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viernes, marzo 01, 2019

HIDROITUANGO: ¿No será que el pecado original es el desconocimiento del derecho administrativo por parte de la Fiscalía?


La Fiscalía acaba de anunciar que imputará  cargos a varias personas por el supuesto delito de celebración indebida de contratos derivado de la celebración del contrato de obra entre la sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO E.S.P. para la construcción del proyecto hidroeléctrico HIDROITUANGO, contrato que posteriormente fue cedido a EPM E.S.P. Esta noticia se publicó en el portal de la Fiscalía con un título que demuestra el afán noticioso y propagandístico de la investigación: “Hidroituango: el pecado original” (https://www.fiscalia.gov.co/colombia/fiscal-general-de-la-nacion/hidroituango-el-pecado-original/), queriendo denotar con ello que finalmente fue descubierto el origen de todos los males. La prensa también ha resaltado el énfasis hecho por el fiscal en el hecho de que la adjudicación se hizo “por una consideración de carácter regional”.

En la rueda de prensa convocada para tales efectos, el Fiscal General expresó que el contrato fue entregado “a dedo” y cuestionó que se hubiera violado el principio de libre competencia y que con ello se violaron tratados internacionales.

Al analizar estas afirmaciones desde el punto de vista académico, me asaltan grandes preocupaciones por la forma como la Fiscalía está abordando su línea de investigación pues parece estar dejando de lado elementales normas jurídicas propias del derecho administrativo, que es el área del derecho desde la cual debe abordarse la hipótesis delictiva de la celebración indebida de contratos.

En efecto, el artículo 410 del Código Penal dice que incurre en el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales  “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales”, generando entonces un tipo penal de los que se conocen como en blanco o de remisión, dado que la misma norma no describe cual es la conducta punible sino que es necesario acudir a otras normas o a otros ordenamientos para poder completar su contenido. En este caso, será el derecho administrativo el que determinará cuáles son los requisitos legales esenciales necesarios para la celebración de un contrato.

Vemos entonces que el Fiscal está afirmando que se cometió un delito de celebración indebida de contratos (que más técnicamente sería de celebración sin el cumplimiento de requisitos legales), por el hecho de que dos entidades públicas decidieron celebrar de manera directa un contrato de obra pública dejando de lado el camino de la licitación pública, lo que me motiva a hacer una breve explicación sobre la regulación de los contratos interadministrativos en la legislación colombiana.

Al respecto es importante recordar que la contratación de las entidades públicas en Colombia están sometidas a dos regímenes diferentes: por un lado están las entidades que se encuentran sometidas al Estatuto General de la Contratación y por otro lado las entidades excluidas por el legislador de dicho régimen. La normatividad que rige el primer grupo es la ley 80 de 1993 y un conjunto de normas que la complementan, como la ley 1150 de 2007 o la ley 1508, entre otras, normatividad esta que establece rígidos procedimientos a los cuales deben someterse las entidades públicas sometidas a ella y sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho privado cuando no exista norma especial en contrario. El grupo de entidades excluidas de la ley 80 de 1993, al contrario, están sometidas preponderantemente al régimen del derecho privado de manera similar a como lo hacen los particulares, aunque deben respetar los principios generales de la función pública. Al respecto es importante precisar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la remisión a los principios no puede ser tomado como elemento estructurador de este tipo penal ("... la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales". Sentencia SP7322-2017 del 24 de mayo de 2017).

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como lo son HIDROITUANGO S.A. E.S.P. o EPM E.S.P., forman parte del grupo que fueron excluidas de la ley 80 de 1993 y por tanto están regidas por un régimen preponderantemente sometido al derecho privado de tal manera que su contratación la pueden desarrollar de manera similar a como la hacen los particulares. Una de las razones por las cuales el legislador sometió estas entidades al derecho privado radicó precisamente en que, a partir de  lo previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado por la ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos domiciliarios dejó de ser una actividad prestada fundamentalmente por el Estado y se admitió que los particulares participaran en este mercado abriéndolo entonces a la libre competencia; en este orden de ideas, se consideró que si las entidades públicas prestadoras de servicios públicos iban a competir con los particulares, deberían hacerlo sometidas a las mismas reglas de ellos pues de lo contrario las empresas de naturaleza pública tendrían una situación de desventaja. Es por esto que el artículo 31 de la citada ley (modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001), dispuso que "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.

Fue así como las entidades oficiales prestadoras de servicios públicos quedaron habilitadas para expedir sus propios reglamentos de contratación sometidos preponderantemente al derecho privado y es a estas reglas, y no a las de la ley 80 de 1993, a las cuales tienen que someterse.

Ahora, si hay algo que ha sido común a la contratación de las entidades públicas regida por la ley 80 de 1993 o a la contratación regida por el derecho privado, es que siempre se definen los casos en los cuales los contratos pueden celebrarse de manera directa (es decir, sin procesos previos de convocatoria para recibir varias ofertas), siendo también común a ambos regímenes que la contratación interadministrativa pueda celebrase de manera directa. Esta posibilidad sólo ha sido limitada en ciertos casos en los cuales se ha evidenciado abusos en la aplicación de estas excepciones,  como ha ocurrido con las asociaciones de municipios, algunas sociedades de economía mixta o las universidades públicas, pero en general es una práctica aceptada por el legislador, tal como lo dispone el literal c del numeral 4 del artículo 2  de la ley 1150 de 2007 (modificado por el artículo 92 de la ley 1474 de 2011) cuando expresa que la modalidad de la contratación directa procederá frente a los “Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”.

Obsérvese entonces que si la regulación que es más estricta (la del Estatuto General de la Contratación) admite la contratación directa para contratos interadministrativos como éste, con mayor razón será un procedimiento legítimo en la contratación de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, más aun cuando el mismo legislador quiso que ellas pudieran competir en igualdad de condiciones con las empresas particulares prestadoras de estos mismos servicios.

En resumen, desde la perspectiva del derecho administrativo, la  celebración de un contrato interadministrativo para la ejecución de una obra pública es una práctica comúnmente aceptada y utilizada de manera cotidiana en la actividad administrativa, motivo por el cual resulta exótico el cuestionamiento que ahora está realizando la fiscalía, lo que me lleva a preguntarme si el pecado original está en la forma como se hizo la selección de EPM como ejecutor del proyecto o en la forma como que la Fiscalía está enfocando esta investigación.