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domingo, febrero 27, 2011

La responsabilidad del Estado por la calidad de la información suministrada en las licitaciones públicas

En los últimos tiempos las entidades estatales han venido diseñando estrategias para evadir su responsabilidad frente a las deficiencias en la calidad de la información que entregan a los proponentes en el trámite de sus licitaciones públicas. A pesar de que la legislación colombiana ha sido clara al establecer el deber que tienen las entidades estatales de realizar estudios completos y previos a la apertura de una licitación pública, la regla general es que se siguen abriendo licitaciones con información y diseños insuficientes, incompletos o desactualizados.

Como los funcionarios públicos y sus asesores son concientes de la deficiencia de la información suministrada y de la grave responsabilidad que implica adelantar licitaciones en estas condiciones, han acudido a la estrategia de afirmar en los pliegos de condiciones que la información se entrega a título “meramente informativo” y que es deber del contratista obtener la información completa sobre las condiciones reales de ejecución de las obras, creyendo que con ello podrán evadir su responsabilidad. Tratando de mejorar su posición ante discusiones futuras, agregan además que la interpretación que los proponentes hagan de la información suministrada es de su exclusiva responsabilidad.

Con esta estrategia las entidades pretenden generar un mecanismo de exclusión de responsabilidad frente a las deficiencias cometidas por ellas en la etapa precontractual. Esto a pesar de que durante dicha etapa, por mandato legal, debieron “elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos” (numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993) y que de acuerdo con el numeral 3 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 tanto las entidades como los servidores públicos, deben responder “cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Obviamente lo que quiere el legislador es que los estudios, planos y evaluaciones se elaboren de manera adecuada, no que ellos sean elaborados de cualquier manera, así se encuentren plagados de errores, imprecisiones o inconsistencias, simplemente para cumplir con el deber formal de contar con ellos previamente a la apertura de la licitación aun cuando resulten inútiles para los efectos para los cuales fueron elaborados.

A esto se le suma otra estrategia que se convirtió en moda en los últimos años: esta estrategia consiste en que la entidad anexa unos diseños a los pliegos de condiciones y establece la condición de que el adjudicatario antes de comenzar las obras debe estudiarlos y si los considera adecuados deberá apropiarse de ellos como si fueran propios pero si los considera inadecuados, deberá elaborar los ajustes pertinentes. La trampa consiste en que la entidad propone unos diseños a sabiendas de que no se ajustan a la normatividad vigente en cuanto a anchos de vía, bermas, radios de curvas, existencia de rectas para adelantamiento, etc., o que son incompletos o inadecuados y ponen de esta manera al contratista entre la espada y la pared: si los acepta, la obra seguramente quedará mal construida generándose la consecuente responsabilidad para el constructor; si al contrario, opta por revisarlos, tendrá que asumir el costo de la elaboración de unos nuevos diseños cuando lo presupuestado fue una simple revisión y unos meros ajustes, y como si esto fuera poco, la entidad le exigirá que los nuevos diseños que proponga el contratista no deberán afectar los costos ni el plazo y que si requiere nuevos trámites de licencias estos deberán correr por su cuenta.

Para confirmar que todo lo anterior forma parte de una estrategia intencionalmente elaborada para evadir la responsabilidad, se suma el otro argumento que han diseñado las entidades para tratar de excusar su responsabilidad por errores en la información o por datos contradictorios incluidos en los estudios previos o en los diseños, consistente en que cuando el contratista comienza a ejecutar el contrato y detecta algún error en la información suministrada que incide negativamente en la ejecución del contrato y solicita la revisión de las condiciones contractuales, la entidad responde que es el contratista quien debe correr con las consecuencias de esa falencia pues tuvo la obligación de revisar la información solicitada y la oportunidad de pedir aclaraciones antes de presentar su propuesta y como no pidió tal aclaración, es porque aceptó que podía ejecutar el contrato en las condiciones propuestas así el error en la información suministrada por la entidad fuera real. Este argumento es ingenuo pues mal puede pretenderse que de esta manera se deroga el principio de interpretación previsto en el Código Civil de acuerdo con el cual la interpretación del contrato debe hacerse en contra de quien lo redactó, que en este caso es la entidad estatal, mas aun si partimos del supuesto de que los contratos estatales son de adhesión, característica que no se desvirtúa por el hecho de que la ley permita que los proponentes presenten observaciones o solicitudes de aclaraciones previamente a la entrega de las propuestas.

Estas estrategias no pueden aceptarse pues son claramente violatorias del deber impuesto a las entidades estatales de entregar información adecuada y completa pues son ellas, y no sus proponentes, quienes tienen el deber jurídico de planear adecuadamente el contrato.

Podría argumentarse que el contratista tiene el deber jurídico de informarse adecuadamente de las condiciones de la obra para poder presentar su propuesta y que si no lo hizo debe asumir las consecuencias de su negligencia. Esto es parcialmente cierto si se estuviera hablando de información general que puede ser fácilmente verificable por cualquier profesional de la rspectiva especialidad (cuestiones relacionadas con los costos de los materiales y la mano de obra, distancias de los acarreos, dificultades de acceso, etc.) pero no puede exigirse una verificación a nivel de detalle pues nadie puede desconocer que durante la etapa de la licitación el proponente tiene claras limitaciones de tiempo y de recursos para constatar todos los pormenores de la información y de los diseños presentados por la entidad. Simplemente para poner un ejemplo, ¿a quien se le ocurriría pensar que los proponentes tienen el deber de realizar estudios de suelo en la zona de la obra para verificar si la información geológica entregada por la entidad es cierta? Obviamente el proponente, para elaborar su oferta, tiene que partir de la información geológica que al respecto le entregó la entidad confiando en que ella fue obtenida diligentemente.

Y esto es así porque es de la naturaleza de los contratos estatales que en la etapa precontractual se presenta una clara asimetría en la información, pues quien tuvo la oportunidad real de conocer todos los detalles de las condiciones en las cuales se ejecutaría el contrato y quien tuvo toda la posibilidad de realizar estudios detallados y diseños completos fue únicamente la entidad, quien para tal efecto contó con plazos ilimitados, pues mientras sus estudios no estuvieran completos no estaba obligada a abrir la respectiva licitación; como lo dice la ley, ella sólo debe abrirse cuando cuente con los estudios y los diseños repectivos. El contratista en cambio, tiene plazos limitados, perentorios y generalmente breves, para presentar su propuesta, lo que significa que debe partir del supuesto de que la información que le están entregando para la elaboración de la misma es una información cierta y completa.

Creer en la veracidad de esta información no es ni mas ni menos que el desarrollo del principio de confianza legítima: el proponente tiene razones para confiar en que la entidad cumplió con el deber jurídico de planeación que está consagrado de manera expresa en la ley y no tiene porque dudar que los documentos que forman parte de los pliegos de condiciones (estudios y diseños entre ellos) no son claros y completos pues si la entidad los hubiera entregado con estas falencias estaría trasgrediendo claros mandatos legales.

Que la información debe ser clara, completa y adecuada es también un requisito necesario para poder adelantar un adecuado proceso de selección objetiva pues si fuera válido el condicionamiento que incluyen las entidades en el sentido de que la información entregada es a título “meramente informativo”, ocurriría que ningún proponente podría confiar en la veracidad de la información entregada y por tanto cada uno elaboraría su propuesta partiendo de supuestos diferentes, lo que traería como consecuencia que las propuestas no serían comparables. Es por ello que el numeral 3 del artículo 25 es tajante al disponer que la entidad y los servidores responden “cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos (refiriéndose a los proponentes). Es obvio que el legislador desea que la información suministrada sea tan completa y tan clara que todos los proponentes puedan interpretarla de manera similar sin acudir a criterios subjetivos.

Resulta entonces vano el intento de las entidades estatales de evadir la responsabilidad que les corresponde por entregar información equivocada, incompleta o desactualizada o por contar con estudios inadecuados, utilizando estrategias como afirmar que la información se entrega a título “meramente informativo” o que el contratista tiene que asumir las consecuencias de los errores que afecten la información y los diseños entregados por la entidad por no haber pedido aclaraciones en la etapa precontractual, o de trasladarle al contratista la carga de elaborar nuevos diseños y asumir las costos derivados de los mismos bajo el supuesto del compromiso asumido de revisarlos y ajustarlos antes de comenzar la ejecución de las obras.

Frente a estas estrategias siempre podrán esgrimirse argumentos de defensa como: a) la imposibilidad de excusar el dolo futuro; b) la ilegalidad de las cláusulas que exoneran de manera anticipada la responsabilidad de la entidad por contrariar normas de orden público establecidas en el Estatuto General de la Contratación relacionadas con la responsabilidad de las entidades estatales por los errores en que hubiera incurrido en la etapa de planeación; c) la existencia de un “dolo omisivo” por parte de la entidad estatal que podría viciar el consentimiento frente a las cláusulas exonerativas de responsabilidad; y d) la necesidad de respetar el principio de conmutatividad que tiene el carácter de principio rector de la contratación estatal.

4 comentarios:

  1. Muy buen articulo, gracias!

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  2. El estatuto anticorrupción ley 1474 de 2011 art 87 prohibe a las entidades públicas abrir licitaciones públicas sin estudios y diseños. Pero estamos en Colombia donde el mismo estado y los organismos de control no respetan ni hacen cumplir la ley, nunca investigan ni mucho menos castigan a los corruptos de alcaldes y gobernadores que todos los días y especialmente ne el mes de diciembre adjudican licitaciones amarradas sin estudios ni diseños de obra.

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  3. El estatuto anticorrupción ley 1474 de 2011 art 87 prohibe a las entidades públicas abrir licitaciones públicas sin estudios y diseños. Pero estamos en Colombia donde el mismo estado y los organismos de control no respetan ni hacen cumplir la ley, nunca investigan ni mucho menos castigan a los corruptos de alcaldes y gobernadores que todos los días y especialmente ne el mes de diciembre adjudican licitaciones amarradas sin estudios ni diseños de obra.

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  4. Anónimo8:40 a.m.

    Necesito saber en que parte de la contratación en Colombia dice que no es obligación abrir los sobres a la hora del cierre de una licitación de minima cuantia, ya que ocurrio un caso de corrupción en una alcaldía al no abrir el dia del cierre sino tres días después y no nos informaron a los proponentes,y estando el dia del cierre solo nos pasaron un comunicado sin fundamentos que las entidades publicas no están obligadas para abrir sobres el dia del cierre. Quisieramos nos asesoraran por favor este tema Gracias

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