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sábado, agosto 09, 2008

El lenguaje de las ofertas mercantiles para evitar el impuesto de timbre

Uno de los efectos perniciosos del impuesto de timbre es el cambio que introdujo en el lenguaje de los negocios mercantiles pues los empresarios con miras a evitar la generación del impuesto de timbre gracias a la exención prevista en el numeral 52 del artículo 530 del Estatuto Tributario, eliminaron de sus documentos el término “contrato” y sistemáticamente lo cambiaron por el concepto de “oferta”.

Este galimatías que se ha generado en el uso del lenguaje jurídico surge de la exención prevista para el impuesto de timbre contenida en el artículo 530 del Estatuto Tributario que dice lo siguiente:

52. Las órdenes de compra o venta de bienes o servicios, y las ofertas mercantiles que se aceptan con ocasión de la expedición de la orden de compra o venta. (Numeral Adicionado Ley 223/95, art. 27)

Esta exención constituye una excepción a la regla general contenida en el artículo 519 del Estatuto Tributario que grava con el impuesto de timbre a los instrumentos públicos o privados “en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones” incluyendo “la oferta mercantil aceptada, aunque la aceptación se haga en documento separado”.

Para aprovechar la exención prevista en el numeral 52 del artículo 520, se volvió regla general que en las empresas no se celebren contratos escritos que generarían el impuesto de timbre pues serían documentos privados en los que se hace constar la constitución de obligaciones, sino que se suscriban ofertas que luego son aceptadas mediante “ordenes de compra”.

En el lenguaje utilizado en estos documentos se observa una particularidad: que se hace un enorme esfuerzo por eliminar cualquier referencia al concepto de contrato y entonces, por ejemplo, no se habla de la ejecución del contrato sino de la ejecución de la oferta; no se establecen sanciones para el incumplimiento del contrato sino para el incumplimiento de la oferta; no se pactan reglas para la terminación del contrato sino para la terminación de la oferta.

Pareciera ser entonces que lo que surge de la aceptación de la oferta mediante una orden de compra no fuera un contrato sino un negocio jurídico nuevo que se llama “oferta” lo que termina denotando que en el fondo existe un desconocimiento de lo que es una oferta y de cual es el efecto jurídico de la aceptación de la misma, figuras éstas que se encuentran reguladas en el Código de Comercio de la siguiente manera:

El artículo 845 del Código de Comercio establece que “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario…” Mas adelante, el artículo 864 dispone que “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”.

El Código de Comercio también dispone que la aceptación de la oferta puede ser tácita o expresa.

No existe entonces duda alguna de que lo que surge a raíz de la aceptación de la oferta es un contrato que tendrá el carácter de consensual (que es aquel que surge con la sola manifestación de la voluntad de ambas partes) pues no fue recogido en un documento escrito suscrito por ambas partes.

Siendo así las cosas, y como lo que surgió con la aceptación de la oferta es un verdadero contrato, lo que se ejecuta es el contrato, lo que se incumple es el contrato, lo que se termina es el contrato, etc.

Hablar entonces de la ejecución de la oferta, el incumplimiento de la oferta, la terminación de la oferta, etc., es mostrar un claro desconocimiento de lo que son las diferentes etapas de la actividad contractual: en la etapa precontractual del contrato se dan las negociaciones previas (lo que muchos llaman “tratativas”), la presentación de la oferta y su aceptación; el perfeccionamiento del contrato se presenta cuando se acepta la oferta en las condiciones previstas en la ley momento en el cual surgen las obligaciones recíprocas derivadas del contrato; una vez perfeccionado comienza la etapa contractual.

No resulta entonces técnico hablar de la oferta como si esta fuera el negocio jurídico celebrado puesto que la oferta como tal se agota con la aceptación (tácita o expresa) que de ella hace su destinatario y de ahí en adelante surge un verdadero contrato que se regirá por las condiciones contenidas en la oferta pero sin que ello quiera decir que lo que se ejecuta es la oferta: lo que se ejecuta es el contrato de acuerdo con las condiciones previstas en la oferta.

No debería existir entonces temor alguno a utilizar en la oferta expresiones como “la ejecución del contrato que surgiría en caso de aceptarse la oferta” o “el incumplimiento del contrato que surgiría en caso de aceptarse la oferta” o “la terminación del contrato que surgiría en caso de aceptarse la oferta” pues aunque esto no se diga lo cierto es que una vez aceptada la oferta lo que surge es un contrato.

Tampoco debería surgir el temor de que el impuesto de timbre se genere por el simple hecho de que en el contenido de la oferta se haga referencia al contrato que surgiría de una eventual aceptación de la oferta pues este tipo de expresiones no desnaturalizan la esencia de la oferta puesto que por naturaleza se trata de un acto jurídico unilateral a través del cual se propone un negocio jurídico que por regla general es un contrato.

Lo cierto es que lo que podría desvirtuar la exención prevista en el numeral 52 del artículo 530 del Estatuto Tributario no es la forma como se redacte la oferta sino la forma como se realice la aceptación pues para que la exención se aplique es necesario que la aceptación se realice “con ocasión de la expedición de la orden de servicios”. Dicho de otra manera: si la DIAN quisiera verificar si frente a una oferta se genera el impuesto de timbre, mas que verificar el contenido de la misma lo que debe verificar es como se produjo su aceptación pues sólo están exentas las ofertas (independientemente de su contenido) que sean aceptadas “con ocasión de la expedición de la orden de compra o venta”.

2 comentarios:

  1. Por la buena calidad de la información contenida en su blog, le pido el favor de aclararme lo siguiente:

    La DIAN, acepta como mínimo porcentaje de utilidad en una propuesta y posteriormente un contrato de obra civil, el cinco por ciento (5 %), suscrito entre un ingeniero civil y una entidad como puede ser un municipio de Colombia.

    Si un proponente para una licitación, discrimina su utilidad como del cuatro por ciento (4 %), ¿por esta razón puede ser no tenida en cuenta su propuesta económica debido a que no cumple con la condición de ser mayor o igual al cinco por ciento (5 %)?

    Mil gracias.

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  2. buenos dias, me despejo de muchas dudas su contenido pero aun tengo una duda de conceptos, el contenido hace referncia a OFERTA ESTATAL ? O es diferente

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