Una
gran inquietud ha generado la disposición contenida en el decreto 734 de 2012 a
través de la cual se define la capacidad residual de contratación en función del
indicador financiero “capital de trabajo”. Según lo dispone el numeral 1 del
artículo 6.1.1.2, la capacidad residual para la contratación de cualquier obra
“Es el indicador que resulta de restarle al
indicador financiero de capital de trabajo, la sumatoria de todos los valores de los contratos que tenga en
ejecución el contratista en la actividad de construcción al momento de
participar en un determinado proceso de selección con el fin de señalar su
nivel de saturación y que se acreditará ante la entidad de acuerdo a los parámetros
señalados en el presente decreto y en los respectivos pliegos de condiciones”.
Los
ejercicios que han hecho los analistas del tema demuestran que prácticamente ninguna
sociedad contratista, que se encuentre operando en condiciones normales, cuenta
con una capacidad residual positiva luego de hacer el cálculo previsto en la
norma.
Pareciera
ser que el defecto de la fórmula prevista en el decreto tiene su origen en
intentar comparar dos cosas que no son comparables. En efecto, el capital de
trabajo de una empresa hace referencia a los recursos que requiere la empresa
para poder cumplir con sus obligaciones a corto plazo (ver http://www.gerencie.com/capital-de-trabajo.html
y http://es.wikipedia.org/wiki/Capital_de_trabajo
), mientras que
el
valor de los contratos que tenga en ejecución el proponente no refleja solamente
los compromisos a corto plazo si no también los asumidos por él a mediano y
largo plazo pues en muchas ocasiones los contratistas asumen compromisos a
mediano y largo plazo; es más, si se acepta la posición expuesta por algunos en
el sentido de que también debe restarse el valor de los contratos de concesión,
resultaría que difícilmente las grandes empresas de construcción de Colombia
podrían obtener una capacidad residual positiva.
Algunos
han pretendido justificar el decreto diciendo que es desarrollo de lo previsto
en el artículo ley 019 de 2012 (estatuto anti trámites), pero realmente el
parágrafo de su artículo 221 lo único que dispone es que “para poder participar
en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual
del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la
entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones”. Agrega
que “para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación,
se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente
al momento de presentar la oferta” y encarga al gobierno de reglamentar la
materia.
Obsérvese
entonces que allí no se dispone cual es la fórmula para calcular la capacidad
residual.
Ante
la contundencia de que la mayoría de las empresas constructoras con actividades
permanentes arrojarán una capacidad residual negativa, otros han sugerido que
en los pliegos de condiciones se establezca la posibilidad de autorizar una
capacidad residual negativa, lo cual resulta contrario con la razón de ser de
este indicativo, pues si lo que se pretende con este indicador es determinar el
nivel de saturación del contratista, es apenas obvio que cualquier valor por
debajo de 0 significa que su nivel de saturación está copado.
Es
evidente que el problema no puede ser solucionado por vía de los pliegos de
condiciones pues en ellos no puede establecerse ninguna regulación contraria a
lo dispuesto en el decreto reglamentario.
Tampoco
sería viable que la Agencia Nacional de Infraestructura intentara enderezar
este entuerto por vía de un concepto, circular o cualquier otro mecanismo de
interpretación de un decreto reglamentario.
Mucho
menos puede pretenderse buscar una solución por vía de una acción de nulidad
ante el Consejo de Estado puesto que una demanda de nulidad no puede
fundamentarse en problemas de inconveniencia de una norma ni mucho menos en sus
incoherencias.
Partiendo
lógicamente de la presunción de buena fe, debemos suponer que la regulación
contenida en el decreto 734 de 2012 constituye un error involuntario y que
ningún interés subjetivo inspiró a sus redactores con el fin de excluir a
ciertos contratistas y beneficiar a otros.
Sabemos
que el tema está siendo debatido intensamente en los altos niveles, pero
esperamos que por vía de una reforma del decreto reglamentario se tome una decisión
pronta, pues estamos ante el desolador panorama de licitaciones que tendrán que
declararse desiertas por falta de proponentes habilitados o de licitaciones en
las cuales no se garantice la pluralidad de oferentes por la ausencia de
suficientes proponentes que garanticen una sana competencia.