, expediente C-5295, señaló lo siguiente:
"(...) Pero si no obstante el camino recorrido para llegar al acuerdo de voluntades, el contrato o el pacto preparatorio de contratar finalmente se frustra, la ley exige a quienes se contactan ajustar su conducta a los postulados de la buena fe, al prescribir que las partes "deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.".
"Responsabilidad que ha dicho la Corte, impide que "una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño que aquélla otra cuyo interés ha sido solicitado por ella", porque una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contraendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose. Traduce esto, dijo en otra oportunidad esta Corporación, "que cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo ante tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar y ver entonces comprometida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su génesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha dado en denominarse responsabilidad precontractual."
Frustrar el contrato, ya sea porque no se le adjudique a nadie o porque se adjudique a alguien diferente a quien tenía el derecho a ser el beneficiario por haber presentado la mejor oferta, constituye entonces un caso típico de culpa in contrahendo  que genera responsabilidad patrimonial en contra del comerciante que abusó de su derecho al no contratar o al adjudicar el contrato arbitrariamente.
Sobre las limitaciones que surgen para el comerciante que acude un mecanismo de invitación pública se ha ocupado la doctrina extranjera, pudiéndose citar lo dicho por el profesor español EDUARDO CORRAL GARCÍA   CORRAL GARCÍA, EDUARDO en el libro La oferta de Contrato al Público, Ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, España, pag. 360, quien explica al respecto lo siguiente:
“2. Los concursos de obras o suministros convocados por particulares y la regulación administrativa de la adjudicación de contratos por concurso.
"...también es frecuente la utilización del concurso público para la formación de contratos de obras o de suministro por parte de personas físicas o jurídicas de carácter privado. Nuevamente nos encontramos con una carencia de normativa en el Derecho Privado al respecto; sin embargo, en este caso sí encontramos un supuesto similar contemplado en nuestro ordenamiento, cual es la adjudicación por la Administración Pública de un contrato mediante el procedimiento del concurso...El concurso es una forma de adjudicar el contrato 'caracterizado porque la adjudicación no se realiza a la proposición que oferte el precio más bajo, sino que recae en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del Derecho de la Administración a declararlo desierto' (Ballesteros Fernández, A, contratos de las administraciones públicas, Publicaciones Abella, Madrid, 1995, pag. 470)…” (subraya y negrilla fuera de texto)

El mismo autor cita a DOWNES quien explica que "la solicitud por pliegos de condiciones es un mecanismo de contratación en el mundo de los contratos comerciales más importantes. Una compañía buscando adquirir un artículo o un servicio, tal como un bien de equipo o un contrato de obra, invitará a ofertar a quienes estén interesados en suministrar el bien o servicio buscado. Tal invitación puede ser publicada normalmente en un diario comercial o mediante circulares a compañías que puedan estar interesadas".
Cuando el particular o la entidad estatal excluida de la ley 80 de 1993, acuden a un mecanismo de selección similar al empleado por las entidades públicas sometidas a la ley 80 de 1993, queda atado a los procedimientos por ella misma definidos y no los puede variar posteriormente de manera arbitraria ni mucho menos los puede desconocer so pretexto de escoger la propuesta que le resulte mas conveniente, en contravía de los criterios de conveniencia previamente definidos, pues se cae en el ámbito de la arbitrariedad y se incurre en "culpa in contrahendo", fuente de una modalidad de responsabilidad extracontractual (y no contractual puesto que el contrato no se ha perfeccionado).
Sobre la definición de los criterios de evaluación el autor citado agrega lo siguiente:
"DE SOLAS RAFECAS señalaba que 'esta exigencia de que la Administración establezca en los pliegos los criterios que han de presidir la adjudicación conduce, pues, a que la amplia discrecionalidad de que goza para valorar las proposiciones de los concursantes se vea reducida con posterioridad a la convocatoria y a consecuencia de sus propios actos', lo que salvaguarda 'el legitimo interés y derecho de los concursantes de conocer de antemano los baremos que regirán para la adjudicación del contrato'...".
Concluye el autor lo siguiente:

"En conclusión, si bien no puede apreciarse que la convocatoria del concurso sea una oferta de contrato, sino una invitación a hacer ofertas, ya que ni es completa -falta por determinar el precio a recibir por el futuro contratista- ni manifiesta una voluntad contractual definitiva -por lo que las ofertas serán realizadas por los licitadores que deseen convertirse en contratistas, perfeccionándose el contrato por la adjudicación definitiva-, todo ello no impide que el pliego de condiciones sea 'ley del contrato' en cuanto a la selección del contratista, de tal manera que debe precisarse cuál es la oferta más ventajosa siguiendo las pautas del pliego y no otras distintas, por lo que la adjudicación efectuada infringiéndose lo establecido en el mismo debe ser considerada nula; así pues, nuevamente nos encontramos ante una convocatoria o anuncio que, a pesar de ser una invitatio ad offerendum, si tiene eficacia contractual en cuanto que crea expectativas jurídicas dignas de protección, que son las de los licitadores a obtener la contrata (sic) de acuerdo con la selección efectuada según el pliego de condiciones, por lo que la adjudicación efectuada violando dichas condiciones provoca la ineficacia del contrato y la repetición del concurso, adjudicando el contrato al licitador que presente la mejor propuesta.
“En consecuencia, la exigencia de que los criterios oblativos bajo los cuales debe determinarse cuál es la oferta más ventajosa para los intereses públicos se publiquen en la convocatoria del concurso, así como la sujeción a los mismos para determinar cual de las proposiciones es la mas ventajosa para el convocante, son trasladables al procedimiento convocado por un particular, sea persona física o jurídica, para adjudicar un contrato de obra o de suministro..." (subraya y negrilla fuera de texto)


Como conclusión de lo expuesto hasta aquí, podemos afirmar que se equivocan las entidades estatales cuando creen que por el hecho de estar excluidos del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, pueden actuar de manera arbitraria seleccionando contratistas con criterios eminentemente subjetivos o vulnerando las reglas fijadas por la misma entidad al momento de realizar la invitación para contratar o cambiándolas para favorecer los intereses de alguno de los interesados. Lo otro que resulta importante recordar a los funcionarios públicos encargados de dirigir la actividad contractual de entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación, es que cuando actúan de esta manera pueden verse avocados a responder patrimonial, penal o disciplinariamente en caso de que actúen violando los principios generales de la función administrativa o las reglas definidas en su invitación.