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lunes, agosto 17, 2020

Ni la ley ni la jurisprudencia vigente establecen el plazo de caducidad que supuestamente justificaba la vulneración de los principios del gobierno corporativo por parte de EPM

La discusión pública de conceptos jurídicos es realmente complicada pues no todas las personas que opinan en los medios de comunicación o en las redes sociales se toman el trabajo de confrontar lo que oyen con la normatividad respectiva y terminan repitiendo determinadas afirmaciones como si fueran válidas jurídicamente.

 

Esto es lo que ha venido pasando con las reiteradas aseveraciones que el Alcalde de Medellín, el Gerente de EPM y su Vicepresidente Jurídico han venido realizando con respecto a la urgencia que tenían de presentar la solicitud de conciliación sin darla a conocer previamente a la Junta Directiva, dado el riesgo de que se perdiera la oportunidad jurídica para demandar por el riesgo de que operara la caducidad de la acción.

 


Sea lo primero advertir que limitaré el presente análisis al estudio de lo dicho expresamente por EPM en la solicitud de conciliación prejudicial, en la cual se explicó que existía un plazo perentorio para actuar derivado de las reglas contenidas en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sin que se hubiera involucrado en el análisis concepto alguno relacionado con otros tópicos como los relacionados con la prescripción del contrato de seguros.

 

Para dar mayor claridad a este artículo, que probablemente será leído por personas ajenas al mundo del derecho, es oportuno precisar que en las controversias con el Estado la posibilidad de acudir ante los jueces está limitada por el paso del tiempo dado que la ley establece plazos perentorios para hacerlo, vencidos los cuales el juez debe declarar la caducidad de la acción y abstenere de decidir sobre el asunto puesto a su consideración.

 

En la solicitud de conciliación prejudicial presentada por EPM dice que la entidad contaba con un plazo de dos años contados “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” (literal j del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conocido como el CPACA) y, consecuente con lo anterior, se partió del supuesto de que la entidad tenía el inaplazable deber jurídico de demandar a sus contratista (diseñadores, interventores y constructores) por el supuesto incumplimiento de los respectivos contratos, dado que el colpaso de la GAD (túnel de desviación) había ocurrido el 28 de abril de 2018 y, por tanto, contaba con un plazo perenterio de caducidad de dos (2) años para formular sus pretensiones el cual hubiera vencido el 29 de abril de 2020, pero que se extendió hasta el pasado 14 de agosto gracias a las supensiones de plazos que se decretaron en razón de los decretos de emergencia expedidos en virtud de la pandemia del COVID-19.

 

Dado el inusitado interés que ha tenido EPM y la Alcaldía de Medellín en justificar el afán por presentar la demanda sin informar previamente a su Junta Directiva y en razón a que esta es una de las sustentaciones que más han sido repetidas en las redes sociales y medios de comunicación, considero oportuno ofrecer una explicación jurídica sobre la materia para demostrar que la argumentación expuesta carece de un fundamento serio.

 

Para mayor ilustración de quienes lean este artículos es importante precisar que los contratos de larga duración o de tracto sucesivo como lo son los de diseño, construcción e interventoría, siempre prevén la necesidad de ser liquidados. Nuevamente para los lectores ajenos al mundo del derecho, vale la pena aclarar que la liquidación es un balance final que se hace con posterioridad a la finalización del contrato a través de la cual las partes tratan de solucionar las diferencias que hubieran surgido durante la ejecución del contrato, pudiendo llegar  a los acuerdos y transacciones que sean pertinentes, verificar el estado de las cuentas pendientes y, si logran un acuerdo, se declaran mutuamente a paz y salvo o dejan sus constancias sobre los puntos de desacuerdo.

 

Es claro entonces que todos los contratos que dieron lugar a la solicitud de conciliación por supuestos incumplimientos de sus contratistas, requieren ser liquidados una vez ellos hayan terminado.

 

Habiendo hecho claridad sobre lo anterior, es pertinente leer de manera integral el literal j del artículo 164 del CPACA, dado que EPM se limitó a transcribir el enunciado inicial omitiendo copiar la totalidad de la norma:

 

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.  (hasta aquí la cita de EPM en la solicitud de conciliación)

  

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. 

  

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así

  

i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; 

  

ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; 

  

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta

  

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe

  

v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;  (las negrillas y subrayas no se encuentran en el original de la norma citada).

 

Al parecer, EPM realizó una lectura incompleta de la norma y no se percató que renglones más abajo la norma establecía una regla especial para los contratos que requieren liquidación, caso en el cual la caducidad se cuenta a partir del momento en que se suscriba el acta de liquidación bilateral o unilateral, según fuere el caso. Dicho en otras palabras, cualquiera de las partes tiene vigente la posibilidad de presentar una demanda hasta los dos años siguientes al momento de su liquidación.

 

La razón por la cual la caducidad del contrato se cuenta a partir del momento de la liquidación en los contratos de larga duración, como ocurre con los contratos de obra pública o de interventoría, radica en que sólo en ese momento se conoce el estado final del contrato y es cuando se sabe si las partes finalmente pudieron llegar o no a acuerdos sobre las diferencias que surgieron durante la ejecución del mismo o si tienen que acudir a la justicia para que dirima la controversia existente.

 

Esto lo explicó claramente el Consejo de Estado en un auto de unificación del 1 de agosto de 2019, radicado No. 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009), en el cual se expresó lo siguiente:

 

Bajo esa óptica, no puede perderse de vista que ese acuerdo que se traduce en el balance final del contrato significa la culminación del vínculo contractual, expresa el estado financiero, así como el grado de satisfacción de las obligaciones emanadas del negocio jurídico, y contiene los acuerdos, conciliaciones y transacciones que finiquitan las posibles divergencias presentadas al momento de culminar la relación contractual, al punto de servir de título ejecutivo de las obligaciones allí plasmadas. De esta manera, solo hasta el momento en que se suscribe o produce la liquidación, las partes saben cuál es el resultado final de la ejecución del contrato y podrán determinar la necesidad o no de demandar. (la negrilla y subraya no son del original)

 

Esta ha sido la posición tradicional del Consejo de Estado desde hace muchos años tal como se explica en la misma sentencia antes citada:

 

El Decreto 01 de 1984, con el que se adoptó el Código Contencioso Administrativo, prescribió, en el inciso primero de su artículo 136, lo siguiente:

 

“Las [acciones] relativas a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.

 

Desde entonces, el asunto se resolvió bajo esta preceptiva, que mantuvo su contenido esencial en la reforma que al Código Contencioso Administrativo hizo con el Decreto 2304 de 1989, y dijo, así, la jurisprudencia que el término de caducidad de la acción contractual comenzaba a correr “…a partir de la expedición de un acto administrativo contractual (declaratoria de caducidad o terminación unilateral, modificación, imposición de multas, etc., etc.) o de la ocurrencia de un hecho causal del litigio (incumplimiento del convenio, variación imprevista del equilibrio contractual, razones de orden público)…”

 

Sin embargo, con el tiempo, advirtió la jurisdicción que la relación contractual, en especial la de tracto sucesivo, podía dar lugar a múltiples y sucesivas controversias, que vistas desde la perspectiva literal del artículo 136 del C.C.A., suponían para el contratista inconforme la carga irrazonable del conteo sucesivo del término de caducidad, una a una, en la medida en que los conflictos se suscitaran, sin consideración a la unidad de la relación contractual .

 

Por esa razón, y en consideración a la drasticidad de los efectos de la caducidad de la acción, la jurisdicción estimó necesaria la fijación de un hito inicial para el conteo del término de caducidad que respondiera en mejor forma a una concepción integral de la relación contractual. De este modo tomó como referente, para esos efectos, el momento de la terminación del contrato, si este no requería de liquidación, y el de acaecimiento de esta última en caso contrario. (la negrilla y subraya no son del original)

 

La jurisprudencia el Consejo de Estado siempre ha sido coherente desde entonces y ha tenido claro cual es la razón por la cual la caducidad en los contratos que requieren liquidación comienza a correr solamente después de que ella se realice. Para ratificar lo anterior, basta mencionar una reciente providencia fechada el 5 de mayo de 2020, radicada con el No. 68001-23-31-000-2007-00058-01(42345), en la cual actuó como demandante ECOPETROL y como demandado TRANSFLUCOL LTDA, en la cual claramente se expresó lo siguiente:

 

De otro lado, se verifica que la demanda fue promovida en tiempo. El contrato requería liquidación en tanto era de tracto sucesivo, en tanto imponía el transporte fluvial de combustibles por el término de 12 meses, cambio de una remuneración mensual…

 

Así las cosas, para establecer la oportunidad de la acción se debe acudir a la regla prevista en el artículo 136, numeral 10, literal c, del Código Contencioso Administrativo, ya que el contrato fue liquidado en forma bilateral por las partes (fl. 59, c. 1). Así las cosas, la oportunidad para accionar debe contarse desde el momento en que el contrato fue liquidado, lo que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2005, mientras que la demanda fue promovida el 13 de diciembre de 2006 (fl. 289, c. 1), esto es, dentro de los dos años siguientes.

 

El artículo 136, numeral 10, literal c, del C.C.A. es equivalente al literal j, numeral iii) del artículo 164 del CPACA que ilumina la presente discusión.

 

Contrario a lo anterior, resulta que en la solicitud de conciliación se afirmó, como si fuera una verdad única y una posición jurisprudencial definida por el Consejo de Estado, que la caducidad comenzaba a contarse a partir del hecho que dio lugar a la controversia y para ello se afirmó que “el término comienza a contabilizarse desde el momento en que se conocieron los hechos (relacionados con un incumplimiento del contrato que impedía su ejecución), independientemente de que aún no se hubiese liquidado. Esa es la postura reciente que el Consejo de Estado ha adoptado…”, citando como soporte dos providencias del Consejo de Estado en las cuales, supuestamente, se fija el criterio antes mencionado como una nueva posición jurisprudencial.

 

Lo primero que resulta claro es que EPM hizo una cita parcial e incompleta del literal j del artículo 164 del CPACA, dado que no transcribió la parte que regula la caducidad en los contratos que requiere liquidación, pero por otro lado, resulta que las providencias citadas, se refieren a situaciones muy particulares en las cuales no operaba la regla relacionada con la caducidad de contratos que requieren liquidación y por tanto se aplicaba la regla general según la cual ella corre desde el momento en el cual ocurrió el hecho respectivo, tal como podemos verlo a continuación:

 

1. La providencia proferida en el proceso radicado con el No.  61.364 gira alrededor del colapso de una obra que fue diseñada por un contratista cuyo contrato ya había terminado y había sido liquidado y, por tanto,  tiene que ver con una responsabilidad post contractual. La entidad contratante demandó entonces al contratista para hacer valer la calidad de los diseños pero lo hizo luego de los dos años de haber conocido el colapso de la obra. En este caso, dado que se trataba de una reclamación surgida por una obligación post contractual (calidad de los diseños), no podía aplicarse la regla de la caducidad contada desde la liquidación puesto que el hecho ocurrió con posterioridad a ella, motivo por el cual se afirmó, con clara lógica jurídica, que el plazo debía contarse desde el momento en el cual se conoció el hecho y no desde la liquidación.

 

2. Por otro lado, la sentencia 63.516 se refiere a un contrato de concesión que se celebró pero que no pudo ser ejecutado por razones imputables a la entidad estatal. El contratista demandó buscando la indemnización de los perjuicios por la frustración de un contrato que nunca se ejecutó y por tanto nunca se liquidó, motivo por el cual no podía aplicarse la regla propia de los contratos que requieren liquidación. En este caso el Consejo de Estado también afirmó que la caducidad se contaba desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al incumplimiento y explicó que "sería un absurdo considerar que dicho cómputo iniciaba una vez se liquidara dicho negocio jurídico, máxime cuando la demanda versaba sobre la imposibilidad de ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que el contrato de concesión no hubiese sido liquidado no significa la inoperancia del conteo de la caducidad en el caso concreto, principalmente porque la actora tenía  claro conocimiento de cuándo acaecieron los motivos que impidieron la ejecución...".

 

Como puede observarse, no es que el Consejo de Estado “recientemente” haya fijado un nuevo criterio que va en contra de la regla general o de su jurisprudencia tradicional, sino que se escogieron dos providencias en las que se hacía referencia a situaciones muy particulares en las cuales la caducidad sí tenía que contarse a partir de la ocurrencia del hecho pues no resultaba aplicable la regla propia de los contratos que requieren liquidación, para tratar,  de esta manera, de mostrar que la presentación de la demanda no daba espera.

 

Es apenas obvio que cualquiera de las partes de un contrato tienen el derecho de acudir a la administración de justicia o convocar a su contraparte a una conciliación en cualquier momento, ya sea durante la vigencia del contrato, durante la etapa de liquidación o con posterioridad a ella y hasta el vencimiento del plazo de caducidad, motivo por el cual no pretendo cuestionar el simple hecho de la presentación de la convocatoria ante la Procuraduría General de la Nación.

 

Lo que no resulta comprensible es la razón por la cual se utilizan argumentos claramente contrarios a la ley y a la jurisprudencia vigente, haciendo citas parciales de la normatividad aplicable y tergiversando citas jurisprudenciales, con el simple propósito de justificar un afán inexistente.

 

Ojalá que los periodistas, comentaristas de opinión y usuarios de las redes sociales se tomaran el trabajo de entender el tema relacionado con la caducidad de la acción contractual, para entender que realmente no existía una razón jurídica de peso para el supuesto afán que se ha esgrimido en presentar esta demanda, saltándose la regla del gobierno corporativo y so pretexto de que, para hacer lo correcto, no se requiere permiso.