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viernes, diciembre 19, 2014

EL DEBER DE LA ADMINISTRACION DE RESPETAR SUS PROPIOS REGLAMENTOS DURANTE EL DESARROLLO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN


Para desarrollar el tema del presente artículo podemos hacernos la siguiente pregunta: Durante un proceso de selección de contratistas ¿Pueden los funcionarios públicos desconocer los reglamentos expedidos por ellos mismos? La respuesta a esta pregunta tiene que ser negativa, pues el respeto del principio de legalidad implica no solamente acatar la Constitución y la ley, sino también los reglamentos administrativos expedidos en ejercicio de la función de autorregulación de la gestión administrativa. Son ejemplos de autorregulación o autolimitación administrativa, la expedición de los reglamentos de contratación en los casos en los cuales las entidades estatales están facultadas para hacerlo, tal como ocurre con las entidades excluidas de la ley 80 de 1993, o la misma expedición de los pliegos de condiciones o términos de referencia que regirán un proceso de selección.

Cuando la administración expide un reglamento, queda obligada a respetarlo, así el funcionario llamado a cumplirlo sea el mismo funcionario que lo expidió.

Este es un principio elemental del Estado de Derecho y tiene aplicación en todos los niveles del Estado: el pueblo, actuando como poder constituyente, se autolimita  a través de la expedición de la Constitución Política; el Congreso de la República se autolimita al expedir el reglamento al cual se someterá durante el trámite de expedición de las leyes; el presidente de la república expide decretos reglamentarios que regularán el ejercicio de la función administrativa.

Es incomprensible entonces que un funcionario público expida un reglamento para luego desconocer las reglas fijadas por el mismo. Si la administración pudiera actuar de esta manera, ningún proceso de selección sería confiable pues nuca existiría certeza sobre cuales serían las reglas de juego aplicables al mismo.

Estas reflexiones resultan procedentes, pues esta semana he conocido una situación que está presentándose en una entidad departamental dedicada a la producción y comercialización de licores, en la cual se expidió un reglamento para regular los procesos de selección de sus distribuidores. En dicho reglamento se establecieron los requisitos de participación y se definió la capacidad financiera con base, entre otros criterios, en el nivel de endeudamiento, expresando que éste es la relación entre el pasivo y el activo total estableciendo que debía ser igual o inferior al 60%.

La entidad decidió conservar un pequeño nivel de discrecionalidad para variar este porcentaje en los diferentes procesos de selección, pero regulando de la siguiente manera las condiciones bajo las cuales dicha facultad podría ejercerse: “dependiendo del territorio o del volumen de ventas, se podrán establecer otros porcentajes o índices que permitan el cumplimiento de la oferta de concesión mercantil”.

Esta regulación es un buen ejemplo de por qué en el derecho administrativo se dice que no existen facultades absolutamente discrecionales, pues de haberlas se caería en la arbitrariedad: la gerencia de la entidad, previendo precisamente la necesidad de evitar la arbitrariedad, expresamente dispuso que la posibilidad de variar los porcentajes dependería de unas condiciones precisas, previamente  definidas en el reglamento.

Esta regulación resulta coherente con el mandato del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual, en su artículo 44 dispuso que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.  En el caso en estudio, las condiciones para evaluar la proporcionalidad de la decisión con relación a los hechos que le sirven de causa, estaba dada por las condiciones fijadas en el mismo reglamento de acuerdo con las cuales, la variación de los índices sólo sería procedente cuando las condiciones del territorio o el volumen de ventas así lo exigieran, para permitir con ello el cumplimiento de la oferta mercantil.

Cualquier decisión que se adopte sin ser sustentada en estos argumentos pasa del campo de la discrecionalidad (que no era absoluta en este caso sino limitada) al campo de la arbitrariedad (por no respetar los límites auto impuestos).

Nos hemos enterado que en el primer proceso de selección que abrió dicha entidad en aplicación del reglamento expedido por su gerente, se expidió la respectiva invitación en la cual, sin haber sido sustentado expresamente de manera alguna, se incrementó la exigencia del índice de endeudamiento del 60% previsto en el reglamento al 70%, y posteriormente, a solicitud de un interesado que no cumplía con las condiciones exigidas, nuevamente se modificó subiéndolo al 80%, con lo cual este comercializador quedó habilitado para participar en el proceso.

El análisis de esta situación, desde el punto de vista del derecho administrativo, resulta muy interesante pues permite presentar un claro ejemplo de lo que no deben hacer las administraciones públicas durante sus procesos de selección: expedir un reglamento fijando las reglas que regirán los diferentes procesos de selección que realice la entidad, definir de manera clara los casos que pueden generar excepciones a dicho reglamento y luego actuar de manera contraria a lo allí preceptuado, adecuando los pliegos de condiciones o los términos de referencia o en general los requisitos de participación a las necesidades de un proponente sin respetar los criterios previamente definidos, es una actitud que contradice el principio de la confianza legítima y genera una afectación directa al principio de legalidad, minando de esta manera la confianza de los ciudadanos en la gestión de sus dirigentes.

Sobre los abusos que se presentan en los procesos de selección de diferentes entidades, sugiero leer los siguientes artículos publicados en este mismo blog:



sábado, noviembre 22, 2014

A propósito de la directiva presidencial 4 de 2014: ¿Cual es la justicia que el Gobierno Nacional quiere para los grandes proyectos de infraestructura?



La directiva presidencial 04 de 2014 expedida por el Presidente de la República con relación a la constitución de tribunales de arbitramento en los cuales sean parte entidades públicas del nivel nacional ha generado honda preocupación en el  sector de la infraestructura, tanto por el contenido de la misma, como por la forma como ha sido justificada por los funcionarios gubernamentales ante los medios de comunicación. Los que nos movemos en el medio de la contratación estatal sabemos que no es cierta la afirmación según la cual la regla general es que los conflictos en esta materia sean solucionados a través de tribunales de arbitramento, dado que este mecanismo sólo tienen aplicación excepcional y se acuerda fundamentalmente en grandes proyectos de infraestructura, lo que permite afirmar que el debate planteado por el gobierno tiene que ver básicamente con la forma de solucionar las controversias en estos grandes proyectos. Como se verá más adelante, las trabas que quiere imponer el gobierno a este mecanismo de solución de conflictos impactará fundamentalmente la ejecución de las APP a cargo de la ANI y la ejecución de proyectos financiados por organismos internacionales de crédito pues es en este tipo de contratos en los cuales son incluidas habitualmentelas cláusulas compromisorias.

La justificación dada ante los medios de comunicación se fundamenta en afirmaciones alejadas de la realidad que distorsionan la percepción pública sobre los tribunales de arbitramento y sobre la justicia contencioso administrativa. Se afirma por ejemplo que se busca que los arbitramentos sean la excepción y no la regla general, supuesto éste que es falso pues actualmente la cláusula compromisoria se incluye sólo excepcionalmente en los contratos estatales. Cualquier persona puede hacer una revisión de las minutas contractuales incluidas en los procesos de selección publicados en el SECOP (www.contratos.gov.co) y podrá constatar que rara vez son incluidas cláusulas compromisorias. Por eso resulta incomprensible e inaceptable que el ministro de la Presidencia afirme que “el juez natural de las actuaciones del Estado es el contencioso administrativo, y la regla no puede ser que casi todos los contratos oficiales se vayan por la figura del arbitraje”, pues eso demostraría una gran ignorancia en la forma como se solucionan los conflictos relacionados con contratos estatales o una marcada intención de desviar la atención para desprestigiar un procedimiento legítimo con falsas afirmaciones.

Actualmente la cláusula compromisoria y los demás mecanismos alternativos de solución de controversias sólo se incluyen en los contratos de concesión o en algunos grandes proyectos de infraestructura en los cuales, dada su naturaleza y duración, es necesario incluir una forma ágil y eficiente de solucionar las controversias contractuales. También se incluyen normalmente en contratos financiados por organismos internacionales por exigencia de estos para atender a estándares internacionales. En el resto de los contratos (obra púbica, consultoría, prestación de servicios, suministro, etc.) rara vez, por no decir nunca, se incluyen cláusulas de solución de controversias de manera predeterminada. No es cierto entonces que sea necesaria ninguna política pública tendiente a convertir en excepcionales los arbitramentos pues hoy en día su aplicación es en extremo limitada.

Si es en los contratos de concesión y en los grandes proyectos de infraestructura financiados por organismos internacionales en los cuales el arbitramento se pacta normalmente, puede concluirse que la pretensión del gobierno es restringir esta forma de solucionar las diferencias en los contratos en los cuales es utilizado excepcionalmente, es decir, en los relacionados con grandes proyectos de infraestructura y por tanto no se trata realmente de un debate que afecte la contratación pública en general.

La otra afirmación expresada para fundamentar la intervención del gobierno nacional en la conformación de los arbitramentos es que en ellos se condena con más frecuencia al Estado que en la Justicia Contencioso Administrativa. La directora de la Agencia de Defensa Judicial afirmó que el Estado pierde en siete de cada diez laudos arbitrales (ver Tribunales de arbitramento serán la excepción para pleitos de Estado), mientras que cuando casos similares se resuelven en la justicia contenciosa esa relación se invierte. Este cuestionamiento, repetido insistentemente en los medios de comunicación en los últimos días, encierra una acusación de proclividad de los tribunales de arbitramento a favor de los contratistas pero en el fondo también quiere hacerse ver la justicia contencioso administrativa como inclinada a favorecer los intereses del Estado.

A raíz de la afirmación hecha por la directora de la citada agencia, hice un corto sondeo con las sentencias expedidas durante el año 2014 por la Sección Tercera del Consejo de Estado publicadas por la relatoría en su página web (www.consejodeestado.gov.co) y encontré 15 sentencias relacionadas con contratos, de las cuales 7 fueron a favor de los contratistas, 6 a favor del Estado y 2 en las cuales se negaron las pretensiones del contratista pero anularon el contrato. Esta pequeña muestra pareciera indicar que las estadísticas de la ADJ no son del todo ciertas y que por tanto el Consejo de Estado no muestra necesariamente una inclinación a favorecer los intereses públicos que quiere mostrar el Gobierno Nacional para desprestigiar los arbitramentos. Entre otras cosas, el Consejo de Estado no debería guardar silencio en el actual debate pues no es conveniente que la comunidad piense que es cierta la percepción que el Gobierno quiere generar, en el sentido de que su papel es el de defender los intereses del Estado en vez de defender los intereses de la justicia.

Es claro entonces que de antemano no puede afirmarse que una jurisdicción sea buena o mala por el simple hecho de fallar con mayor o menor frecuencia las causas instauradas por los contratistas pues cada caso debe ameritar un análisis específico para determinar si la respectiva sentencia fue justa o injusta.  Lo que desconcierta del actual debate es que de antemano quiera mostrarse a la mayoría de los árbitros como proclives a favorecer a los contratistas y a la justicia contencioso administrativa como proclive a favorecer los intereses del Estado. No sobra mencionar que la mayoría de los recursos de anulación contra laudos arbitrales presentados por entidades estatales ante el Consejo de Estado son resueltos en el sentido de mantener la legalidad del laudo: si lo que afirma el Gobierno Nacional sobre la proclividad de los árbitros a favorecer a los contratistas fuera cierto, resultaría entonces que el Consejo de Estado tendría la misma inclinación pues la mayoría de las veces se abstiene de anular los laudos proferidos en contra del Estado.

Si esta es la convicción que tiene el Gobierno Nacional, uno podría preguntarse cuál es la justicia que el Gobierno Nacional quiere para sus contratistas. En el sondeo que hice sobre las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en el año 2014 encontré que el promedio de duración de los procesos relacionados con asuntos contractuales fue de 15 años (ver cuadro en la parte inferior de este artículo). Si sumamos esto con la percepción que tiene el Gobierno sobre la inclinación de la justicia contencioso administrativa a favorecer los intereses del Estado, podemos concluir que el gobierno desea que la solución de las controversias contractuales se dilate lo máximo posible y sea definida por jueces inclinados a favorecer los intereses del Estado.

Esta actitud va en abierta contraposición con los mandatos contenidos en la ley 80 de 1993 de acuerdo con la cual las autoridades públicas “en el en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. También ordena que para garantizar el principio de economía “adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”. La ley dispuso igualmente que “Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción”. También dijo el legislador que “Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal”. Finalmente  autorizó expresamente la posibilidad de pactar la cláusula compromisoria, autorización que quedó ratificada en la ley 1563 por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

La justificación del Gobierno Nacional para expedir la Directiva Presidencial No. 4 va entonces en abierta contradicción con los anteriores mandatos legales, pues refleja la voluntad de restringir aún más el acceso a los mecanismos alternativos de solución de conflictos cuando lo pretendido por el legislador es que se hiciera uso de ellos para buscar la solución rápida y eficaz de las diferencias surgidas durante la ejecución de los contratos.

Si partimos del supuesto de que las limitaciones que quiere imponer el Gobierno se reflejarán básicamente en los grandes contratos relacionados con el desarrollo de infraestructura, podemos afirmar que con ello está minándose la confianza que los inversionistas nacionales y extranjeros deerían tener en el esquema de los contratos de concesión, pues no podrían tener la expectativa de lograr una pronta solución a las controversias que se presenten durante la ejecución del contrato. Es importante destacar que muchos de los conflictos que se presentan en este tipo de contratos deben ser resueltos prontamente pues de ello depende la definición de cómo debe continuarse la ejecución del mismo: diferir la solución del conflicto a una justicia que tarda 15 años para tomar una decisión, es condenar al fracaso los grandes proyectos de infraestructura.

Para concluir quiero destacar que la generación de obstáculos a la solución pronta y oportuna de los conflictos relacionados con controversias contractuales, demuestra la actitud ambivalente del Gobierno Nacional frente a sus contratistas,  pues mientras trata de lograr su participación activa en el desarrollo de la infraestructura del país, por otro lado quiere negarles el acceso a los mecanismos ágiles de solución de conflictos previstos por la legislación vigente, para someterlos a una justicia que no está en capacidad de garantizar una solución ágil a los conflictos y, exponiéndolos adicionalmente ante la opinión pública como empresarios que obtienen beneficios indebidos a través de los tribunales de arbitramento (les sugiero leer el artículo Los contratistas acorralados).

Sentencias sobre contratación publicadas en el sitio oficial del Consejo de Estado,
dictadas en el 2014.

Radicado
Año de radicación
Año de la sentencia
Años de Duración
Resultado favorable a:
85001-23-31-000-2000-00327-01(24507)
2000
2014
14
Contratista
85001-23-31-000-2000-00178-01(23040)
2000
2014
14
Estado
63001-23-31-000-2000-01156-01(27776)
2000
2014
14
Estado
41001-23-31-000-1996-08864-01(24845)
1996
2014
18
Licitante vencido
25000-23-26-000-2001-02301-01(29857)
2001
2014
13
Aseguradora
25000-23-26-000-2000-02369-01(26330)
2000
2014
14
Estado
25000-23-26-000-1999-02858-01(26886)
1999
2014
15
Estado
25000-23-26-000-1999-00802-01(28204)
1999
2014
15
Contratista
25000-23-26-000-1998-02814-01(26939)
1998
2014
16
Niega pretensiones pero anula  el contrato
20001-23-31-000-1999-00784-01(27453)
1999
2014
15
Niega pretensiones pero anula  el contrato.
20001-23-31-000-1999-00784-01(27453)
1999
2014
15
Parcialmente favorable, sin condena económica
18001-23-31-000-1997-01006-01(27096)
1997
2014
17
Aseguradora
13001-23-31-000-1999-00275-01(28279)
1999
2014
15
Estado
13001-23-31-000-1999-00113-01(25804)
1999
2014
15
Parcialmente favorable, sin condena económica
08001-23-31-000-1996-01369-01(23482)
1996
2014
18
Estado