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domingo, marzo 15, 2009

¿Tiene aplicación la figura de la lesión enorme en la contratación estatal?

Hay un tema de la contratación estatal que ha sido analizado de manera ligera por la jurisprudencia y la doctrina y es el relacionado con la aplicación de la figura de la lesión enorme en los contratos estatales.

La respuesta rápida que se da sobre el tema es que la lesión enorme sí tiene aplicación en la contratación estatal y que por tanto, si se celebra una compraventa en la cual se presenten las condiciones previstas en el artículo 1947 del Código Civil, podrá ejercerse la acción de rescisión contemplada en el artículo 1946 del mismo Código. Recordemos el contenido del artículo 1947:

El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Dejar el análisis de la lesión enorme en este nivel es una ligereza puesto que implicaría que cuando no se den las circunstancias previstas en el Código Civil, no procederá acción alguna, tal como ocurre en el derecho privado.

Recordemos que de acuerdo con las reglas del derecho privado no existe lesión enorme en las compras que tengan por objeto bienes muebles ni tampoco en las compras de inmuebles en las cuales no se cumplan las condiciones antes mencionadas.

Si aplicaramos la misma teoría en las relaciones del Estado con los particulares, tendríamos que concluir que las adquisiciones que realicen las entidades públicas y que tengan por objeto bienes muebles o las negociaciones que tengan por objeto bienes inmuebles que no reunan las condiciones del artículo 1947 del Código Civil, serían inobjetables de la misma manera que lo serían las negociaciones realizadas por particulares.

Para entender la gravedad del asunto, formulemos algunas hipótesis:

1. En la práctica se presentan casos muy críticos de desequilibrio en contra de los particulares como consecuencia de los trámites de enajenación voluntaria realizados en desarrollo de la ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997, en los cuales no existe una negociación regida por los principios de la autonomía de la voluntado pues el precio no es libremente negociado sino que es definido por la entidad a través de las autoridades catastrales o de las lonjas contratadas por ellos, que como ocurre con cualquier actividad humana puede ser susceptible de errores. Estos negocios, con mucha frecuencia, generan desequilibrios que no son de tal entidad como para generar una lesión enorme, pero que en todo caso afectan gravemente el patrimonio del propietario.

2. En ocasiones es el Estado el que vende y si, por ejemplo, es propietario de un inmueble cuyo valor comercial es de $1.000’000.000 y lo vende por $550’000.000, perdiendo $450’000.000, no podría argumentarse la existencia de lesión enorme pues el precio que recibe no es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida, a pesar de que es evidente la ocurrencia de un detrimento patrimonial.

3. Si una entidad estatal adquiere un vehículo especial que tiene un valor comercial de $100’000.000 pagando un precio de $300’000.000, no podría cuestionar la negociación puesto que se trata de un negocio comercial sobre un bien mueble y en estos contratos no se aplica la teoría de la lesión enorme.

De ser cierta entonces la afirmación que de manera ligera se hace normalmente en el sentido de que la teoría de la lesión enorme se aplica también a la contratación estatal, habría que concluir que ella se aplica tanto en sus aspectos positivos (es decir, cuando es procedente su aplicación) como en sus aspectos negativos (es decir, cuando no tiene aplicación),

Si esto fuera cierto, habría que concluir que las acciones populares para la protección de la moralidad administrativa a través de la cual se puede cuestionar la celebración de contratos estatales en los que se ha incurrido en sobrecostos, sólo proceden en los casos en los que opere la lesión enorme según las normas del derecho privado.

Si esto fuera así, no tendría lógica el inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 de 1998 que dice lo siguiente:

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Pareciera ser entonces que para el legislador es posible que en caso de sobrecotos en la contratación estatal lo que puede perseguirse es lo pagado en exceso sin importar si ese pago en exceso se encuentra dentro de los límites de la lesión enorme regulada en el Código Civil.

¿Tiene justificación la anterior posición?

La respuesta tiene que ser afirmativa: la justificación de que en las acciones populares pueda perseguirse la recuperación de lo pagado en exceso, radica en que el precio en la contratación estatal se rige por principios especiales diferentes a los principios que rigen las relaciones entre los particulares.

Es de la esencia de los contratos estatales la aplicación de los principios de buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos estatales. La previsión del artículo 28 de la ley 80 de 1993 no es un simple consejo sino un mandato imperativo: en los contratos estatales debe haber equivalencia entre prestaciones y derechos.

Esta regla encuentra soporte en los principios de economía, transparencia, buena fe y, sobre todo, en el principio de moralidad que rige la función administrativa de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Nacional.

La presencia de sobrecostos en un contrato estatal puede ser incluso fuente de responsabilidad fiscal por un eventual detrimento patrimonial y sería exigible por la contraloría.

Hay entonces dos mecanismos aceptados actualmente a través de los cuales puede protegerse el patrimonio público: la acción popular o el proceso de responsabilidad fiscal.

Pero, ¿que pasa cuando el desequilibrio se presenta en contra del particular como ocurre en el ejemplo que pusimos anteriormente?

¿Si sera equitativo que se predique la afectación de la moralidad administrativa cuando se presenta un desequilibrio en contra del Estado y que no se predique dicha afectación cuando el afectado es el particular?

Recuérdese que una de las variantes del derecho a la igualdad es el principio de igualdad ante las cargas públicas: este principio resulta vulnerado cuando un particular transfiere un bien a favor del Estado sin que la entidad estatal le haya reconocido el precio justo.

Si el tema se estudia desde el punto de vista del derecho privado, la conclusión sería que el particular sólo tiene acción si se reunen las condiciones para configurar una lesión enorme, pero si el tema se analiza con base en los mismos parámetros que se utilizan para cuestionar la exitencia de sobrecostos en contra del Estado la respuesta tiene que ser diferente: ¿por que es malo que el Estado adquiera bienes o servicios con sobrecostos y es bueno que los particulares sufran un detrimento en su patrimonio, sobre todo en casos en los cuales no hubo libertad de negociación como en el caso que expusimos en el primer ejemplo antes citado?

Considero que la respuesta tiene que ser la misma para ambos casos: si el Estado tiene el derecho a pedir el reembolso de lo pagado en exceso cuando se presentaron sobrecostos, el particular también tendría el mismo derecho a reclamar lo dejado de recibir, sobre todo en casos en los cuales no existe libertad de negociación como ocurre en situaciones en las cuales el precio es fijado por un tercero como ocurre en la negociación de inmuebles por el trámite de la enajenación voluntaria. Tal vez sea imposible aplicar esta teoría en casos en los cuales la oferta fue presentada libremente por el contratista como ocurre en los casos de las licitaciones públicas.

En mi opinión la vía para obtener tal revisión debe ser la misma para ambos casos sin que se le pueda reconocer al Estado facultades para hacer una revisión unilateral de los precios que lo perjudiquen ni siquiera a través del acto de liquidación como lo insinúa la Contraloría General de la República en algún concepto, debiendo acudirse entonces a la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo de acuerdo con el cual puede acudirse a este mecanismo para que se ordene la revisión del contrato y para que “se hagan otras declaraciones y condenas”.


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