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domingo, febrero 01, 2009

La ingeniería antioqueña en la picota pública por culpa de las decisiones gubernamentales

Las fuertes declaraciones del Gobernador de Antioquia, Dr. Luis Alfredo Ramos, a través de las cuales cuestionó duramente la capacidad de la ingeniería antioqueña para ejecutar las grandes obras de infraestructura regional, tuvieron gran repercusión en todos los medios nacionales de comunicación generando hondas preocupaciones entre los integrantes del gremio de la construcción pues sienten que han sido tratados injustamente.

El Gobernador afirmó que en la ejecución de obras como la doble calzada de Las Palmas (vía que une Medellín con el oriente antioqueño) y en la conexión Valle de Aburrá – Río Cáuca, se presentó una gran improvisación e imputa la responsabilidad por las consecuencias de tal situación a los ejecutores de las obras pretendiendo además que sean ellos los que asuman con su patrimonio las consecuencias de la misma.

Estas afirmaciones han causado gran revuelo e inquietud entre los ingenieros pues a través de ellas se pretende trasladar a cargo de los contratistas los efectos negativos de los ahorros que las entidades estatales quieren realizar al momento de definir las características de los proyectos viales y que quedaron reflejados en los diseños correspondientes.

En los últimos años se han presentado frecuentes discusiones relacionadas con la responsabilidad que le cabe a los contratistas por los problemas que se presentan en las obras como consecuencia de su ejecución con base en diseños que fueron elaborados o aprobados por la entidad estatal, discusiones que casi siempre son animadas por la necesidad de encontrar un “chivo expiatorio” que sea sacrificado ante la opinión pública.

Como en dichas discusiones ha faltado rigor jurídico, quiero ofrecer algunos elementos que ayuden en este análisis.

Lo primero que debe destacarse es que la responsabilidad de la asignación del presupuesto para la ejecución de las obras públicas radica única y exclusivamente en la entidad estatal. De acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, “las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”. La determinación del monto de la inversión destinada a determinada obra, es fruto del análisis político realizado por la administración pública teniendo en cuenta los recursos con que cuenta la entidad y los proyectos del respectivo plan de desarrollo. Estoy seguro que muchas administraciones públicas quisieran construir vías públicas con las especificaciones de las carreteras norteamericanas y europeas, pero siendo conscientes de la escasez de sus recursos, tienen que resignarse a vías con especificaciones mucho menores para poder destinar recursos a los demás proyectos de su plan de desarrollo. Incluso en los contratos de concesión, las características de las obras a ejecutar se encuentran limitadas por el monto de las inversiones a realizar que deben ser aprobadas por la entidad concedente y jamás pueden ser decididas caprichosamente por el concesionario pues si fuera así, este podría jugar a su arbitrio con el monto de las inversiones a recuperar y el plazo de duración de la concesión.

El segundo aspecto que debe tenerse en consideración es que el contratista no puede decidir caprichosamente la ejecución de obras diferentes a las establecidas en el contato pues a él sólo se le pagarán las obras que efectivamente se le hayan ordenado. Sólo de manera excepcional (y normalmente previo el trámite de un dispendioso proceso judicial), se le reconocerán los perjuicios que sufra cuando se presentan circunstancias imprevistas e imprevisibles, sobrevivientes al momento del cierre de la licitación o de la celebración del contrato, que afecten gravemente el equilibrio económico del contrato. Así que si el contratista considera que la obra quedaría mejor si realizara determinadas actividades no previstas en el contrato, no podría de manera caprichosa tomar la decisión de ejecutarlas para luego pasar la cuenta de cobro a la entidad estatal, pues este pago sería ilegal por no haberse contado previamente con la respectiva disponibilidad presupuestal y por no haberse formalizado el contrato adicional en el cual se previera la ejecución de la obra. Esto por la sencilla razón de que el contrato estatal es un contrato solemne que necesariamente debe constar por escrito (artículo 39 de la ley 80 de 1993) y por tanto, si no hay contrato escrito previo que soporte la ejecución de determinada obra, no podrá exigirse a la entidad el reconocimiento de la misma. Esto encuentra sustento en el artículo 71 del decreto 111 de 1996 que prohibe asumir obligaciones sin contar previamente con la disponibilidad presupuestal correspondiente. Incluso el Consejo de Estado ha negado el reconocimiento de obras ejecutadas sin orden previa de la entidad argumentando que el contratista es un profesional que tiene que conocer que toda actividad que realice debe estar amparada por la respectiva apropiación presupuestal y el contrato adicional en el cual se haya pactado la ejecución de la misma.

Que el presupuesto asignado a determinada obra limita las características de la misma, lo que se refleja en el respectivo diseño, y que el contratista no puede ejecutar nada diferente a lo que se le ordena pues cualquier obra adicional requiere el respectivo soporte contractual y presupuestal, serían argumentos suficientes para reconocer que al contratista no se le puede exigir que a costas de su propio patrimonio ejecute obras diferentes a las previstas en los diseños entregados o aprobados por la entidad.


Pero para reforzar la anterior argumentación digamos con claridad que el contratista no tiene la opción, como se ha afirmado en algunas ocasiones, de abstenerse de ejecutar la obra cuando considere que la obra podría ser mejor si se ejecutara de una manera diferente o si se construyeran algunas obras adicionales, dado que la principal obligación del contratista es la ejecución de las obras en las condiciones pactadas. Incluso en casos en los cuales el contratista tiene dudas sobre el diseño mismo, resulta prácticamente imposible que adopte la decisión de no continuar ejecutando el contrato pues lo mas seguro es que se vea sometido a la aplicación de multas y a una declaratoria de caducidad que lo inhabilitaría para continuar contratando con el Estado, hasta que, a los 15 años, nuestra anquilosada jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie definitivamente sobre si la suspensión de las obras se encontraba justificada o no.

Para poner un ejemplo que tiene que ver con los cuestionamientos que ha realizado el Gobernador de Antioquia, podemos citar el debate, nada pacífico, relacionado con la forma como deben construirse los taludes en las zonas de montaña. Escuchando a los ingenieros encuentro que algunos opinan que “los taludes no deberían tocarse”, lo que significaría dejar de construir o ampliar carreteras en regiones montañosas como Antioquia. Otros consideran que para no tocar los taludes, las ampliaciones deberían realizarse hacia el lado opuesto del mismo, construyendo viaductos paralelos a ellos apoyados en la ladera, solución que es significativamente más costosa y que termina generando el mismo efecto práctico de no poder construirse la vía ante la insuficiencia de recursos, pero adicionalmente subsistiría el problema de las fallas que pudieran generarse por la inestabilidad de la ladera en que se apoyaría el viaducto. Para otros la solución es construir túneles o túneles falsos, que también resultan ser excesivamente onerosos. Otros argumentan que todos los taludes deben ser sometidos a tratamientos de estabilización a través de obras de protección como muros de contención, vigas, anclajes, etc., las cuales también encarecen significativamente el proyecto. Otros dicen que dadas las limitaciones económicas de nuestras entidades no puede desecharse el sistema tradicional de construcción de las carreteras, que ha sido el de construir los taludes con unas condiciones mínimas de seguridad para que el tiempo muestre cuales son los taludes que requieren intervenciones puntuales, y concluyen que sería innecesario realizar obras preventivas en la totalidad de los taludes pues la mayoría de ellos responderán positivamente.

En resumen, lo que he concluido oyendo hablar a los ingenieros es que en este tema no hay una verdad revelada ni una solución única y entiendo que aunque podría considerarse que lo ideal técnicamente es construir una carretera con las mejores especificaciones posibles, las entidades difícilmente asumirían el riesgo político y social de abstenerse de ejecutar obras en espera de tener los recursos suficientes para adoptar la mejor solución posible, pues eso se traduciría en que las obras muy probablemente no se ejecutarían.

En el fondo esta discusión entraña una decisión política que depende de la disponibilidad de los recursos de la entidad, del orden de prioridades de los diferentes proyectos que tiene que desarrollar (mantenimiento o construcción de la infraestructura, educación, salud, seguridad, etc.) y esa decisión política condicionará las características del proyecto a ejecutar y en consecuencia las especificaciones técnicas y el diseño de las obras.

El contratista se encuentra ubicado en el último eslabón de la cadena y como tal carece de facultad alguna para cambiar las decisiones que previamente fueron adoptadas pues su papel es el de simple ejecutor. Por tanto, su responsabilidad se reduce a ejecutar las obras de acuerdo con las reglas técnicas de su especialidad, pero no se le podrá exigir que responda por las consecuencias de las decisiones que fueron adoptadas previamente a su intervención.

Finalicemos diciendo que sería inaceptable que la estrategia de las entidades públicas consistiera en contratar obras a sabiendas de las limitaciones de los diseños adoptados, confiando en que posteriormente podrá obtener mejores especificaciones exigiéndole al contratista que ejecute las obras adicionales que los diseños no previeron, argumentando que el contratista tiene el deber de garantizar la estabilidad de la obra.

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