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domingo, marzo 14, 2010

Consejo de Estado da vía libre a la renegociación de precios en las adiciones a contratos a precios unitarios

A través de varias sentencias de la Sección Tercera, el Consejo de Estado ha consolidado una línea jurisprudencial otorgándole a los contratistas facultades para exigir la renegociación de los precios de los contratos pactados bajo la modalidad de precios unitarios, en el momento en el cual sea necesario suscribir un contrato de adición al valor e incluso reconociéndole el derecho a negarse a firmar dichos contratos adicionales en caso de no llegarse a un acuerdo que le resulte conveniente.

Estos pronunciamientos se han generado a raíz del análisis de algunas demandas en las cuales se debatía la posibilidad de obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a raíz de la expedición de las normas que crearon el "impuesto de guerra".

Las demandas se presentaban bajo el supuesto de que en contratos celebrados bajo la modalidad de precios unitarios, los contratistas firmaron contratos adicionales para incorporar nuevos recursos al contrato en vista de que los recursos originales se habían agotado. Los que conocemos el funcionamiento práctico de la contratación estatal, sabemos que en estos casos las entidades públicas no permiten la renegociación de precios, pues parten del supuesto de que los precios unitarios quedaron previamente definidos cuando se presentó la propuesta y que por tanto no pueden ser modificados por el simple hecho de haberse presentado mayores cantidades de obra. En la práctica se ha entendido también que si la finalidad del contrato es lograr el pleno desarrollo del objeto del contrato, el contratista no podría negarse a firmar el contrato de adición para incorporar nuevos recursos pues es indispensable para poder cumplir con el objeto del contrato.

El Consejo de Estado tuvo en cuenta al momento de tomar sus decisiones una sentencia de la Corte Constitucional en la cual había expresado que "el contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y "valor" del pago". Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83".

Es de anotar que dada la "celeridad" de nuestro Consejo de Estado, apenas ahora (casi 20 años después de haberse derogado el decreto 222 de 1983), se están resolviendo los conflictos que surgieron bajo la vigencia del antiguo estatuto contractual de las entidades estatales.

Agrega el Consejo de Estado que "de aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales (en cursiva en el original), que se definen por el mutuo acuerdo, y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas".

El Consejo de Estado concluye más adelante que no existe obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato principal e igualmente reconoce que "si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega".

Según lo anterior, si al momento de agotarse el valor inicialmente pactado, han cambiado las condiciones vigentes al momento de presentar la propuesta de tal manera que los precios propuestos no resultan adecuados, el contratista tiene derecho a exigir la revisión de los precios y adicionalmente podría negarse a firmar el contrato de adición si las nuevas condiciones no le satisfacen puesto que no existe obligación legal de suscribir la adición.

Para que no quede duda de que esta fue la posición asumida por el Consejo de Estado, más adelante expresa lo siguiente:

"Ahora, si bien en la cláusula 4 del contrato principal se dispuso que los contratos adicionales deben mantener el precio unitario del contrato inicial, lo cierto es que el contratista no se obligó a celebrarlo; es decir, no asumió la carga de ejecutar las actividades adicionales, por el sólo hecho de que surgieran, sino que se requería de la suscripción de un contrato, que bien podría no celebrarse... Sencillamente, al contratista, sino le interesaba el precio del contrato adicional, podía negarse a contratar las mayores cantidades de obra".

La posición sentada por el Consejo de Estado ofrece al contratista una importante ventaja frente a la entidad estatal pues si las condiciones propuestas por la entidad para la adición del contrato no le resultan convenientes, bien puede negarse a firmarlo, lo que pone a la entidad estatal en una difícil situación pues se verá en la necesidad, en caso de no lograrse un acuerdo con el contratista, de dar por terminado el contrato por agotamiento del precio pactado y abrir entonces un nuevo proceso de selección para terminar el objeto contratado.

No deja de ser desafortunado que el Consejo de Estado haya abandonado la jurisprudencia anteriormente vigente y que había sido recogida en el conocido concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil con ponencia de la magistrada Susana Montes en la cual se había definido que en los contratos pactados a precios unitarios no era necesaria la suscripción de contratos adicionales cuando surgieran mayores cantidades de obra pues el valor inicial era una mera estimación y el valor real dependía de las verdaderas cantidades de obra encontradas, de tal manera que para continuar con la ejecución del contrato bastaba con un movimiento presupuestal interno para inyectarle recursos al proyecto. Esta posición, diseñada con gran rigor académico, técnico y jurídico, garantizaba la ejecución plena del objeto del contrato pues el contratista no podría negarse a continuar ejecutándolo ya que no dependía de su voluntad firmar un contrato adicional para apropiar recursos nuevos. Estos debían ser apropiados por la entidad a través de operaciones presupuestales.

La posición actual dará mucho de que hablar y será fuente de muchos dolores de cabeza para las entidades estatales cuando los contratistas hagan valer los derechos reconocidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado.