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lunes, julio 04, 2016

Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente

Colombia Compra Eficiente publicó un nuevo proyecto de regulación integral al régimen de la contratación estatal que ahora ha sido denominado “Procesos de Abastecimiento de bienes, obras y servicios de las Entidades Estatales”, el cual sustituiría íntegramente el Estatuto General de la Contratación Estatal conformado por la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007. Hay que reconocer que el proyecto constituye un esfuerzo serio de actualizar la reglamentación de la contratación estatal a las necesidades actuales esfuerzo que no se demerita por el hecho de que pueda ser objeto de algunos cuestionamientos y observaciones, algunos de fondo como los relacionados con la eliminación de la figura del equilibrio económico del contrato.

El proyecto, junto con la justificación del mismo, se encuentra publicado en la siguiente dirección: http://www.colombiacompra.gov.co/transparencia/informacion-publica.

Pretendo con este artículo motivar el análisis y discusión del proyecto, confiando en que Colombia Compra Eficiente tenga en cuenta las observaciones que se le presenten.

Sería muy ambicioso tratar de hacer un resumen de sus 74 artículos en este espacio, motivo por el cual opté por hacer una presentación del espíritu de la reforma y un listado de los aspectos que quiero resaltar como positivos, los que considero negativos, las novedades introducidas que aún no me atrevo a calificar y finalmente lo que pienso que le hace falta.

domingo, febrero 28, 2016

La DIAN Vs. los pequeños empresarios (capítulo 2)


En el artículo publicado previamente (La DIAN Vs. los pequeños empresarios Capítulo 1) explicaba cual fue el origen de los beneficios tributarios creados por la ley 1429 de 2010 para las pequeñas empresas, la cual fue expedida buscando que con ello se promoviera la formalización empresarial.


Para mayor ilustración, transcribí parte de la exposición de motivos del proyecto de ley, y terminé citando el siguiente párrafo:

Por otra parte, en el artículo 4° del mencionado sistema obliga a las empresas beneficiarias de la norma, incluso a aquellas que paguen el 0% de la tarifa correspondiente, a cumplir la totalidad de sus obligaciones formales, generándose de esta manera un proceso de   aprendizaje para el cumplimiento de las obligaciones legales, y a su vez, facilitándose los mecanismos de inspección, vigilancia y control.

La DIAN Vs. los pequeños empresarios (Capítulo 1)

La DIAN ha iniciado una estrategia tendiente a revisar las declaraciones tributarias presentadas por pequeños empresarios que se acogieron a la ley 429 de 2010, a través de la cual el legislador, por iniciativa del Gobierno y del Ministerio de Hacienda, creo varios estímulos para la formalización empresarial. Dentro de los incentivos, juega un papel fundamental lo relacionado con la progresividad en la aplicación del impuesto de renta, previéndose que durante los dos primeros años no se generaría impuesto de renta, en el tercer año sería el 25%, en el cuarto el 50% , en el quinto el 75% y a partir del quinto pagarían el 100%. 

De manera contradictoria a lo buscado por la ley, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4910 de 2011 a través del cual se crearon condiciones que no estaban previstos en la ley para acceder a tales derechos, tales como enviar una comunicación a la DIAN en el año en el cual creo la empresa se informando sobre la iniciación de actividades, carta que debería reiterarse de manera sucesiva en los años siguiente; igualmente se creo una sanción que da lugar a la pérdida del derecho y que se genera cuando el empresario no cumple oportunamente con sus obligaciones tributarias y parafiscales. Algunas de las exigencias contenidas en este decreto fueron suspendidas por el Consejo de Estado por evidenciarse una clara extralimitación en las facultades reglamentarias del Presidente de la República.

viernes, octubre 02, 2015

El 1 de enero de 2016 entra en vigencia del Código General del Proceso en todos los distritos judiciales

ACUERDO No. PSAA15-10392

Rama Judicial del Poder Público
Consejo Superior de la Judicatura
Sala Administrativa
Presidencia

miércoles, septiembre 30, 2015

Cláusula de salvedades en contratos adicionales, prórrogas o modificaciones

A raíz de la regla aplicada por el Consejo de Estado (la cual no es de creación legal sino jurisprudencial), según la cual no es posible presentar reclamaciones o demandas luego de haberse pactado una modificación al contrato (prórroga, ampliación, adición, etc.), a menos que se hayan dejado salvedades dejando a salvo el derecho a reclamar, se ha vuelto indispensable la inclusión de dichas cláusulas en los diferentes documentos modificatorios que se suscriban con las entidades estatales durante la ejecución del contrato.

En el artículo titulado Sobre la necesidad de dejar constancias en todos los contratos modificatorios, para dejar a salvo el derecho a presentar futuras reclamaciones sugerí una redacción y a raíz de ello recibí la retroalimentación de dos abogados que tienen experiencia en contratación estatal.

viernes, septiembre 04, 2015

La mayor permanencia según una reciente sentencia del Consejo de Estado

Las últimas sentencias que ha proferido el Consejo de Estado en materia de contratación estatal no dejan de sorprenderme. En un fallo del pasado 29 de julio de 2015 negó las pretensiones de un contratista que reclamaba una indemnización por los perjuicios sufridos durante la mayor permanencia, argumentando lo siguiente:

"Pese a lo anterior, el contratista no acreditó por ningún medio probatorio dicha mayor permanencia en la obra, por el contrario, se observa que el contrato se ejecutó dentro del término o plazo contractual incluyendo la prórroga celebrada por las partes, por lo que mal haría la Subsección acceder a esta pretensión cuando lo cierto es que no se probó en absoluto dicha permanencia en la obra.." (sentencia 66001-23-31-000-2004-01119-01(38509)).

jueves, septiembre 03, 2015

Sobre la necesidad de dejar constancias en todos los contratos modificatorios, para dejar a salvo el derecho a presentar futuras reclamaciones


Resulta preocupante la posición asumida por el Consejo de Estado, según la cual es obligatorio que los contratistas, al momento de firmar cualquier documento modificatorio del contrato (adiciones en dinero, prórrogas, otrosíes, etc.), deben dejar una constancia que deje a salvo el derecho a formular reclamaciones, pues de no dejarse la respectiva salvedad sus reclamos se tomarán como inoportunos e improcedentes. Una de las mas reciente sentencias soportadas en este argumento puede ser consultada en el siguiente vínculo: http://forvm.com.co/sentencia-numero-76001233100020010014501-de-28-05-2015-consejo-de-estado-ecuacion/

La conclusión a la que ha llegado el Consejo de Estado en varias ocasiones, constituye una típica regla de creación jurisprudencial que carece de consagración alguna en la normatividad vigente, dado que no corresponde a una disposición que hubiera estado contenida ni en el antiguo decreto 222 de 1983 ni en la ley 80 de 1993 ni mucho menos en las normas que la han reformado con posterioridad. Por tal motivo, esta regla ha sorprendido a quienes han presentado demandas ante la justicia contencioso administrativa, pues se les ha aplicado una regla creada por los jueces, sin tener en cuenta que cuando se ejecutó el contrato no existía norma alguna que hiciera imperativa tal conducta.


domingo, agosto 16, 2015

Decreto Único Reglamentario 1082 DE 2015 -extracto con normas de contratación-



DECRETO 1082 DE 2015

(mayo 26)

D.O. 49.523, mayo 26 de 2015

por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”

Relación de normas que han generado excepciones a la aplicación de la ley 80 de 1993



Desde la expedición de la ley 80 de 1993 el Congreso de la República ha expedido por lo menos 21 leyes diferentes que excluyen a la mayoría de las entidades descentralizadas del régimen contenido en el Estatuto General de la Contratación Estatal, lo que ha dado lugar a que el ámbito de aplicación de dicha ley se limite a algunas entidades del nivel nacional, a las entidades territoriales y a los establecimientos públicos y a algunas entidades asimiladas a estos.

Hoy en día la mayor parte del presupuesto público se ejecuta por normas de derecho privado y por reglamentos expedidos por las diferentes entidades, con prescindencia absoluta de los principios definidos en el Estatuto General de la Contratación Estatal, lo que ha dado lugar a que el propósito definido por el Constituyente en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, según el cual debe existir un estatuto general de contratación de la administración pública expedido por el Congreso, se ha convertido en letra muerta ante la inexistencia de un estatuto unificador de los principios aplicables a todas las entidades estatales.

El nuevo proyecto de ley de reforma a la ley 80 de 1993 o la legalización de los vicios de la administración

(Este artículo se refiere al proyecto de ley que circuló en el 2015. Si desea consultar el proyecto publicado en el 2016 por Colombia Compra Eficiente, acceda al siguiente vínculo: Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente)

Gracias a la labor de difusión realizada por la Seccional Antioquia de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, tuve la oportunidad de conocer el proyecto de reforma a la ley 80 de 1993 que el Gobierno Nacional ha venido socializando en estos días, de manera previa a su presentación ante el Congreso de la República (Ver el texto del proyecto en el siguiente enlace: Borrador del proyecto de reforma a la ley 80 de 1993. Su lectura genera preocupación, pues muchos de sus artículos buscan claramente darle soporte legal a prácticas inadecuadas de la administración pública o incluso a perpetuar los efectos de sentencias del Consejo de Estado que han afectado seriamente los derechos de los contratistas.  Con este proyecto se evidencia la política del Estado en la cual han intervenido tanto el Gobierno como el Congreso y el Consejo de Estado, tendiente a desmontar gradualmente el contenido de ley 80 de 1993, a través de la cual se había expedido un estatuto caracterizado por haber conservado un justo equilibrio entre los derechos y deberes del contratista y de las entidades estatales.


Borrador del proyecto de ley (año 2015) “Por medio de la cual se modifica el Estatuto General de Contratación y se dictan otras disposiciones en materia contractual pública en procura de su integridad y eficacia”


NOTA: Con posterioridad a este proyecto de ley de reforma al sistema de contratación estatal, Colombia Compra Eficiente publicó uno en el mes de junio de 2016. Lo invitamos a consultar el artículo  Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente

Proyecto de ley puesto a consideración por el Gobierno en el año 2015:

En el segundo semestre del presente año (2015), el Gobierno Nacional puso en conocimiento un borrador de proyecto de ley de reforma a la Ley 80 de 1993 que genera preocupación por el alcance que pueden tener algunas de sus disposiciones. Considero oportuno difundirlo para que los interesados en el tema puedan conocerlo y hacer conocer sus observaciones. 

PROYECTO DE LEY