Suscribase a mi blog y reciba las actualizaciones por correo electronico

viernes, mayo 01, 2015

La amigable composición en equidad: un regreso al origen de la teoría del equilibrio económico del contrato

Hace unos días leí el artículo escrito por la abogada Alessia Abello y publicado en el sitio web de La República (Solución de controversias 4G o la oscura bola de cristal), en el cual expresaba su preocupación por la inclusión en las minutas de los contratos de cuarta generación de concesiones viales, de la amigable composición en equidad como mecanismo de solución de controversias.

Al respecto expresaba que “En Colombia tenemos una la larga tradición jurídica en materia de contratación estatal y particularmente en el sector de infraestructura donde tanto el Consejo de Estado como los tribunales arbitrales se han encargado de desarrollar una vasta e interesante jurisprudencia en torno a los asuntos más controversiales de los contratos de concesión, decisiones que hacen que exista cierta seguridad en los asuntos que se someten a controversia” y agregaba que “A la ANI también le conviene tener precedentes en los que respaldar sus posiciones y alegaciones, también le conviene que las decisiones se sujeten a la ley y no a un criterio denominado equidad que, a la fecha no se ha usado en amigables composiciones, que ha sido definido por la jurisprudencia para el arbitraje como un fallo que busca equilibrar las cargas del contrato pero que no tiene en cuenta la ley; realmente esto es lo que quiere el Estado (representado acá por la ANI)? Dejar que sus causas litigiosas sean decididas por técnicos, financieros y abogados basados en lo que a juicio de ellos sea equitativo? No es esto una bola de cristal aún más oscura y nebulosa que la que normalmente rige las decisiones de los litigios?” Concluye que “Ojalá la ANI recapacite y entienda que la inseguridad que genera no es un arma a su favor y en contra de los intereses privados, es una increíble arma de doble filo que la pone a ella y al privado en el borde de un abismo sin fondo visible y con un inminente viento que los puede empujar a los dos”.

He conocido la preocupación de varios originadores de Asociaciones Público Privada y de participantes en los proceso de selección abiertos por la ANI frente a esta cláusula, pero, contrario a estas posiciones pesimistas, considero que ni la amigable composición ni tampoco el arbitramento en equidad, constituyen un salto al vacío ni genera mayores riesgos que los generados en fallos proferidos en derecho.

Anotemos en primer lugar en los últimos años el Consejo de Estado ha hecho gala de una llamativa creatividad jurídica que ha dado al traste con justas pretensiones de los contratistas, rechazando pretensiones por no haberse pedido la nulidad de los oficios y comunicaciones a través de los cuales la administración ha respondido las reclamaciones de los contratistas; o inventando una supuesta preclusión de la oportunidad para reclamar por no haber dejado constancias, no en el acta de liquidación como lo exige la ley, sino frente a todos y cada una de los acuerdos contractuales suscritos durante la vigencia del contrato; o declarando nulidades de contratos por violación al principio de planeación, etc., posiciones estas que, más que buscar la recta aplicación de la ley, parecieran estar buscando la sostenibilidad fiscal del Estado aplicando una tácita regla fiscal.

No comparto entonces la confianza que la Dra. Abello manifiesta en la seguridad jurídica derivada de la creación jurisprudencial del Consejo de Estado, pues la actividad de esta corporación no pareciera estar alineada en todos los casos con los principios de justicia.

Contrario a los temores de la articulista, considero que permitir que un amigable componedor falle en equidad, es permitir que las decisiones sean adoptadas con prescindencia de las cargas formales que el Consejo de Estado le ha venido imponiendo a los procesos, en defensa de los intereses económicos del Estado.

Es por este motivo que resulta importante salir en defensa del principio de equidad como soporte de las relaciones contractuales y como fundamento de la solución de las controversias surgidas con las entidades estatales, pues este principio es la fuente de inspiración de buena parte de los principios que han regido la contratación estatal.

La tendencia que se ha visto en los últimos años, a partir de la exigencia de la ley 1150 de 2007 de incorporar en los contratos la distribución de los riesgos previsibles, muestra que las entidades estatales aprovechan esta figura para realizar una distribución inequitativa de los mismos, llegando al extremo de asignar a los contratistas no sólo los riesgos previsibles sino también los imprevisibles, generando además presupuestos oficiales tan estrechos, que le impiden al contratista ofrecer precios que le permitan manejar adecuadamente los costos derivados de la asunción de los que le fueron asignados.

Es aquí donde cobra importancia la aplicación del principio de equidad en la solución de las controversias contractuales, de tal manera que los árbitros o los amigables componedores se liberen del estrecho marco de las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones (que constituyen la ley del contrato) para dar aplicación a las reglas de la equidad.

Ahora, contrario a lo que piensa la Dra. Abello, considero que la aplicación de la equidad en la contratación estatal no genera riesgos de inseguridad jurídica por la inexistencia de antecedentes, dado que tanto la doctrina nacional y extranjera como la misma jurisprudencia nacional y comparada, han profundizado lo suficiente en conceptos tales como el equilibrio económico del contrato, el enriquecimiento sin causa, la distribución de riesgos, etc., instituciones estas que tiene su origen precisamente en el principio de equidad, y frente a las cuales existen suficientes fuentes de información que le permiten a los operadores jurídicos sustentar adecuadamente sus decisiones, sin necesidad de improvisar o inventar conceptos nuevos.

Recordemos los rasgos característicos de la equidad identificados por la Corte Constitucional en la sentencia T-046-02 en la cual expresó lo siguiente:

“Las consideraciones anteriores no apuntan a señalar hitos históricos en la evolución del concepto, sino que son pertinentes en la medida en que indican tres rasgos característicos de la equidad. El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial – es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación.

“Estos elementos de la equidad han inspirado numerosas doctrinas jurídicas consideradas novedosas al momento de su articulación pero que hoy parecen necesarias. La teoría de la imprevisión, la teoría sobre el equilibrio económico de los contratos, la teoría del enriquecimiento sin causa, son tan sólo algunos ejemplos”. (subrayas y negrilla fuera de texto).


Obsérvese entonces que las instituciones originadas en el principio de equidad no son figuras novedosas que puedan generar el riesgo de inseguridad jurídica por la ausencia de estudios doctrinales o pronunciamientos judiciales.


Considero, para finalizar, que resulta pertinente la siguiente reflexión: quienes participamos en el estudio de los pliegos de condiciones elaborados por las entidades estatales o en los procesos de estudio y concertación de minutas en los trámites de las propuestas de asociación público privada ante entidades como la ANI, podemos constatar que las entidades todos los días endurecen más las estipulaciones de los pliegos y de las cláusulas contractuales, en desmedro de los derechos de los contratistas. Partiendo de este supuesto, puedo afirmar que, al estipular que la amigable composición se resolverá en equidad, se abre la posibilidad de analizar y resolver las controversias contractuales, por fuera del estrecho marco de la “ley del contrato”, buscando soluciones inspiradas en la equidad, lo cual no significa nada diferente a buscarlas en los principios generales de la contratación estatal que han sido abandonados en la práctica administrativa y de alguna manera en la actividad jurisprudencial, so pretexto de lograr la eficiencia fiscal. Termino coincidiendo con la Dra. Abello cuando afirma que la amigable composición puede ser un arma de doble filo, pues la ANI está pensando que la aplicación de este mecanismo de solución de controversias puede resultar más beneficiosa para sus intereses, la realidad puede ser la contraria, pues es posible que el esfuerzo realizado para limitar los derechos de los concesionarios a través de estrictas cláusulas contractuales, termine siendo vano ante la prevalencia que se le da a la equidad en la solución de las controversias. 

domingo, marzo 01, 2015

Los servidores públicos de entidades excluidas de la ley 80 de 1993 que imponen multas contractuales podrían incurrir en el delito de abuso de funciones públicas




Antes de comenzar a interesarme por el Derecho Administrativo, tenía una fuerte inclinación al Derecho Penal, área esta que recibía una gran difusión en la Universidad de Medellín de la que soy egresado. Tal vez por eso, me acostumbre a preguntarme si ciertas actuaciones de algunos funcionarios públicos constituyen o no un hecho punible y cuál podría ser el tipo penal dentro en el cual se encuadra dicha conducta.

Es por este motivo que me permito ofrecer el siguiente análisis para que sea materia de discusión frente a los procedimientos sancionatorios, aplicación de multas o declaraciones de incumplimiento realizadas por servidores públicos de entidades estatales excluidas del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007), es decir, de las entidades cuya actividad contractual se encuentra regida preponderantemente por el derecho privado.

El tema resulta de gran interés dado que resulta curioso, por no decir absurdo, que algunas entidades estatales se sientan sumamente cómodas por haber quedado sometidas a un régimen de derecho privado que les genera facilidades para la selección de sus contratistas, pero se nieguen a renunciar a los privilegios propios de las entidades estatales sometidas a la ley 80 de 1993, y en consecuencia persistan en su pretensión de imponer multas, declarar incumplimientos, amenazar con declaratorias de caducidad, etc., facultades todas ellas que están reservadas a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación.

Ya en otra ocasión tuve la oportunidad de explicar por qué las entidades estatales excluidas de la ley 80 de 1993 o sometidas al derecho privado, están privadas dela facultad de imponer sanciones contractuales; me remito entonces al artículo titulado Las entidades estatales regidas por el derecho privado no pueden aplicar multas contractuales en donde podrán leer en detalle los argumentos que demuestran por que dichas entidades carecen de competencia para ejercer facultades unilaterales sancionatorias. Recordemos simplemente que esto quedó claramente definido por la ley 1150 de 2007, la cual sólo otorgó la facultad de imponer multas a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, tal como lo dijo con claridad su artículo 14:

"En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones".

Posteriormente la ley 1474 de 2011 ratificó esta restricción al disponer cuales son las entidades que pueden adelantar los procedimientos sancionatorios y de manera absolutamente clara expresó lo siguiente:

"ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento..."

Recordemos también que en Colombia la competencia de los servidores públicos se restringe a los casos expresamente previstos en la ley, motivo por el cual un servidor público responde tanto por omisión como por extralimitación de funciones, tal como lo dicen los artículos 6 y 121 de la Constitución Política:

“ARTICULO   6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

“ARTICULO  121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

Es tan grave la actuación que realiza un funcionario sin competencia, que el Consejo de Estado ha sido firme al afirmar que “La naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional  o administrativa , exige el control de su ejercicio para evitar que sus límites se transgredan, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave ilegalidad ; precisamente en atención a las facultades unilaterales y especialmente aquellas de carácter sancionatorio de que disponen las entidades estatales en materia contractual, resulta necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen sobre el punto, aun cuando éste no se hubiere solicitado en el proceso…” (Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Abril 30 de 2014, radicado 18001233100019970100601, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón).

El Consejo de Estado consideró que la imposición de multas con incompetencia es tan grave, que incluso procede la declaratoria de nulidad aunque no lo alegue la parte afectada; igualmente ratificó que la competencia para imponer multas debe provenir de la ley y no del contrato. Al respecto afirmó lo siguiente:

“En el caso que ahora examina la Sala, se impone precisar entonces que la entidad pública demandada carecía de competencia para expedir los actos administrativos demandados, toda vez que como antes se explicó, la facultad legal para su adopción debía provenir de la ley y no del texto del contrato, que en este caso ni siquiera se incluyó y mucho menos de la voluntad unilateral de la Administración Pública contratante; así pues, la Sala revocará la Sentencia expedida por el Tribunal Administrativo a quo y ordenará de manera oficiosa la nulidad de la Resolución 000158 y de los artículos primero y segundo de la Resolución número 000095- , por cuanto, si bien el vicio de incompetencia no fue alegado por la parte actora, tal como atrás se explicó, en esos casos el juez oficiosamente puede anular los actos administrativos”.

Teniendo en consideración lo anterior, resulta absolutamente claro que las entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación carecen de competencia para imponer multas. ¿Cuál es, entonces, la consecuencia penal de la aplicación de una multa dentro del marco de un contrato, impuesta por los representantes de entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación Estatal?

Revisando el Código Penal encontramos que existe un delito que consagra de manera expresa un tipo de delito dirigido a la extralimitación en el ejercicio de funciones denominado “abuso en función pública” el cual se encuentra ubicado dentro del capítulo de los delitos de “abuso de funciones públicas”, habiendo sido descrito de la siguiente manera:

“Artículo 428. Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

Para establece si un servidor púbico incurrió o no en el delito de abuso de función pública derivado de la imposición de una multa por un contrato celebrado por una entidad excluida de la ley 80 de 1993, no se analiza si existían o no motivos de incumplimiento por parte del contratista que dieran lugar a la sanción contractual, sino si el servidor pública tiene o no competencia para imponerlas, pues de no tenerlas estará abusando de su cargo por realizar funciones “diversas a las que legalmente le corresponden”.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia analizó las características del delito de abuso de función pública, resaltando su fundamento constitucional. Citemos entonces lo dicho por esta Corporación mediante sentencia del 24 de septiembre de 2014, radicado 39.279, Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier:

“Primero. De acuerdo con el artículo 6 de la Constitución Política, “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, mientras que “los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” Este enunciado, y el del artículo 122 del mismo Ordenamiento, según el cual “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, permiten explicar por qué es constitucionalmente admisible que se penalice la infracción a la denominada cláusula especial de sujeción, cuando un funcionario público realiza funciones públicas distintas de las que legalmente puede efectuar dentro del ámbito de su competencia. (subraya y negrilla fuera de texto).

“De otra parte, según el artículo 209 de la Constitución Política, la función pública “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”, postulado del que se desdice si el servidor realiza funciones públicas diversas a las que por ley le corresponde, a condición de que materialmente se afecte los principios de la función pública, como puede ocurrir cuando un fiscal, sin competencia para ello, decide reasignar una investigación en perjuicio del interés general, la moralidad, eficacia, economía e imparcialidad que le son inherentes a la función judicial.

“Por lo tanto, mediante el artículo 428 de la Ley 599 de 2000 pretende proteger el bien jurídico en cuestión, en los siguientes términos:

 Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años.”
 
“En efecto:
 “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga. (subraya y negrilla fuera de texto).
 "Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente:
 “Acertó entonces el Tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como  bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando que funcionario lo ejecuta.” (CSJ SP, radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995)

Es claro entonces que existe un delito expresamente previsto en nuestra legislación penal para las actuaciones que se realizan con incompetencia, tipificándose entonces un abuso de función pública.
Este delito es esencialmente doloso, dolo que difícilmente puede excusarse en el caso que estamos analizando, cuando existe una norma expresa como el artículo 14 de la ley 1150 de 2007 que expresamente restringió la facultad de imponer multas a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación Estatal.
Adicionalmente cabrá el análisis de la eventual existencia de un prevaricato, pues es evidente que la multa impuesta en estas circunstancias constituye un acto de contenido manifiestamente contrario a la ley (artículo 413 del Código Penal).
Para terminar, no sobra mencionar que este tipo de conductas constituye también una falta disciplinaria por constituir una violación a la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 35 del Código Disciplinario Único que dispone lo siguiente:

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:
1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo

Esta falta se considera gravísima por expresa disposición del artículo 55 del citado código, que dice así:
Artículo 55. Sujetos y faltas gravísimas. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas:
10. Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones.

jueves, febrero 26, 2015

Régimen jurídico de las las licitaciones o invitaciones realizadas por las entidades estatales excluidas de la ley 80 de 1993.

Hace unos días tuve la necesidad de intervenir ante una entidad departamental cuya contratación se encuentra excluida del Estatuto General de Contratación, pretendiendo que en el proceso de selección de un contratista se respetaran los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, que como se recordarán son  los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
En la discusión se planteaba la necesidad de que esta entidad respetara las condiciones previamente establecida por ella misma en la invitación a ofertar y actuara de tal manera que no se privilegiara la propuesta de uno de los oferentes a quien evidentemente se había favorecido en las distintas etapas del proceso y al cual finalmente se le adjudicó el contrato.
Me llamó sobremanera la atención que en la respuesta dada por la entidad se hiciera una larga exposición, incluyendo citas de jurisprudencia del Consejo de Estado, explicando que la contratación de la entidad no se encontraba sometida al Estatuto General de la Contratación, como si esto pudiera servir de justificación para otorgar un tratamiento preferente a favor de uno de los oferentes o para apartarse de las condiciones previamente establecidas en la invitación a ofertar.
La anterior situación da lugar a analizar las razones por las cuales, las entidades públicas que se encuentran excluidas del Estatuto General de la Contratación, están obligadas a respetar no sólo los principios de la función administrativa, sino también las reglas definidas por ellas mismas en la invitación a ofertar.
La obligación de respetar los principios de la función administrativa no debería ofrecer ninguna duda, pues se trata de un mandato legal contenido en el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 que claramente dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
El problema generado por el legislador al excluir a ciertas entidades del Estatuto General de Contratación y al remitirse de manera abstracta a los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, es que deja librado a la interpretación del funcionario de turno, la determinación del contenido de cada uno de los mencionados principios. En el caso que dio lugar a este artículo, pareciera ser que la entidad entendió que ser imparcial y transparente consistía en modificar los criterios de selección para permitir la participación de una empresa en particular, la cual, casualmente, terminó siendo la adjudicataria del contrato.
Independientemente de cual sea el alcance que se le de a los principios generales de la función administrativa, resulta que si el tema se analiza desde el estricto punto de vista del derecho privado, también se concluye que la entidad está llamada a respetar las reglas definidas en su invitación.
Para desarrollar este punto me voy a apoyar en algo de legislación y jurisprudencia nacional, pero sobre todo en doctrina extranjera que explica a cabalidad la razón por la cual el empresario (sea privado o estatal) que hace una invitación a ofertar regida por el derecho privado, debe actuar respetando las reglas por el mismo definidas.
Sea lo primero señalar que el artículo 860 de nuestro Código de Comercio consagra el carácter vinculante de las licitaciones, públicas o privadas, que realicen los comerciantes pues se entiende que la invitación se realiza bajo la condición de que no haber una postura mejor. Es decir, el contrato se entenderá celebrado con quien haya presentado la mejor propuesta:
“Artículo 860. En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”.
No respetar las condiciones fijadas en la invitación realizada, es fuente de responsabilidad extracontractual por incurrir el comerciante que actué de esta manera en la denominada culpa in contrahendo, la cual tiene consagración expresa en el artículo 863 del Código de Comercio que dice así: "las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen". Esto en concordancia con los artículos 63, 768 y 769 del Código Civil.
Sobre las actuaciones de las partes dentro de la etapa precontractual y la responsabilidad de las mismas, la Corte Suprema de Justicia, en providencia de la Sala de Casación Civil del 23 de junio de 2000, expediente C-5295, señaló lo siguiente:
"(...) Pero si no obstante el camino recorrido para llegar al acuerdo de voluntades, el contrato o el pacto preparatorio de contratar finalmente se frustra, la ley exige a quienes se contactan ajustar su conducta a los postulados de la buena fe, al prescribir que las partes "deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.".
"Responsabilidad que ha dicho la Corte, impide que "una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño que aquélla otra cuyo interés ha sido solicitado por ella", porque una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contraendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose. Traduce esto, dijo en otra oportunidad esta Corporación, "que cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo ante tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar y ver entonces comprometida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su génesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha dado en denominarse responsabilidad precontractual."
Frustrar el contrato, ya sea porque no se le adjudique a nadie o porque se adjudique a alguien diferente a quien tenía el derecho a ser el beneficiario por haber presentado la mejor oferta, constituye entonces un caso típico de culpa in contrahendo  que genera responsabilidad patrimonial en contra del comerciante que abusó de su derecho al no contratar o al adjudicar el contrato arbitrariamente.
Sobre las limitaciones que surgen para el comerciante que acude un mecanismo de invitación pública se ha ocupado la doctrina extranjera, pudiéndose citar lo dicho por el profesor español EDUARDO CORRAL GARCÍA   CORRAL GARCÍA, EDUARDO en el libro La oferta de Contrato al Público, Ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, España, pag. 360, quien explica al respecto lo siguiente:
“2. Los concursos de obras o suministros convocados por particulares y la regulación administrativa de la adjudicación de contratos por concurso.
"...también es frecuente la utilización del concurso público para la formación de contratos de obras o de suministro por parte de personas físicas o jurídicas de carácter privado. Nuevamente nos encontramos con una carencia de normativa en el Derecho Privado al respecto; sin embargo, en este caso sí encontramos un supuesto similar contemplado en nuestro ordenamiento, cual es la adjudicación por la Administración Pública de un contrato mediante el procedimiento del concurso...El concurso es una forma de adjudicar el contrato 'caracterizado porque la adjudicación no se realiza a la proposición que oferte el precio más bajo, sino que recae en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del Derecho de la Administración a declararlo desierto' (Ballesteros Fernández, A, contratos de las administraciones públicas, Publicaciones Abella, Madrid, 1995, pag. 470)…” (subraya y negrilla fuera de texto)

El mismo autor cita a DOWNES quien explica que "la solicitud por pliegos de condiciones es un mecanismo de contratación en el mundo de los contratos comerciales más importantes. Una compañía buscando adquirir un artículo o un servicio, tal como un bien de equipo o un contrato de obra, invitará a ofertar a quienes estén interesados en suministrar el bien o servicio buscado. Tal invitación puede ser publicada normalmente en un diario comercial o mediante circulares a compañías que puedan estar interesadas".
Cuando el particular o la entidad estatal excluida de la ley 80 de 1993, acuden a un mecanismo de selección similar al empleado por las entidades públicas sometidas a la ley 80 de 1993, queda atado a los procedimientos por ella misma definidos y no los puede variar posteriormente de manera arbitraria ni mucho menos los puede desconocer so pretexto de escoger la propuesta que le resulte mas conveniente, en contravía de los criterios de conveniencia previamente definidos, pues se cae en el ámbito de la arbitrariedad y se incurre en "culpa in contrahendo", fuente de una modalidad de responsabilidad extracontractual (y no contractual puesto que el contrato no se ha perfeccionado).
Sobre la definición de los criterios de evaluación el autor citado agrega lo siguiente:
"DE SOLAS RAFECAS señalaba que 'esta exigencia de que la Administración establezca en los pliegos los criterios que han de presidir la adjudicación conduce, pues, a que la amplia discrecionalidad de que goza para valorar las proposiciones de los concursantes se vea reducida con posterioridad a la convocatoria y a consecuencia de sus propios actos', lo que salvaguarda 'el legitimo interés y derecho de los concursantes de conocer de antemano los baremos que regirán para la adjudicación del contrato'...".
Concluye el autor lo siguiente:

"En conclusión, si bien no puede apreciarse que la convocatoria del concurso sea una oferta de contrato, sino una invitación a hacer ofertas, ya que ni es completa -falta por determinar el precio a recibir por el futuro contratista- ni manifiesta una voluntad contractual definitiva -por lo que las ofertas serán realizadas por los licitadores que deseen convertirse en contratistas, perfeccionándose el contrato por la adjudicación definitiva-, todo ello no impide que el pliego de condiciones sea 'ley del contrato' en cuanto a la selección del contratista, de tal manera que debe precisarse cuál es la oferta más ventajosa siguiendo las pautas del pliego y no otras distintas, por lo que la adjudicación efectuada infringiéndose lo establecido en el mismo debe ser considerada nula; así pues, nuevamente nos encontramos ante una convocatoria o anuncio que, a pesar de ser una invitatio ad offerendum, si tiene eficacia contractual en cuanto que crea expectativas jurídicas dignas de protección, que son las de los licitadores a obtener la contrata (sic) de acuerdo con la selección efectuada según el pliego de condiciones, por lo que la adjudicación efectuada violando dichas condiciones provoca la ineficacia del contrato y la repetición del concurso, adjudicando el contrato al licitador que presente la mejor propuesta.
“En consecuencia, la exigencia de que los criterios oblativos bajo los cuales debe determinarse cuál es la oferta más ventajosa para los intereses públicos se publiquen en la convocatoria del concurso, así como la sujeción a los mismos para determinar cual de las proposiciones es la mas ventajosa para el convocante, son trasladables al procedimiento convocado por un particular, sea persona física o jurídica, para adjudicar un contrato de obra o de suministro..." (subraya y negrilla fuera de texto)


Como conclusión de lo expuesto hasta aquí, podemos afirmar que se equivocan las entidades estatales cuando creen que por el hecho de estar excluidos del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, pueden actuar de manera arbitraria seleccionando contratistas con criterios eminentemente subjetivos o vulnerando las reglas fijadas por la misma entidad al momento de realizar la invitación para contratar o cambiándolas para favorecer los intereses de alguno de los interesados. Lo otro que resulta importante recordar a los funcionarios públicos encargados de dirigir la actividad contractual de entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación, es que cuando actúan de esta manera pueden verse avocados a responder patrimonial, penal o disciplinariamente en caso de que actúen violando los principios generales de la función administrativa o las reglas definidas en su invitación. 


viernes, diciembre 19, 2014

EL DEBER DE LA ADMINISTRACION DE RESPETAR SUS PROPIOS REGLAMENTOS DURANTE EL DESARROLLO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN


Para desarrollar el tema del presente artículo podemos hacernos la siguiente pregunta: Durante un proceso de selección de contratistas ¿Pueden los funcionarios públicos desconocer los reglamentos expedidos por ellos mismos? La respuesta a esta pregunta tiene que ser negativa, pues el respeto del principio de legalidad implica no solamente acatar la Constitución y la ley, sino también los reglamentos administrativos expedidos en ejercicio de la función de autorregulación de la gestión administrativa. Son ejemplos de autorregulación o autolimitación administrativa, la expedición de los reglamentos de contratación en los casos en los cuales las entidades estatales están facultadas para hacerlo, tal como ocurre con las entidades excluidas de la ley 80 de 1993, o la misma expedición de los pliegos de condiciones o términos de referencia que regirán un proceso de selección.

Cuando la administración expide un reglamento, queda obligada a respetarlo, así el funcionario llamado a cumplirlo sea el mismo funcionario que lo expidió.

Este es un principio elemental del Estado de Derecho y tiene aplicación en todos los niveles del Estado: el pueblo, actuando como poder constituyente, se autolimita  a través de la expedición de la Constitución Política; el Congreso de la República se autolimita al expedir el reglamento al cual se someterá durante el trámite de expedición de las leyes; el presidente de la república expide decretos reglamentarios que regularán el ejercicio de la función administrativa.

Es incomprensible entonces que un funcionario público expida un reglamento para luego desconocer las reglas fijadas por el mismo. Si la administración pudiera actuar de esta manera, ningún proceso de selección sería confiable pues nuca existiría certeza sobre cuales serían las reglas de juego aplicables al mismo.

Estas reflexiones resultan procedentes, pues esta semana he conocido una situación que está presentándose en una entidad departamental dedicada a la producción y comercialización de licores, en la cual se expidió un reglamento para regular los procesos de selección de sus distribuidores. En dicho reglamento se establecieron los requisitos de participación y se definió la capacidad financiera con base, entre otros criterios, en el nivel de endeudamiento, expresando que éste es la relación entre el pasivo y el activo total estableciendo que debía ser igual o inferior al 60%.

La entidad decidió conservar un pequeño nivel de discrecionalidad para variar este porcentaje en los diferentes procesos de selección, pero regulando de la siguiente manera las condiciones bajo las cuales dicha facultad podría ejercerse: “dependiendo del territorio o del volumen de ventas, se podrán establecer otros porcentajes o índices que permitan el cumplimiento de la oferta de concesión mercantil”.

Esta regulación es un buen ejemplo de por qué en el derecho administrativo se dice que no existen facultades absolutamente discrecionales, pues de haberlas se caería en la arbitrariedad: la gerencia de la entidad, previendo precisamente la necesidad de evitar la arbitrariedad, expresamente dispuso que la posibilidad de variar los porcentajes dependería de unas condiciones precisas, previamente  definidas en el reglamento.

Esta regulación resulta coherente con el mandato del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual, en su artículo 44 dispuso que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.  En el caso en estudio, las condiciones para evaluar la proporcionalidad de la decisión con relación a los hechos que le sirven de causa, estaba dada por las condiciones fijadas en el mismo reglamento de acuerdo con las cuales, la variación de los índices sólo sería procedente cuando las condiciones del territorio o el volumen de ventas así lo exigieran, para permitir con ello el cumplimiento de la oferta mercantil.

Cualquier decisión que se adopte sin ser sustentada en estos argumentos pasa del campo de la discrecionalidad (que no era absoluta en este caso sino limitada) al campo de la arbitrariedad (por no respetar los límites auto impuestos).

Nos hemos enterado que en el primer proceso de selección que abrió dicha entidad en aplicación del reglamento expedido por su gerente, se expidió la respectiva invitación en la cual, sin haber sido sustentado expresamente de manera alguna, se incrementó la exigencia del índice de endeudamiento del 60% previsto en el reglamento al 70%, y posteriormente, a solicitud de un interesado que no cumplía con las condiciones exigidas, nuevamente se modificó subiéndolo al 80%, con lo cual este comercializador quedó habilitado para participar en el proceso.

El análisis de esta situación, desde el punto de vista del derecho administrativo, resulta muy interesante pues permite presentar un claro ejemplo de lo que no deben hacer las administraciones públicas durante sus procesos de selección: expedir un reglamento fijando las reglas que regirán los diferentes procesos de selección que realice la entidad, definir de manera clara los casos que pueden generar excepciones a dicho reglamento y luego actuar de manera contraria a lo allí preceptuado, adecuando los pliegos de condiciones o los términos de referencia o en general los requisitos de participación a las necesidades de un proponente sin respetar los criterios previamente definidos, es una actitud que contradice el principio de la confianza legítima y genera una afectación directa al principio de legalidad, minando de esta manera la confianza de los ciudadanos en la gestión de sus dirigentes.

Sobre los abusos que se presentan en los procesos de selección de diferentes entidades, sugiero leer los siguientes artículos publicados en este mismo blog: