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domingo, noviembre 02, 2008

Sobre la distribución de riesgos en la contratación estatal

Una gran preocupación se está generándo entre los contratistas por la forma como las entidades estatales están elaborando sus proyectos de distribución de riesgos, pues por este mecanismo que fue creado por la ley 1150 de 2007, las entidades están trasladándoles riesgos que tradicionalmente se han considerado como propios de la entidad estatal (como dueña de la obra) por escaparse del ámbito del "aleas normal" del contrato o "riesgo empresarial".

El artículo 4 de la ley 1150 de 2007 estableció que "los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación".
La norma es absolutamente clara al establecer que los riesgos que deben estimarse, tipificarse y asignarse son sólamente los previsibles, para lo cual hay que entender que el concepto de previsibilidad se refiere a los eventos que razonablemente pueden esperarse que ocurran en condiciones normales. Pero las entidades parece que pasan por alto la lectura de este adjetivo que limita la distribución de riesgos únicamente a los previsibles y se han dado a la tarea de incluir en sus listas todo tipo de riesgos imaginables así las probilidades de ocurrencia en el sitio de las obras sean nulas. Es por esto que terminan cometiéndose absurdos como por ejemplo el cometido por el INVIAS en una matriz de riesgos en la cual se incluyeron los tsunamis en la lista de riesgos que podrían ocurrir durante la ejecución de una obra en el interior del país.
La finalidad de la norma es que el contratista pueda incluir dentro de su estructura de costos los riesgos previsibles que puedan afectar la ejecución de las obras, pero si por esta vía las entidades comienzan a trasladarle tanto los riesgos previsibles como los imprevisibles, los precios de las obras se volverían inalcanzables para las entidades estatales pues los contratistas tendrían que incluir los eventuales gastos que se generarían como consecuencia de la ocurrencia de todo tipo de eventos.
Si partimos del supuesto de que la ley estableció que los riesgos que deben ser objeto de regulación son únicamente los previsibles ¿cómo es posible que el INVIAS haya incluido dentro de la distribución de riesgos en el proyecto del Túnel de la Línea situaciones de fuerza mayor (mencionadas con este nombre de manera expresa) como desastres naturales, actos terroristas, guerra, hallazgos arqueológicos, de minas o de yacimientos?
Cualquier estudiante de derecho sabe que la esencia de la fuerza mayor radica precisamente en la imprevisibilidad e irresistibilidad del evento, así que por su misma naturaleza ellos nada tienen que estar haciendo en una matriz de distribución de riesgos "previsibles" y mucho menos pueden incluirse para asignarle algún grado de responsabilidad al contratista.
Realmente no le debió haberle resultado fácil explicar al abogado o al ingeniero que redactó el documento soporte al que se hace referencia en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 2474 de 2008 en el cual se debe soportar la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos, el por qué considera que un evento de fuerza mayor es un evento previsible.
La cuestión es que si lo que quiere la ley es que se haga una estimación anticipada sobre los riesgos previsibles, en las matrices de riesgos que están elaborando las entidades no deberían mencionarse situaciones imprevisibles como los tsunamis, los terremotos, las guerras, los cambios legislativas, los cambios regulatorios, etc., ni siquiera para asignar el riesgo a la entidad estatal pues la finalidad de la norma no es la de regular la distribución de cualquier tipo de riesgo sino sólo la distribución de los riesgos previsibles.

La evasión de la licitación a través del decreto 777 de 1992

El Dr. Alvaro Andrés Buitrago Cadavid me escribió hace poco para expresarme su inquietud sobre la celebración de contratos de obra bajo el esquema del artículo 355 de la Constitución Nacional que fue desarrollado por el decreto 777 de 1992.

Para quienes no conocieron en detalle la Constitución de 1886 es conveniente recordar que el artículo 355 surgió como una alternativa a la prohibicion de los nefastos auxilios parlamentarios, figura esta que permitía que los congresistas dispusieran con alto grado de libertad de importantes sumas de dinero que destinaban al apoyo de actividades de interés general y que normalmente se canalizaban a través de instituciones sin ánimo de lucro, muchas de las cuales pertenecían a ellos mismos (por interpuestas personas) o a sus grupos políticos, lo que traía como conscuencia que los auxilios terminaban enriqueciendo bolsillos particulares sin lograr la finalidad para la cual estaban instituidos.
En su reemplazo, la Constitución de 1991 creo una forma especial de contratación contenida en el artículo 355 destinada a apoyar actividades de interés general realizadas por los particulares a través de entidades sin ánimo de lucro. La reglamentación de estos contratos se le encomendó al Gobierno habiéndose expedido en el año de 1992 el famoso decreto 777 que fue reformado por el decreto 1403 de 1992 y por el 2459 de 1993.
Estos decretos crean una forma especial de contratación regida por el derecho privado en lo no regulado en ellos, lo que implica que la selección del contratista se hace de manera directa.
El artículo 2 del decreto 777 de 1992 estableció cuales contratos se encontraban excluidos de este régimen especial mencionando entre los excludios aquellos "que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes".
Para entender el concepto anterior hay que explicar qué se entiende por contratos que "impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública" y para ello es bueno recordar que los contratos ordinarios (los regidos por la ley 80 de 1993) se caracterizan por que el objeto del mismo implica la existencia de contraprestaciones mutuas pues por un lado el particular cumple con una obligación de dar o hacer a favor de la entidad mientras que la entidad le paga al contratista por la prestación realizada. En el contrato de obra es claro que el contratista está realizando una actividad (construir una obra) para entregarla a la entidad a cambio de una remuneración lo que quiere decir que el objeto del contrato implica una contraprestación a favor de la entidad consistente en la obra que se ejecuta a su favor.
La finalidad de la contratación regida por el artículo 355 de la Constitución Política y el decreto 777 de 1992 es apoyar las actividades propias de la entidad particular sin ánimo de lucro "con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público" que es precisamente el objeto que desarrollan las entidades sin ánimo de lucro.
Es claro entonces que a través de este instrumento jurídico las entidades sin ánimo de lucro no pueden prestar servicio alguno a las entidades públicas pues en este caso estarían invadiendo el espacio que le corresponde a los empresarios privados y es por eso que el numeral 1 del artículo 2 del decreto 777 de 1992 excluye los contratos que impliquen contraprestación a favor de la entidad termina delimitando los contratos excluidos como aquellos que podrían celebrarse con personas públicas o privadas con ánimo de lucro de acuerdo con las normas de contratación vigente.
El contrato de obra al igual que los demás contratos propios de la actividad estatal, son contratos que pueden ser ejecutados por entidades privadas o públicas con ánimo de lucro y por ese motivo el mecanismo que debe utilizarse para celebrarlos es el previsto en la ley 80 de 1993 concordada con la ley 1150 de 2007.
Para que no quedaran dudas, el decreto 1403 de 1992 adicionó el numeral 5 al artículo 2 del decreto 777 de 1992 excluyendo también "los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas Instrucciones que esta última les imparta" que es precisamente lo que ocurre en los contratos de obra en los cuales el contratista ejecuta el objeto del contrato de acuerdo con las instrucciones que imparte la entidad pública.
En resumen, el decreto 777 de 1992, no puede ser utilizado para celerar contratos de obra ni ningún otro tipo de contrato que pudiera ser ejecutado por empresas privadas con ánimo de lucro pues el objeto de todos ellos implica una contraprestación directa a favor de la entidad pública.