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domingo, junio 17, 2012

SOBRE LA CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACION EN EL DECRETO 734 DE 2012


Una gran inquietud ha generado la disposición contenida en el decreto 734 de 2012 a través de la cual se define la capacidad residual de contratación en función del indicador financiero “capital de trabajo”. Según lo dispone el numeral 1 del artículo 6.1.1.2, la capacidad residual para la contratación de cualquier obra “Es el indicador que resulta de restarle al indicador financiero de capital de trabajo, la sumatoria de todos los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista en la actividad de construcción al momento de participar en un determinado proceso de selección con el fin de señalar su nivel de saturación y que se acreditará ante la entidad de acuerdo a los parámetros señalados en el presente decreto y en los respectivos pliegos de condiciones”.

Los ejercicios que han hecho los analistas del tema demuestran que prácticamente ninguna sociedad contratista, que se encuentre operando en condiciones normales, cuenta con una capacidad residual positiva luego de hacer el cálculo previsto en la norma.

Pareciera ser que el defecto de la fórmula prevista en el decreto tiene su origen en intentar comparar dos cosas que no son comparables. En efecto, el capital de trabajo de una empresa hace referencia a los recursos que requiere la empresa para poder cumplir con sus obligaciones a corto plazo (ver http://www.gerencie.com/capital-de-trabajo.html y http://es.wikipedia.org/wiki/Capital_de_trabajo ), mientras que
el valor de los contratos que tenga en ejecución el proponente no refleja solamente los compromisos a corto plazo si no también los asumidos por él a mediano y largo plazo pues en muchas ocasiones los contratistas asumen compromisos a mediano y largo plazo; es más, si se acepta la posición expuesta por algunos en el sentido de que también debe restarse el valor de los contratos de concesión, resultaría que difícilmente las grandes empresas de construcción de Colombia podrían obtener una capacidad residual positiva.

Algunos han pretendido justificar el decreto diciendo que es desarrollo de lo previsto en el artículo ley 019 de 2012 (estatuto anti trámites), pero realmente el parágrafo de su artículo 221 lo único que dispone es que “para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones”. Agrega que “para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta” y encarga al gobierno de reglamentar la materia.

Obsérvese entonces que allí no se dispone cual es la fórmula para calcular la capacidad residual.

Ante la contundencia de que la mayoría de las empresas constructoras con actividades permanentes arrojarán una capacidad residual negativa, otros han sugerido que en los pliegos de condiciones se establezca la posibilidad de autorizar una capacidad residual negativa, lo cual resulta contrario con la razón de ser de este indicativo, pues si lo que se pretende con este indicador es determinar el nivel de saturación del contratista, es apenas obvio que cualquier valor por debajo de 0 significa que su nivel de saturación está copado.

Es evidente que el problema no puede ser solucionado por vía de los pliegos de condiciones pues en ellos no puede establecerse ninguna regulación contraria a lo dispuesto en el decreto reglamentario.

Tampoco sería viable que la Agencia Nacional de Infraestructura intentara enderezar este entuerto por vía de un concepto, circular o cualquier otro mecanismo de interpretación de un decreto reglamentario.

Mucho menos puede pretenderse buscar una solución por vía de una acción de nulidad ante el Consejo de Estado puesto que una demanda de nulidad no puede fundamentarse en problemas de inconveniencia de una norma ni mucho menos en sus incoherencias.

Partiendo lógicamente de la presunción de buena fe, debemos suponer que la regulación contenida en el decreto 734 de 2012 constituye un error involuntario y que ningún interés subjetivo inspiró a sus redactores con el fin de excluir a ciertos contratistas y beneficiar a otros.

Sabemos que el tema está siendo debatido intensamente en los altos niveles, pero esperamos que por vía de una reforma del decreto reglamentario se tome una decisión pronta, pues estamos ante el desolador panorama de licitaciones que tendrán que declararse desiertas por falta de proponentes habilitados o de licitaciones en las cuales no se garantice la pluralidad de oferentes por la ausencia de suficientes proponentes que garanticen una sana competencia.