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sábado, noviembre 22, 2014

A propósito de la directiva presidencial 4 de 2014: ¿Cual es la justicia que el Gobierno Nacional quiere para los grandes proyectos de infraestructura?



La directiva presidencial 04 de 2014 expedida por el Presidente de la República con relación a la constitución de tribunales de arbitramento en los cuales sean parte entidades públicas del nivel nacional ha generado honda preocupación en el  sector de la infraestructura, tanto por el contenido de la misma, como por la forma como ha sido justificada por los funcionarios gubernamentales ante los medios de comunicación. Los que nos movemos en el medio de la contratación estatal sabemos que no es cierta la afirmación según la cual la regla general es que los conflictos en esta materia sean solucionados a través de tribunales de arbitramento, dado que este mecanismo sólo tienen aplicación excepcional y se acuerda fundamentalmente en grandes proyectos de infraestructura, lo que permite afirmar que el debate planteado por el gobierno tiene que ver básicamente con la forma de solucionar las controversias en estos grandes proyectos. Como se verá más adelante, las trabas que quiere imponer el gobierno a este mecanismo de solución de conflictos impactará fundamentalmente la ejecución de las APP a cargo de la ANI y la ejecución de proyectos financiados por organismos internacionales de crédito pues es en este tipo de contratos en los cuales son incluidas habitualmentelas cláusulas compromisorias.

La justificación dada ante los medios de comunicación se fundamenta en afirmaciones alejadas de la realidad que distorsionan la percepción pública sobre los tribunales de arbitramento y sobre la justicia contencioso administrativa. Se afirma por ejemplo que se busca que los arbitramentos sean la excepción y no la regla general, supuesto éste que es falso pues actualmente la cláusula compromisoria se incluye sólo excepcionalmente en los contratos estatales. Cualquier persona puede hacer una revisión de las minutas contractuales incluidas en los procesos de selección publicados en el SECOP (www.contratos.gov.co) y podrá constatar que rara vez son incluidas cláusulas compromisorias. Por eso resulta incomprensible e inaceptable que el ministro de la Presidencia afirme que “el juez natural de las actuaciones del Estado es el contencioso administrativo, y la regla no puede ser que casi todos los contratos oficiales se vayan por la figura del arbitraje”, pues eso demostraría una gran ignorancia en la forma como se solucionan los conflictos relacionados con contratos estatales o una marcada intención de desviar la atención para desprestigiar un procedimiento legítimo con falsas afirmaciones.

Actualmente la cláusula compromisoria y los demás mecanismos alternativos de solución de controversias sólo se incluyen en los contratos de concesión o en algunos grandes proyectos de infraestructura en los cuales, dada su naturaleza y duración, es necesario incluir una forma ágil y eficiente de solucionar las controversias contractuales. También se incluyen normalmente en contratos financiados por organismos internacionales por exigencia de estos para atender a estándares internacionales. En el resto de los contratos (obra púbica, consultoría, prestación de servicios, suministro, etc.) rara vez, por no decir nunca, se incluyen cláusulas de solución de controversias de manera predeterminada. No es cierto entonces que sea necesaria ninguna política pública tendiente a convertir en excepcionales los arbitramentos pues hoy en día su aplicación es en extremo limitada.

Si es en los contratos de concesión y en los grandes proyectos de infraestructura financiados por organismos internacionales en los cuales el arbitramento se pacta normalmente, puede concluirse que la pretensión del gobierno es restringir esta forma de solucionar las diferencias en los contratos en los cuales es utilizado excepcionalmente, es decir, en los relacionados con grandes proyectos de infraestructura y por tanto no se trata realmente de un debate que afecte la contratación pública en general.

La otra afirmación expresada para fundamentar la intervención del gobierno nacional en la conformación de los arbitramentos es que en ellos se condena con más frecuencia al Estado que en la Justicia Contencioso Administrativa. La directora de la Agencia de Defensa Judicial afirmó que el Estado pierde en siete de cada diez laudos arbitrales (ver Tribunales de arbitramento serán la excepción para pleitos de Estado), mientras que cuando casos similares se resuelven en la justicia contenciosa esa relación se invierte. Este cuestionamiento, repetido insistentemente en los medios de comunicación en los últimos días, encierra una acusación de proclividad de los tribunales de arbitramento a favor de los contratistas pero en el fondo también quiere hacerse ver la justicia contencioso administrativa como inclinada a favorecer los intereses del Estado.

A raíz de la afirmación hecha por la directora de la citada agencia, hice un corto sondeo con las sentencias expedidas durante el año 2014 por la Sección Tercera del Consejo de Estado publicadas por la relatoría en su página web (www.consejodeestado.gov.co) y encontré 15 sentencias relacionadas con contratos, de las cuales 7 fueron a favor de los contratistas, 6 a favor del Estado y 2 en las cuales se negaron las pretensiones del contratista pero anularon el contrato. Esta pequeña muestra pareciera indicar que las estadísticas de la ADJ no son del todo ciertas y que por tanto el Consejo de Estado no muestra necesariamente una inclinación a favorecer los intereses públicos que quiere mostrar el Gobierno Nacional para desprestigiar los arbitramentos. Entre otras cosas, el Consejo de Estado no debería guardar silencio en el actual debate pues no es conveniente que la comunidad piense que es cierta la percepción que el Gobierno quiere generar, en el sentido de que su papel es el de defender los intereses del Estado en vez de defender los intereses de la justicia.

Es claro entonces que de antemano no puede afirmarse que una jurisdicción sea buena o mala por el simple hecho de fallar con mayor o menor frecuencia las causas instauradas por los contratistas pues cada caso debe ameritar un análisis específico para determinar si la respectiva sentencia fue justa o injusta.  Lo que desconcierta del actual debate es que de antemano quiera mostrarse a la mayoría de los árbitros como proclives a favorecer a los contratistas y a la justicia contencioso administrativa como proclive a favorecer los intereses del Estado. No sobra mencionar que la mayoría de los recursos de anulación contra laudos arbitrales presentados por entidades estatales ante el Consejo de Estado son resueltos en el sentido de mantener la legalidad del laudo: si lo que afirma el Gobierno Nacional sobre la proclividad de los árbitros a favorecer a los contratistas fuera cierto, resultaría entonces que el Consejo de Estado tendría la misma inclinación pues la mayoría de las veces se abstiene de anular los laudos proferidos en contra del Estado.

Si esta es la convicción que tiene el Gobierno Nacional, uno podría preguntarse cuál es la justicia que el Gobierno Nacional quiere para sus contratistas. En el sondeo que hice sobre las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en el año 2014 encontré que el promedio de duración de los procesos relacionados con asuntos contractuales fue de 15 años (ver cuadro en la parte inferior de este artículo). Si sumamos esto con la percepción que tiene el Gobierno sobre la inclinación de la justicia contencioso administrativa a favorecer los intereses del Estado, podemos concluir que el gobierno desea que la solución de las controversias contractuales se dilate lo máximo posible y sea definida por jueces inclinados a favorecer los intereses del Estado.

Esta actitud va en abierta contraposición con los mandatos contenidos en la ley 80 de 1993 de acuerdo con la cual las autoridades públicas “en el en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. También ordena que para garantizar el principio de economía “adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”. La ley dispuso igualmente que “Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción”. También dijo el legislador que “Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal”. Finalmente  autorizó expresamente la posibilidad de pactar la cláusula compromisoria, autorización que quedó ratificada en la ley 1563 por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

La justificación del Gobierno Nacional para expedir la Directiva Presidencial No. 4 va entonces en abierta contradicción con los anteriores mandatos legales, pues refleja la voluntad de restringir aún más el acceso a los mecanismos alternativos de solución de conflictos cuando lo pretendido por el legislador es que se hiciera uso de ellos para buscar la solución rápida y eficaz de las diferencias surgidas durante la ejecución de los contratos.

Si partimos del supuesto de que las limitaciones que quiere imponer el Gobierno se reflejarán básicamente en los grandes contratos relacionados con el desarrollo de infraestructura, podemos afirmar que con ello está minándose la confianza que los inversionistas nacionales y extranjeros deerían tener en el esquema de los contratos de concesión, pues no podrían tener la expectativa de lograr una pronta solución a las controversias que se presenten durante la ejecución del contrato. Es importante destacar que muchos de los conflictos que se presentan en este tipo de contratos deben ser resueltos prontamente pues de ello depende la definición de cómo debe continuarse la ejecución del mismo: diferir la solución del conflicto a una justicia que tarda 15 años para tomar una decisión, es condenar al fracaso los grandes proyectos de infraestructura.

Para concluir quiero destacar que la generación de obstáculos a la solución pronta y oportuna de los conflictos relacionados con controversias contractuales, demuestra la actitud ambivalente del Gobierno Nacional frente a sus contratistas,  pues mientras trata de lograr su participación activa en el desarrollo de la infraestructura del país, por otro lado quiere negarles el acceso a los mecanismos ágiles de solución de conflictos previstos por la legislación vigente, para someterlos a una justicia que no está en capacidad de garantizar una solución ágil a los conflictos y, exponiéndolos adicionalmente ante la opinión pública como empresarios que obtienen beneficios indebidos a través de los tribunales de arbitramento (les sugiero leer el artículo Los contratistas acorralados).

Sentencias sobre contratación publicadas en el sitio oficial del Consejo de Estado,
dictadas en el 2014.

Radicado
Año de radicación
Año de la sentencia
Años de Duración
Resultado favorable a:
85001-23-31-000-2000-00327-01(24507)
2000
2014
14
Contratista
85001-23-31-000-2000-00178-01(23040)
2000
2014
14
Estado
63001-23-31-000-2000-01156-01(27776)
2000
2014
14
Estado
41001-23-31-000-1996-08864-01(24845)
1996
2014
18
Licitante vencido
25000-23-26-000-2001-02301-01(29857)
2001
2014
13
Aseguradora
25000-23-26-000-2000-02369-01(26330)
2000
2014
14
Estado
25000-23-26-000-1999-02858-01(26886)
1999
2014
15
Estado
25000-23-26-000-1999-00802-01(28204)
1999
2014
15
Contratista
25000-23-26-000-1998-02814-01(26939)
1998
2014
16
Niega pretensiones pero anula  el contrato
20001-23-31-000-1999-00784-01(27453)
1999
2014
15
Niega pretensiones pero anula  el contrato.
20001-23-31-000-1999-00784-01(27453)
1999
2014
15
Parcialmente favorable, sin condena económica
18001-23-31-000-1997-01006-01(27096)
1997
2014
17
Aseguradora
13001-23-31-000-1999-00275-01(28279)
1999
2014
15
Estado
13001-23-31-000-1999-00113-01(25804)
1999
2014
15
Parcialmente favorable, sin condena económica
08001-23-31-000-1996-01369-01(23482)
1996
2014
18
Estado


sábado, agosto 02, 2014

La distribución de riesgos exige respetar el principio de justicia

Desde hace varios años comenzó a hacer carrera la teoría según la cual los contratistas de obra pública, cuando le presentan reclamaciones a las entidades contratantes, actúan como verdaderos enemigos del Estado. Los funcionarios públicos se niegan a conciliar con ellos pues temen que los reconocimientos que hagan a favor de los contratistas sean considerados un “detrimento patrimonial” y terminen corriendo a cargo suyo por la vía de eventuales juicios de responsabilidad fiscal, acciones de repetición o llamamientos en garantía. A los periodistas se les llena la boca hablando de los excesivos “sobrecostos” que generó la ejecución de determinado contrato y caen en la tentación de presentar esta situación con el tinte amarillista que cautiva a la audiencia sin analizar seriamente la causa de los mayores costos. Consecuente con lo anterior, el legislador trata de debilitar a los contratistas eliminado el principio establecido en la ley 80 de 1993 según el cual se garantizaban las utilidades del contratista y adicionalmente ordena que en los pliegos de condiciones se realice una adecuada distribución de riesgos, esto con el fin de evitar futuras demandas de los contratistas. Algunos magistrados del Consejo de Estado deciden montarse en el mismo carrusel adoptando diferentes teorías jurídicas que desconocen los principios garantistas del derecho administrativo, como aquella según la cual los contratistas no tienen derecho a indemnización alguna cuando se presenten situaciones que afecten el equilibrio del contrato, pues como ello se debió a una mala planeación del contrato, lo procedente es declarar su nulidad absoluta, cercenando de esta manera la posibilidad de hacer algún reconocimiento a favor del contratista. Y como la sensación es que los contratistas de obra pública se están enriqueciendo a costa del erario público, el legislador los convierte en su caja menor para financiar obligaciones públicas como el mantenimiento del orden público y la educación, optando por gravar esta actividad con cargas tributarias como el impuesto de guerra y recientemente con la estampilla pro Universidad Nacional.

Pero para el Estado, la existencia de los contratistas de obra pública pareciera ser vista como un mal necesario con el cual se tiene que convivir y, a pesar del ambiente de desconfianza que pareciera regir las relaciones con ellos, decide emprender importantes proyectos de infraestructura invitándolos a convertirse en sus “aliados” para el desarrollo de la infraestructura pública a través de proyectos de Asociación Público Privada (APP);  sin embargo, estas invitaciones se parecen más a la conminación que se hace a un enemigo para que a través de una rendición acepte las condiciones que se le imponen, en vez de ser una invitación a un amigo para que, basado en reglas justas y equitativas, se asocie con el fin de sacar adelante determinado proyecto.

El documento en el cual queda reflejada la capitulación final del contratista es la matriz de distribución de riesgos que forma parte del contrato de adhesión que le fue ofrecido por el Estado para ser simplemente aceptado o rechazado.

Los estructuradores de los proyectos de asociación público mostrarán después como una experiencia exitosa que hubiera resultado al menos un grupo privado lo suficientemente osado para aceptar las inequitativas condiciones ofrecidas, sin importar que dicha inequidad será fuente de innumerables conflictos y en un futuro muy probablemente pondrá en riesgo la viabilidad misma del proyecto.

Siempre he insistido en la necesidad de tener presentes los principios inspiradores del derecho administrativo y, tal vez ingenuamente, he creído que si estos principios fueran tenidos en cuenta la actitud de funcionarios públicos, asesores y magistrados sería diferente frente a las relaciones que entabla con sus contratistas.

Con el ánimo entonces de que dichos principios sean recordados, me voy a permitir hacer una transcripción extensa de la parte pertinente de la obra “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa” del autor Raúl Enrique Granillo Ocampo, publicado por editorial ASTREA en Buenos Aires en el año 1990. Es importante anotar que los principios aquí expuestos reflejan el desarrollo de la teoría administrativa que tuvo su origen en el Consejo de Estado francés y que se ha fundamentado en derechos fundamentales como el respeto a la propiedad privada y a la igualdad, que son comunes a todas nuestras constituciones y por tanto son plenamente aplicables en Colombia prevaleciendo a pesar de que la doctrina local, los documentos CONPES e incluso las normas de raigambre legal digan otra cosa.

“c) EL CONCEPTO DE FUERZA MAYOR EN LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA. En la contratación administrativa, la relación de intereses ya no es la misma. En primer término, porque frente al interés del contratista, se coloca el interés público que el contrato tiende a satisfacer. En segundo término, porque la subordinación de los intereses privados de las partes a ese interés primario esencial, produce que éstos ya no sean totalmente opuestos entre sí. Ni la Administración puede estar guiada por un fin de lucro, no el cocontratante puede llegar a pretender un beneficio más allá de lo justo y razonable. Nuevamente la finalidad del contrato se revela como el elemento clave para la comprensión de esta institución.

“En el moderno derecho público la igualdad ante las cargas públicas es un principio rector que rige toda la materia referida a la responsabilidad de la Administración, tanto en el terreno contractual como extracontractual. El cocontratante está colaborando como la Administración en la prestación de un servicio público y en la consecución del bienestar social. Si bien es cierto que espera de esa actividad un beneficio, ello justifica que sean a su cargo los riesgos ordianrios del negocio, mas no los riesgos o áleas extraordinarias que normalmente operan a través de crisis generales. La traslación de éstas a la Administración permite, vía la recaudación impositiva, una colectivización del riesgo y un reparto de cargas entre todos aquellos que se benefician con la prestación contractual, esto es, la sociedad toda, argumento utilizado por el Conseil d’Etat francés desde el origen mismo de esta teoría, y que entre nosotros encuentra un respaldo muy importante en las disposiciones del art. 16 de la Const. Nacional (equivalente al artículo 13 de nuestra Constitución Política que consagra el derecho a la igualdad).

“d) LA FUERZA MAYOR Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. En síntesis, no existe en el terreno de la dogmática ni desde un punto de vista práctico, razón alguna para excluir el funcionameinto de la teoría de la fuerza mayor en los supuestos de grave onerosidad sobrevenida. La imprevisión contractual, como expresara el Conseil d’Etat francés, no es otra cosa que una noción administrativa de la fuerza mayor, más ágil de lo que es la noción civilista (no exige la imposibilidad absoluta)…

3) CONTINUIDAD DEL SERVICIO Y CUMPLIMIENTO DEL FIN DEL CONTRATO. Conforme venimos resaltando, los contratos de la Administración se celebran como una forma de satisfacer un fin, un servicio o una utilidad pública. Ese contenido finalista del contrato no se satisface cuando, ante la variación de circunstancias, el contratista se encuentra poco menos que imposibilitado de seguir ejecutando su prestación. Conforme a la tesis que triunfara en el arrét “Gaz de Bordeaux”, en estas circunstancias, el fin público impone introducir las modificaciones necesarias para que el contrato pueda seguir siendo ejecutado en forma regular y continuada.

“Conforme lo manifestara Forsthoff, la rigidez del contrato no puede actuar en contradicción con el interés público. Atenuar el vínculo contractual en favor de las necesidades públicas, está perfectamente de acuerdo con la particular integración del contrato en el derecho público y con la estructura pública de la Administración. La incidencia del fin público en el contrato administrativo, elimina la rigidez de la relación convencional privada y permite justificar su modificación cada vez que la continuidad del servicio está en riesgo. Lo más importante es que el contrato se cumpla, que la obra se concrete o el servicio público se realice, y para ello es preciso mantener al contratista en condiciones de ejecutar su prestación.

“Como se ha puntualizado, obligar al contratista a ejecutar el contrato en condiciones que únicamente conducirían a su quiebra, no sólo provoca problemas al contratista sino también a la propia Administración, que normalmente se verá obligada a una nueva licitación, fatalmente más onerosa; y a la propia comunidad, ya que, o verá interrumpida la continuidad de una prestación, en la que se encuentra directamente interesada, o verá disminuida totalmente la calidad de ella, ya que la realidad demuestra que un contratista para el cual una obra o servicio deviene deficitario, tratará de reducir las pérdidas por todos los medios posibles, con el consiguiente quebranto de la calidad del servicio.

“El contrato no se concierta con un fin de lucro para la Administración. Por ello, la ganancia que se podría obtener por la variación de las condiciones de ejecución, no justifica todos los daños colaterales que ello implica. Adicionalmente, conforme ya lo señaláramos en otra parte de este trabajo, y fuera puntualizado por Jéze y García de Enterría, esa asunción de la mayor onerosidad sobreviniente, lejos de significar un perjuicio a la Administración, se traduce en un beneficio económico para ella, que se vehiculiza a través de mejores y más numerosos oferentes (la eliminación del riesgo de una pérdida imposible de asumir permite la concurrencia a la licitación de empresas que de otra manera se abstendrán) y condiciones económicas de ejecución (al no incluirse en el precio el valor de este riesgo excesivo, ya sea mediante el costo de una prima de seguros, ya sea a través de una ruleta económica libremente asumida)” (subraya y negrilla fuera de texto).

La presentación que hace el autor es realmente ilustrativa de los efectos de una inadecuada distribución de riesgos contractuales: por un lado se incurre en una práctica abiertamente contraria a la Constitución pues afecta el principio de igualdad ante las cargas públicas al trasladarle al contratista o al concesionario riesgos que deben quedar radicados en cabeza del Estado para ser repartidos entre toda la comunidad; por otro lado, se corre el riesgo de que, cuando se presente el riesgo, el contrato se vuelva inviable y no se logre el objetivo buscado con su celebración; adicionalmente desestimula la presentación de ofertas (como ha ocurrido en las licitaciones de la ANI) o las encarece.

Concluyamos diciendo que las estipulaciones contractuales que hagan una injusta, inequitativa y abusiva distribución de riesgos son nulas e incluso ineficaces. Para ampliar esta idea los invito a leer el siguiente artículo: 

La distribución de riesgos en los proyectos de APP: un claro abuso del derecho por parte de las entidades estatales