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lunes, abril 01, 2019

Pliegos tipo para obras de infraestructura de transporte

Luego de una larga espera, Colombia Compra Eficiente publicó finalmente el día de hoy, primero de abril de 2019, los pliegos tipo para las licitaciones de obras públicas de infraestructura de transporte.

El contenido de los mismos puede ser consultado en el siguiente vínculo:

https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/documentos-tipo-para-licitacion-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte

viernes, marzo 01, 2019

HIDROITUANGO: ¿No será que el pecado original es el desconocimiento del derecho administrativo por parte de la Fiscalía?


La Fiscalía acaba de anunciar que imputará  cargos a varias personas por el supuesto delito de celebración indebida de contratos derivado de la celebración del contrato de obra entre la sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO E.S.P. para la construcción del proyecto hidroeléctrico HIDROITUANGO, contrato que posteriormente fue cedido a EPM E.S.P. Esta noticia se publicó en el portal de la Fiscalía con un título que demuestra el afán noticioso y propagandístico de la investigación: “Hidroituango: el pecado original” (https://www.fiscalia.gov.co/colombia/fiscal-general-de-la-nacion/hidroituango-el-pecado-original/), queriendo denotar con ello que finalmente fue descubierto el origen de todos los males. La prensa también ha resaltado el énfasis hecho por el fiscal en el hecho de que la adjudicación se hizo “por una consideración de carácter regional”.

En la rueda de prensa convocada para tales efectos, el Fiscal General expresó que el contrato fue entregado “a dedo” y cuestionó que se hubiera violado el principio de libre competencia y que con ello se violaron tratados internacionales.

Al analizar estas afirmaciones desde el punto de vista académico, me asaltan grandes preocupaciones por la forma como la Fiscalía está abordando su línea de investigación pues parece estar dejando de lado elementales normas jurídicas propias del derecho administrativo, que es el área del derecho desde la cual debe abordarse la hipótesis delictiva de la celebración indebida de contratos.

En efecto, el artículo 410 del Código Penal dice que incurre en el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales  “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales”, generando entonces un tipo penal de los que se conocen como en blanco o de remisión, dado que la misma norma no describe cual es la conducta punible sino que es necesario acudir a otras normas o a otros ordenamientos para poder completar su contenido. En este caso, será el derecho administrativo el que determinará cuáles son los requisitos legales esenciales necesarios para la celebración de un contrato.

Vemos entonces que el Fiscal está afirmando que se cometió un delito de celebración indebida de contratos (que más técnicamente sería de celebración sin el cumplimiento de requisitos legales), por el hecho de que dos entidades públicas decidieron celebrar de manera directa un contrato de obra pública dejando de lado el camino de la licitación pública, lo que me motiva a hacer una breve explicación sobre la regulación de los contratos interadministrativos en la legislación colombiana.

Al respecto es importante recordar que la contratación de las entidades públicas en Colombia están sometidas a dos regímenes diferentes: por un lado están las entidades que se encuentran sometidas al Estatuto General de la Contratación y por otro lado las entidades excluidas por el legislador de dicho régimen. La normatividad que rige el primer grupo es la ley 80 de 1993 y un conjunto de normas que la complementan, como la ley 1150 de 2007 o la ley 1508, entre otras, normatividad esta que establece rígidos procedimientos a los cuales deben someterse las entidades públicas sometidas a ella y sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho privado cuando no exista norma especial en contrario. El grupo de entidades excluidas de la ley 80 de 1993, al contrario, están sometidas preponderantemente al régimen del derecho privado de manera similar a como lo hacen los particulares, aunque deben respetar los principios generales de la función pública. Al respecto es importante precisar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la remisión a los principios no puede ser tomado como elemento estructurador de este tipo penal ("... la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales". Sentencia SP7322-2017 del 24 de mayo de 2017).

Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como lo son HIDROITUANGO S.A. E.S.P. o EPM E.S.P., forman parte del grupo que fueron excluidas de la ley 80 de 1993 y por tanto están regidas por un régimen preponderantemente sometido al derecho privado de tal manera que su contratación la pueden desarrollar de manera similar a como la hacen los particulares. Una de las razones por las cuales el legislador sometió estas entidades al derecho privado radicó precisamente en que, a partir de  lo previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado por la ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos domiciliarios dejó de ser una actividad prestada fundamentalmente por el Estado y se admitió que los particulares participaran en este mercado abriéndolo entonces a la libre competencia; en este orden de ideas, se consideró que si las entidades públicas prestadoras de servicios públicos iban a competir con los particulares, deberían hacerlo sometidas a las mismas reglas de ellos pues de lo contrario las empresas de naturaleza pública tendrían una situación de desventaja. Es por esto que el artículo 31 de la citada ley (modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001), dispuso que "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.

Fue así como las entidades oficiales prestadoras de servicios públicos quedaron habilitadas para expedir sus propios reglamentos de contratación sometidos preponderantemente al derecho privado y es a estas reglas, y no a las de la ley 80 de 1993, a las cuales tienen que someterse.

Ahora, si hay algo que ha sido común a la contratación de las entidades públicas regida por la ley 80 de 1993 o a la contratación regida por el derecho privado, es que siempre se definen los casos en los cuales los contratos pueden celebrarse de manera directa (es decir, sin procesos previos de convocatoria para recibir varias ofertas), siendo también común a ambos regímenes que la contratación interadministrativa pueda celebrase de manera directa. Esta posibilidad sólo ha sido limitada en ciertos casos en los cuales se ha evidenciado abusos en la aplicación de estas excepciones,  como ha ocurrido con las asociaciones de municipios, algunas sociedades de economía mixta o las universidades públicas, pero en general es una práctica aceptada por el legislador, tal como lo dispone el literal c del numeral 4 del artículo 2  de la ley 1150 de 2007 (modificado por el artículo 92 de la ley 1474 de 2011) cuando expresa que la modalidad de la contratación directa procederá frente a los “Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”.

Obsérvese entonces que si la regulación que es más estricta (la del Estatuto General de la Contratación) admite la contratación directa para contratos interadministrativos como éste, con mayor razón será un procedimiento legítimo en la contratación de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, más aun cuando el mismo legislador quiso que ellas pudieran competir en igualdad de condiciones con las empresas particulares prestadoras de estos mismos servicios.

En resumen, desde la perspectiva del derecho administrativo, la  celebración de un contrato interadministrativo para la ejecución de una obra pública es una práctica comúnmente aceptada y utilizada de manera cotidiana en la actividad administrativa, motivo por el cual resulta exótico el cuestionamiento que ahora está realizando la fiscalía, lo que me lleva a preguntarme si el pecado original está en la forma como se hizo la selección de EPM como ejecutor del proyecto o en la forma como que la Fiscalía está enfocando esta investigación.


domingo, enero 06, 2019

Obras por impuestos: artículo 71 de la ley 1943 de 2018


LEY No 1943 28 ole 2018 
"POR LA CUAL SE EXPIDEN NORMAS DE FINANCIAMIENTO PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO DEL PRESUPUESTO GENERAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES"

ARTÍCULO 710. Adiciónese el artículo 800-1 al Estatuto Tributario, el cual quedará así:

ARTÍCULO 800-1. OBRAS POR IMPUESTOS. Las personas naturales o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que en el año o período gravable inmediatamente anterior hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a treinta y tres mil seiscientos diez (33.610) UVT, podrán celebrar convenios con las entidades públicas del nivel nacional, por los que recibirán a cambio títulos negociables para el pago del impuesto sobre la renta, en los términos previstos en la presente disposición. Los compromisos de inversión adquiridos en estos convenios no podrán superar el treinta por ciento (30%) del patrimonio contable del contribuyente, para lo cual se tendrá en cuenta el patrimonio del año inmediatamente anterior a la suscripción de los mismos. En caso de que los aspirantes no hayan tenido ingresos en el año inmediatamente anterior por encontrarse en período improductivo, la Agencia de Renovación del Territorio - ART podrá autorizar la realización de los proyectos a los que se refiere la presente disposición, si verifica que el contribuyente puede otorgar garantías suficientes para la ejecución del proyecto, a través de sus vinculados económicos o de entidades financieras o aseguradoras de reconocida idoneidad. El objeto de los convenios será la inversión directa en la ejecución de proyectos de trascendencia económica y social en los diferentes municipios definidos como las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado - ZOMAC, relacionados con agua potable y saneamiento básico, energía, salud pública, educación pública, bienes públicos rurales, adaptación al cambio climático y gestión del riesgo, pagos por servicios ambientales, tecnologías de la información y comunicaciones, infraestructura de transporte, infraestructura productiva, infraestructura cultural, infraestructura deportiva y las demás que defina el manual operativo de Obras por Impuestos, todo de conformidad con lo establecido en la evaluación de viabilidad del proyecto. Los proyectos a financiar podrán comprender las obras, servicios y erogaciones necesarias para su viabilidad, planeación, preoperación, ejecución, operación, mantenimiento e interventoría, en los términos establecidos por el manual operativo de Obras por Impuestos, según el caso. También podrán ser considerados proyectos en jurisdicciones que sin estar localizadas en las ZOMAC, de acuerdo con el concepto de la Agencia de Renovación del Territorio, resulten estratégicos para la reactivación económica y/o social de las ZOMAC o algunas de ellas.

Para este fin, la Agencia de Renovación del Territorio - ART deberá llevar actualizada una lista de iniciativas susceptibles de contar con viabilidad técnica y presupuestal para conformar el banco de proyectos a realizar en los diferentes municipios definidos como ZOMAC, que contribuyan a la disminución de las brechas de inequidad y la renovación territorial de estas zonas, su reactivación económica, social y su fortalecimiento institucional, y que puedan ser ejecutados con los recursos provenientes de la forma de pago que se establece en el presente artículo. El contribuyente podrá proponer iniciativas distintas a las publicadas por la Agencia de Renovación del Territorio - ART, las cuales deberán ser presentadas a esta Agencia y cumplir los requisitos necesarios para la viabilidad sectorial y aprobación del Departamento Nacional de Planeación ­ DNP.

Para el desarrollo del presente mecanismo de pago del impuesto sobre la renta se tendrán en cuenta los siguientes aspectos y procedimientos:

1. Manifestación de interés por parte del contribuyente. En cualquier momento, el contribuyente que pretenda optar por el mecanismo previsto en la presente disposición, podrá seleccionar de la lista de iniciativas o del banco de proyectos publicado por la ART, una o más iniciativas o proyectos, para lo cual deberá contar con la aprobación de su junta directiva o del órgano que haga sus veces y manifestarlo mediante escrito dirigido a la ART y a la Entidad Nacional Competente del sector del proyecto a desarrollar. En la misma manifestación deberá informar desde qué etapa de estructuración va a desarrollar el proyecto y los gastos de pre-inversión y mantenimiento, en el caso de requerirse, adjuntando una propuesta de costos de estas etapas, así como la actualización y posibles ajustes al proyecto. En los casos en que el contribuyente haya propuesto un proyecto, este tendrá prioridad para la ejecución del mismo siempre que cumpla con todos los requisitos previstos en la presente disposición, a menos que un tercero ofrezca mejores condiciones para su realización, en cuyo caso, la ART y la Entidad Nacional Competente realizarán la valoración de las propuestas e informarán los resultados a los contribuyentes.

2. Estructuración de iniciativas por parte del Contribuyente. En los casos en que el contribuyente haya manifestado el interés de estructurar una iniciativa, la entidad nacional competente deberá indicar y aprobar los estudios, diseños, costos y tiempos, que debe realizar y cumplir el contribuyente para presentar la iniciativa con el lleno de requisitos necesarios para iniciar el proceso de viabilidad, evento en el cual estos costos serán incluidos en el valor total del proyecto.

3. Viabilización de iniciativas. Posterior a la manifestación del interés por parte del contribuyente sobre una o más iniciativas, la Entidad Nacional Competente y el Departamento Nacional de Planeación - DNP realizarán los trámites necesarios para emitir los conceptos de viabilidad del o los proyectos conforme con la normatividad vigente.

4. Aprobación para la suscripción del convenio. Emitidos los conceptos de viabilidad del proyecto, la ART aprobará mediante acto administrativo la suscripción del convenio para la ejecución del proyecto, contra el cual no procederá recurso alguno. 5. Suscripción del convenio. Posterior a la aprobación por parte de la ART, la Entidad Nacional competente procederá a la suscripción del convenio con el contribuyente, para la ejecución del proyecto. Por medio de dicho convenio, el contribuyente se comprometerá a desarrollar el proyecto a cambio de una remuneración que será pagada por medio de Títulos para la Renovación del Territorio (TRT), una vez sea entregado el proyecto a satisfacción a la entidad nacional competente. En los casos en que la ejecución del proyecto sea superior a un (1) año, el convenio podrá prever el pago contra la entrega de los hitos que se establezcan en el mismo. El convenio estará regido por el régimen aquí previsto y en su defecto por las normas de derecho privado.

6. Reglas del Convenio. La celebración del convenio estará sujeta a las siguientes reglas:
a. Interventoría. La Entidad Nacional Competente determinará los casos en los que se requiera la contratación de una interventoría sobre el bien o servicio, cuyo valor deberá estar incluido dentro del costo del proyecto, caso en el cual deberá ser seleccionada y contratada por la Entidad Nacional Competente. Los pagos de la Interventoría los realizará el contratista conforme con lo pactado en el convenio de obras por impuestos.

b. Supervisión. La Entidad Nacional Competente realizará la supervisión del convenio de obras por impuestos y del contrato de interventoría. c. Garantías La Entidad Nacional Competente deberá establecer la suficiencia de las garantías para amparar como mínimo el cumplimiento del proyecto, la estabilidad de la obra o calidad y correcto funcionamiento de los bienes según corresponda. El contratista deberá constituir las garantías exigidas para la ejecución del proyecto, e caso de realizarlo directamente, o deberá exigirle a los terceros dichas garantías en los términos definidos en el convenio. En todo caso, las garantías constituidas deben ser aprobadas por la Entidad Nacional Competente. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago o por revocatoria unilateral y deberán ser aprobadas por la Entidad Nacional Competente al proyecto de inversión.
d. Naturaleza de los recursos para la ejecución del proyecto. Los contribuyentes realizarán los proyectos con recursos propios, cuyo tratamiento corresponderá a la naturaleza jurídica del contribuyente.
e. Subcontratos. En caso que el contribuyente deba subcontratar con terceros para la realización del proyecto, a dichos contratos les será aplicable el régimen de contrata ión correspondiente a la naturaleza jurídica del contribuyente y no vincularán a las entidades públicas que suscriban el convenio principal.
f. Condiciones del Convenio y de los subcontratos. El Convenio y los subcontratos que deba suscribir el contribuyente para la ejecución del mismo deberán ser realizados a precios de mercado. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales se dará cumplimiento a la presente disposición, así como los casos que exijan la contratación de una gerencia de proyecto. En caso de que los subcontratos sean celebrados con vinculados económicos del suscriptor, eI respectivo convenio señalará las condiciones bajo las cuales se garantizará la transparencia en la ejecución y la definición de los costos del proyecto.
g. Ejecución directa por parte del contribuyente. En caso de que el mismo contribuyente desarrolle el proyecto, los bienes y servicios que incorpore serán valorados a precios de mercado, de acuerdo con lo previsto en el literal anterior.
h. Tratamiento tributario y contable de los convenios celebrados. Los convenios celebrados de acuerdo con lo previsto en la presente disposición, tendrán el tratamiento tributario y contable que les corresponda según su naturaleza y las normas que resulten aplicables. En tal medida, los convenios se entenderán efectuados en desarrollo de la actividad productora de renta del contribuyente, quien para estos efectos no necesitará ampliar su objeto social. Sin perjuicio de lo anterior, los convenios no estarán sometidos a retención y/o autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta. Las obras por impuestos no tendrán derecho a los beneficios establecidos en los artículos 258-1 y demás consagrados en el Estatuto Tributario.
i. Modificaciones y adiciones. Cualquier ajuste en el proyecto que implique la modificación del convenio de obras por impuestos, deberá ser aprobado por la Entidad Nacional Competente previo visto bueno de la Agencia de Renovación del Territorio -ART y el Departamento Nacional de Planeación -DNP. El convenio preverá, además, los efectos de los eventos eximentes de responsabilidad, así como la matriz de riesgos del convenio. El convenio desarrollará los efectos de los eximentes de responsabilidad de fuerza mayor y caso fortuito. El Gobierno nacional establecerá el procedimiento para su declaratoria. j. Cesiones. Los convenios de obras por impuestos podrán ser cedidos previa la aprobación de la Entidad Nacional Competente.
k. Incumplimiento. En el convenio se pactarán las multas y sanciones aplicables por el incumplimiento del contratista. Para su imposición, la Entidad Nacional Competente del proyecto de inversión, deberá aplicar el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o la que la modifique o sustituya.
l. Régimen jurídico aplicable y solución de controversias contractuales. Los convenios celebrados de conformidad con la presente disposición se regirán por las normas de derecho privado. En los convenios podrán incluirse cláusulas compromisorias que se regirán por lo establecido en la Ley 1563 de 2012 o la que la modifique o sustituya.
m. Publicidad. En un sitio notoriamente visible para el público ubicado en las inmediaciones del proyecto respectivo, el contribuyente deberá colocar una valla publicitaria en la cual informe al público el proyecto que le ha sido asignado, el nombre del ejecutor y de sus beneficiarios efectivos, el tiempo de ejecución y la página web donde se encuentren los detalles del proyecto. La valla deberá mantenerse aún en caso de incumplimiento, durante el tiempo de ejecución del proyecto según el caso y el tiempo adicional que se indique en el convenio.
n. Títulos para la Renovación del Territorio - TRT. Autorícese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión de los TRT, los cuales serán usados como contraprestación de las obligaciones derivadas de los convenios de obras por impuestos. Dichos títulos tendrán la calidad de negociables. El Gobierno nacional reglamentará las condiciones de los TRT y los requisitos para su emisión.
Los TRT un, vez utilizados, computarán dentro de las metas de recaudo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN. Estos títulos, podrán ser utilizados por su tenedor para pagar hasta el 50% del impuesto sobre la renta y complementarios.
PARÁGRAFO 1. Las personas jurídicas que tengan deudas por concepto del impuesto sobre la renta, podrán asumir el pago de las mismas a través de los TRT.
PARÁGRAFO 2. El mecanismo previsto en el presente artículo podrá ser usado de manera conjunta por varios contribuyentes para la realización de un mismo proyecto.
PARÁGRAFO 3. El Consejo Superior de Política Económica y Fiscal - CONFIS aprobará el cupo máximo de aprobación de proyectos, a cargo de los cuales se podrán celebrar los convenios establecidos en la presente regulación.
PARAGRAFO 4. Los contribuyentes no podrán realizar proyectos a los que se refiere la presente disposición, que correspondan a los que deban ejecutar en virtud de mandato legal, acto administrativo o decisión judicial. Adicional a lo anterior, las empresas dedicadas a la exploración y explotación de minerales e hidrocarburos, y las calificadas como grandes contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria, no podrán desarrollar proyectos de obras por impuestos que se encuentren vinculados al desarrollo de su objeto social.
PARAGRAFO 5. La presente disposición será reglamentada, en su integridad, en un término de 6 meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley.

Obras por impuestos en la ley 1943 de 2018: una real oportunidad de negocios para las empresas del sector de la infraestructura.


La ley 1943 de 2018 (Ley de financiamiento) modificó sustancialmente el régimen de obras por impuestos creado mediante la ley 1819 de 2016, estableciendo una nueva regulación que facilita la utilización de este mecanismo por parte de las empresas del sector de la infraestructura, las cuales se ejecutarán dentro de un marco contractual que el legislador encuadró dentro de la figura de los “convenios”, pero que realmente tiene todas las características de un contrato pues incluso al ejecutor del convenio se le denomina "contratista".

La ley establece que el objetivo de estos convenios “será la inversión directa en la ejecución de proyectos de trascendencia económica y social en los diferentes municipios definidos como las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado - ZOMAC, relacionados con agua potable y saneamiento básico, energía, salud pública, educación pública, bienes públicos rurales, adaptación al cambio climático y gestión del riesgo, pagos por servicios ambientales, tecnologías de la información y comunicaciones, infraestructura de transporte, infraestructura productiva, infraestructura cultural, infraestructura deportiva y las demás que defina el manual operativo de Obras por Impuestos, todo de conformidad con lo establecido en la evaluación de viabilidad del proyecto. Los proyectos a financiar podrán comprender las obras, servicios y erogaciones necesarias para su viabilidad, planeación, preoperación, ejecución, operación, mantenimiento e interventoría, en los términos establecidos por el manual operativo de Obras por Impuestos, según el caso. También podrán ser considerados proyectos en jurisdicciones que sin estar localizadas en las ZOMAC, de acuerdo con el concepto de la Agencia de Renovación del Territorio, resulten estratégicos para la reactivación económica y/o social de las ZOMAC o algunas de ellas”
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Lo primero que debe destacarse es que la vigencia del régimen contenido en la ley 1943 de 2018 (artículo 238 del Estatuto Tributario) quedó limitada hasta el 30 de junio de 2019 según lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 1943 de 2018 y sólo se aplicará a los proyectos que ya hubieren sido aprobados previamente.

En cuanto a los aspectos sustanciales, el objetivo ya no será pagar los impuestos correspondientes a la declaración de renta sino hacerse acreedores a títulos negociables para el pago del impuesto sobre la renta, denominados Títulos para la Renovación del Territorio (TRT) los cuales pueden ser utilizados directamente o negociados con terceros, para pagar hasta el 50% del impuesto de renta.

Lo anterior significa que cualquier persona natural o jurídica que cumpla con la condición de haber obtenido ingresos brutos iguales o superiores a 33.610  UVT ($1.151’814.700 para el año 2019),  puede utilizar este mecanismo sin importar si en su declaración de renta anterior se generó o no una obligación tributaria por concepto de impuesto de renta: lo relevante será que haya tenido los ingresos antes mencionados y que el compromiso de inversión no supere el 30% de su patrimonio contable. Incluso se estableció la posibilidad de aplicar este régimen a contribuyente que no hayan tenido ingresos en el año inmediatamente anterior por encontrarse en período improductivo, para lo cual la Agencia de Renovación del Territorio - ART podrá autorizar la ejecución de proyectos si verifica que el contribuyente puede otorgar garantías suficientes para la ejecución del mismo.

El otro aspecto importante para las empresas del sector de la infraestructura, es que entre la Entidad Nacional competente y el contribuyente surge una verdadera relación contractual, la cual se formaliza a través de un convenio cuyas condiciones básicas fueron reguladas en la ley. Adicionalmente, quedó establecido claramente que la ejecución puede ser realizada directamente (lo que no estaba permitido en el régimen anterior) o mediante subcontratos. Además, no será necesario realizar el depósito en una fiducia de la totalidad del impuesto que pretendía pagarse.

Por otro lado, la remuneración derivada de la ejecución del convenio será pagada mediante Títulos para la Renovación del Territorio, los cuales serán pagados una vez sea entregado el proyecto a satisfacción de la entidad competente o, en caso de proyectos que tengan duración superior a un año, puede preverse el pago contra entrega de hitos.

Este convenio se regirá por las disposiciones contenidas en la ley 1943 o, en subsidio, por el derecho privado.

También desaparecieron las limitaciones temporales previstas en la normatividad anterior para expresar el interés en determinado proyecto, dado que con la nueva regulación la manifestación de interés en alguno de los proyectos contemplados en las listas de iniciativas o en los bancos de proyectos publicados por la Agencia Nacional de Tierras, puede hacerse en cualquier momento.

Resulta también interesante que el contribuyente pueda estructurar iniciativas las cuales serán sometidas a la evaluación de la Autoridad Nacional Competente.

Adicionalmente, desaparecieron las confiscatorias sanciones que había establecido la ley 1819 que, como se recordará, daban lugar a que, en caso de incumplimiento, se hacía exigible la totalidad del impuesto que pretendía pagarse pero adicionalmente el contribuyente tenía que entregar la obra sin tener derecho a reembolso alguno, “todo lo anterior, sin perjuicio de la sanción por incumplimiento de la forma de pago, equivalente al 100% del valor ejecutado”: el sólo riesgo de verse sometido a unas consecuencias de tal magnitud, hacían que este mecanismo fuera poco recomendable. Bajo el régimen actual, simplemente se establece que “en el convenio se pactarán las multas y sanciones aplicables por el incumplimiento del contratista”, lo que permite suponer que se pactaran las sanciones habituales en los contratos de obra.

Como se trata de un verdadero contrato, deberá incorporarse la respectiva matriz de riesgos de manera similar a a como se hace en los contratos regidos por la ley 80 de 1993 e igualmente deberán regularse los efectos de los eventos eximentes de responsabilidad. 

En resumen, estamos en presencia de una nueva modalidad de contratación estatal para la ejecución de obras públicas, a la cual pueden acceder las empresas del sector de la infraestructura con el propósito de obtener la respectiva remuneración económica que, si bien no es en dinero en efectivo, es en títulos que serán negociables en el mercado de valores. 

Ahora le corresponde al Gobierno reglamentar la materia, para lo cual la ley le otorgó un plazo de 6 meses. Confiemos en que la reglamentación regule adecuadamente el tema y no establezca condiciones o limitaciones que restrinjan las posibilidades que abrió el legislador y que realmente corrigieron las fallas contenidas en la normatividad anterior, con lo cual, muy probablemente, resultarán más interesados en ejecutar los proyectos aprobados por la Agencia Nacional de Tierras o para presentar iniciativas de proyectos diferentes, abriéndose con ello mayores posibilidades para las empresas del sector de la infraestructura como consecuencia de la posibilidad de ejecutar directamente los proyectos y obtener la correspondiente remuneración en títulos que podrán ser utilizados para pagar sus propios impuestos o para negociarlos con terceros.

El artículo 71 de la ley 1943 tiene muchos más detalles del funcionamiento de estos convenios, pero, por ahora, este resumen sirve como introducción al tema; sin embargo para quienes quieran profundizar en la nueva regulación, el contenido completo del citado artículo pueden consultarlo en el siguiente vínculo: artículo 71 de la ley 1943.

domingo, enero 28, 2018

Ley 1882 de 2018

OBSERVACIÓN PRELIMINAR: Esta no es una transcripción oficial de la ley 1882 de 2018 y por tanto no garantizo que la transcripción sea completamente fiel; por tal motivo les recomiendo revisar la versión oficial en el diario oficial 50477 la cual puede ser descargada a través del siguiente vínculo: http://jacevedo.imprenta.gov.co/tempDownloads/50D4771517154168929.pdf



LEY 1882 DE 2018
(Enero 15)
Diario Oficial 50477

 por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Adiciónense los parágrafos 2° y 3° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993:
(…)
Parágrafo 2°. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se deberán incluir los documentos relacionados con el cumplimiento de los requisitos habilitantes así como los requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta económica.
El segundo sobre deberá incluir únicamente la propuesta económica de conformidad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
Parágrafo 3°. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.
En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica.
Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad.

Artículo 2°. Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así:
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.
Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría.

Artículo 3°. Adiciónese el siguiente inciso al numeral 2 del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 7° de la Ley 1185 de 2008 así:
(¿)
Cuando se trate de proyectos de infraestructura la intervención a la que hace referencia el presente artículo deberá ser asumida por el concesionario o contratista encargado del proyecto quien para el efecto será el titular del permiso de intervención que otorgue el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. No obstante, será obligación del concesionario o contratista contar con un profesional idóneo quien deberá hacer el acompañamiento al Plan de Manejo Arqueológico, bajo los parámetros que hayan sido definidos previamente por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Los proyectos que se encuentran en ejecución al momento de expedición de la presente norma y definida la gestión en cabeza del profesional registrado, el contratista o concesionario podrá optar por mantener la responsabilidad en cabeza de dicho profesional o adoptar la solución a que hace referencia el presente artículo.
(¿)
Artículo 4°. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007:
Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional.
Artículo 5°. Modifíquese el parágrafo 1° e inclúyanse los parágrafos 3°, 4° y 5° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, los cuales quedarán así:
Artículo 5°. De la selección objetiva.
(¿)
Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la com paración de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.
Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
(¿)
Parágrafo 3°. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.
Parágrafo 4°. En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.
Parágrafo 5°. En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.
(¿)
Artículo 6°. Adiciónese un parágrafo al artículo 8° de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
(¿)
Parágrafo. No es obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para realizar la publicación del proyecto de Pliego de Condiciones.
Artículo 7°. Modifíquese el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así:
Artículo 33. La elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los contratos, se podrán contratar mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor.
En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público-privada la interventoría deberá contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. Dichos interventores responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interven toría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le corresponden con el contrato de interventoría.
Artículo 8°. Modificar el artículo 22 de la Ley 1682 de 2013, el cual quedará así:
Artículo 22. Limitaciones, afectaciones, gravámenes al dominio, medidas cautelares, impuestos, servicios públicos y contribución de valorización. En el proceso de adquisición de predios requeridos para proyectos de infraestructura de transporte, en caso de existir acuerdo de negociación entre la entidad Estatal y el titular inscrito en el folio de matrícula o al respectivo poseedor regular inscrito y previo al registro de la escritura pública correspondiente, la entidad estatal, con cargo al valor del proyecto, podrá descontar la suma total o proporcional que se adeuda por concepto de gravámenes, limitaciones, afectaciones, medidas cautelares, impuestos, servicios públicos y contribución de valorización y pagar directamente dicho valor al acreedor o mediante depósito judicial a órdenes del despacho respectivo, en caso de cursar procesos ejecutivos u ordinarios en los que se haya ordenado el respectivo gravamen, considerando para el efecto el área objeto de adquisición, o verificar que lo realizará directamente el titular. De no ser posible, se continuará con el proceso de expropiación administrativa o judicial, según corresponda.
La entidad estatal adquirente expedirá un oficio con destino al Registrador de Instrumentos Públicos respectivo o a la autoridad competente, en el cual se solicite levantar la limitación, la afectación, gravamen o medida cautelar, evidenciando el pago y paz y salvo correspondiente, cuando a ello haya lugar. El Registrador deberá dar trámite a la solicitud en un término perentorio de 15 días hábiles.
Una vez realizada la respectiva anotación en el registro, el Registrador deberá dar aviso mediante oficio al notario correspondiente para que obre en la escritura pública respectiva del inmueble.
Las medidas cautelares al dominio cuya inscripción se encuentre caducada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1579 de 2012, se podrán cancelar con la solicitud que realice la entidad estatal al Registrador de Instrumentos Públicos.
Cuando se trate de servidumbres de utilidad pública y las redes y activos allí asentados puedan mantenerse, se conservará el registro del gravamen en el folio del inmueble.
Parágrafo. La entidad estatal con cargo al valor del negocio, podrá descontar la suma total o proporcional que debe pagarse por concepto de gastos de notariado y registro y pagar directamente dicho valor.
Artículo 9. Modificar el parágrafo 2° del artículo 24 de la Ley 1682 de 2013, el cual quedará así:
(¿)
Parágrafo 2°. El avalúo comercial tendrá una vigencia de un (1) año, contado desde la fecha de su comunicación a la entidad solicitante o desde la fecha en que fue decidida y notificada la revisión y/o, impugnación de este. Una vez notificada la oferta, el avalúo quedará en firme para efectos de la enajenación voluntaria.
(¿)
Artículo 10. El artículo 25 de la Ley 1682 de 2013, modificado por la Ley 1742 de 2014, artículo 4°, quedará así:
Artículo 25. Notificación de la oferta. La oferta deberá ser notificada únicamente al titular de los derechos reales que figure registrado en el folio de matrícula del inmueble objeto de expropiación o al respectivo poseedor regular inscrito o a los herederos determinados e indeterminados, entendidos como aquellas personas que tengan la expectativa cierta y probada de entrar a representar al propietario fallecido en todas sus relaciones jurídicas por causa de su deceso de conformidad con las leyes vigentes.
La oferta será remitida por el representante legal de la entidad pública competente para realizar la adquisición del inmueble o su delegado; para su notificación se cursará oficio al propietario, poseedor inscrito o a los herederos determinados e indeterminados, el cual contendrá como mínimo:
1.         Indicación de la necesidad de adquirir el inmueble por motivo de utilidad pública.
2.         Alcance de conformidad con los estudios de viabilidad técnica.
3.         Identificación precisa del inmueble.
4.         Valor como precio de adquisición acorde con lo previsto en el artículo 37 de la presente ley.
5.         Información completa sobre los posibles procesos que se pueden presentar como son: enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial.
Se deberán explicar los plazos, y la metodología para cuantificar el valor que se cancelará a cada propietario o poseedor según el caso.
Una vez notificada la oferta se entenderá iniciada la etapa de negociación directa, en la cual el propietario o poseedor inscrito tendrá un término de quince (15) días hábiles para manifestar su voluntad en relación con la misma, bien sea aceptándola, o rechazándola.
Si la oferta es aceptada, deberá suscri birse escritura pública de compraventa o la promesa de compraventa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes e inscribirse la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar correspondiente.
Se entenderá que el propietario o poseedor del predio renuncian a la negociación cuando:
a)         Guarden silencio sobre la oferta de negociación directa;
b)         Dentro del plazo para aceptar o rechazar la oferta no se logre acuerdo;
c)         No suscriban la escritura o la promesa de compraventa respectiva en los plazos fijados en la presente ley por causas imputables a ellos mismos.
Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la notificación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa y/o escritura pública.
Notificada la oferta de compra de los inmuebles sobre los que recaiga la declaratoria de utilidad pública o de interés social, e inscrita dicha oferta en el respectivo Certificado de Libertad Tradición, los mismos no podrán ser objeto de ninguna limitación al dominio. El registrador se abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, gravámenes, medidas cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos.
Parágrafo. La entidad adquirente procederá a expedir directamente la resolución de expropiación sin necesidad de expedir oferta de compra en los siguientes eventos:
1.         Cuando se verifique que el titular inscrito del derecho real de dominio falleció y no es posible determinar sus herederos.
2.         En el evento en el que alguno de los titulares del derecho real inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble objeto de adquisición o el respectivo poseedor regular inscrito se encuentren reportados en alguna de las listas de control de prevención de lavado de activos o financiación del terrorismo.
Una vez expedida la resolución de expropiación, la entidad adquirente solicitará la inscripción de la misma en el respectivo Certificado de libertad y tradición y libertad del inmueble. El Registrador se abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, gravámenes, medidas cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos.
Surtida la etapa de agotamiento de vía gubernativa, la Entidad adquirente deberá acudir al procedimiento de expropiación judicial contemplado en el artículo 399 del Código General del Proceso o la norma que lo modifique o sustituya, para lo cual aplicará el saneamiento automático y el valor que arroje la expropiación se dejará a cargo del juzgado de conocimiento.
Parágrafo 2°. Se dispone un plazo de noventa (90) días siguientes a la suscripción de contratos de compraventa de los bienes objeto de la oferta de compra, para realizar el pago correspondiente, vencido el plazo y no habiéndose realizado el mismo, los titulares de derechos reales podrán acudir al proceso ejecutivo y se causarán intereses de mora.

Artículo 11. Modifícase el artículo 27 de la Ley 1682, el cual quedará así:
Artículo 27. Permiso de intervención voluntario. Mediante documento escrito suscrito por la entidad y el titular inscrito en el folio de matrícula el poseedor regular o los herederos determinados del bien, podrá pactarse un permiso de intervención voluntario del inmueble objeto de adquisición o expropiación. El permiso será irrevocable una vez se pacte.
Con base en el acuerdo de intervención suscrito, la entidad deberá iniciar el proyecto de infraestructura de transporte.
Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de terceros sobre el inmueble los cuales no surtirán afectación o detrimento alguno con el permiso de intervención voluntaria, así como el deber del responsable del proyecto de infraestructura de transporte de continuar con el proceso de enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial, según corresponda.
Parágrafo. En el proceso administrativo, en caso de no haberse pactado el permiso de intervención voluntario del inmueble objeto de adquisición o expropiación, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la dispuso, la entidad interesada solicitará a la respectiva autoridad de policía, la práctica de la diligencia de desalojo, que deberá realizarse con el concurso de esta última y con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y/o el personero municipal quien deberá garantizar la protección de los Derechos Humanos, dentro de un término perentorio de cinco (5) días, de la diligencia, se levantará un acta y en ella no procederá oposición alguna
Artículo 12. En los trámites de gestión predial en los cuales el ejecutor de un proyecto de infraestructura identifique que los predios baldíos requeridos para el proyecto se encuentran ocupados, será procedente el pago y reconocimiento de las mejoras realizadas por los ocupantes.
El precio de adquisición de estas mejoras no podrá exceder el monto establecido para una vivienda de interés prioritario.
En caso de que el ocupante irregular no esté de acuerdo con el avalúo, la entidad encargada del proyecto de infraestructura procederá a solicitar a la autoridad policiva del lugar el desalojo del bien y el valor de las mejoras será puesto a disposición del desalojado, mediante pago por consignación a favor del mejoratario.
Artículo 13. Modifíquense los parágrafos 4°, 5° y 6° del artículo 5° de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015.
(¿)
Parágrafo 4°. En proyectos de asociación público-privada de iniciativa pública y de iniciativa privada, la entidad estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado.
El Gobierno nacional reglamentará las condiciones bajo las cuales se realizará el reconocimiento de los derechos reales y de explotación sobre inmuebles, garantizando que su tasación sea acorde con su valor en el mercado y a las posibilidades de explotación económica del activo. Adicionalmente, se incluirán en dicha reglamentación las condiciones que permitan que el inversionista privado reciba los ingresos de la explotación económica o enajenación, condicionados a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de los estándares de calidad y niveles de servicio pactados.
En el caso de que trata el presente parágrafo, la selección del adjudicatario del contrato bajo el esquema de asociación público privada de iniciativa privada se realizará mediante licitación pública.
Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato bajo el esquema de asociación público privada, el adjudicatario deberá pagar al Originador el valor que la entidad pública competente haya determinado como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto durante el trámite de la respectiva iniciativa privada.
Los aspectos no regulados en el presente parágrafo relativos al trámite de las iniciativas privadas de asociaciones público privadas cuya retribución al inversionista consista total o parcialmente en derechos reales sobre inmuebles se someterán a lo previsto en la Ley 1508 de 2012 para las iniciativas privadas con desembolso de recursos públicos.
Tratándose de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada, el valor de los predios en los que se ubican los inmuebles sobre los que se podrán reconocer derechos reales no podrá ser superior al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. En todo caso, la restricción aquí prevista computará dentro del límite del artículo 17 de la Ley 1508 de 2012 y sus correspondientes modificaciones.
Parágrafo 5°. En caso de que en el proyecto de asociación público-privada la entidad estatal entregue al inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de operación, la entidad estatal podrá pactar el derecho a la retribución por las actividades de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente condicionado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad.
Parágrafo 6°. En proyectos de asociación público-privada, podrán establecerse, unidades funcionales de aeropuertos, de plantas de tratamiento de aguas residuales, de tramos de túneles o, de vías férreas, en virtud de las cuales se predicará únicamente disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos de la retribución. El Gobierno nacional reglamentará la materia.

Artículo 14. Modifíquese el parágrafo del artículo 8° de la Ley 1508 de 2012.
Parágrafo. No podrán ser contratantes de esquemas de asociación público-privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o sus asimiladas. Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades excluidas como contratantes puedan presentar oferta para participar en los procesos de selección de esquemas de asociación público privada regidos por esta ley, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección.
 Artículo 15. Modifíquese el artículo 10 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así:
Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento.
Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección.
El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales, estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados. El reglamento también podrá establecer mecanismos por medio de los cuales se pueden excluir a precalificados cuando estos no participen en la realización de estudios adicionales.
Artículo 16. Modifíquese los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, los cuales quedarán así:
6. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno salvo que sean celebrados por el Distrito Capital, los distritos y municipios de categoría especial que sean capitales de departamento y los departamentos de categoría especial y/o sus entidades descentralizadas.
7. Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo. En cualquier caso, cuando las vigencias futuras correspondan a proyectos de Asociación Público Privada a cargo del Distrito Capital, de los distritos y municipios de categoría especial que sean capitales de departamento y de los departamento de categoría especial, y/o sus entidades descentralizadas, estas podrán se aprobadas en el último año de gobierno y hasta por el plazo de duración de proyecto respectivo, sin perjuicio del cumplimiento de los trámites y requisitos dispuestos en este artículo, incluyendo lo relacionado con la aprobación previa de riesgos y pasivos contingentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Artículo 17. Modifíquese el artículo 4° de la Ley 1228 de 2008, el cual quedará así:
Artículo 4°. No procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno por obras nuevas o mejoras, derechos, prerrogativas o autorizaciones que hayan sido levantadas, hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas a que se refiere la Ley 1228 de 2008 con posterioridad a su promulgación.
Tampoco procederá indemnización alguna por la devolución de las fajas que fueron establecidas en el Decreto-ley 2770 de 1953 y que hoy se encuentran invadidas por particulares. En estos casos las autoridades competentes deberán iniciar los procesos de restitución de bienes de uso público, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los Gobernadores y los alcaldes, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 105 de 1993, deberán proteger y conservar la propiedad pública representada en las fajas de terreno adquiridas por el Gobierno nacional, las gobernaciones o por las alcaldías en virtud del Decreto-ley 2770 de 1953, al igual que las que se adquieran conforme a la presente ley. Estarán igualmente obligados a iniciar inmediatamente las acciones de recuperación en caso de invasión de estos corredores.
Parágrafo 1°. Los gobernadores y los alcaldes, enviarán mensualmente a Ministerio de Transporte, al Ministerio de Defensa, Policía Nacional de Carreteras, y al Ministerio del Interior y de Justicia una relación de los procesos de restitución que hayan iniciado en cumplimento de este artículo con el fin de hacerles seguimiento.
Parágrafo 2°. En los procesos de articulación o actualización de los planes de ordenamiento territorial, las autoridades competentes deberán consultar los proyectos de infraestructura de transporte que sean de utilidad pública o interés social, que hayan sido aprobados por las entidades responsables, con el fin de que sea concertada su incorporación en el respectivo plan como zonas reservadas. El Gobierno nacional reglamentará la materia.

Artículo 18. Adiciónese un parágrafo al artículo 23 de la Ley 1682 de 2013, así:
Parágrafo 2°. En las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que adopte el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), en cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, no procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno por obras nuevas o mejoras, derechos, prerrogativas, autorizaciones que hayan sido levantadas, hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas en los términos del artículo 4° de la Ley 1228 de 2008.

Artículo 19. Costos de evaluación de los proyectos de asociación público privada. Los originadores en la estructuración de proyectos de infraestructura pública de iniciativa privada o para la prestación de sus servicios asociados, asumirán por su propia cuenta y riesgo, la totalidad de los costos de la estructuración, incluyendo el costo para su revisión y/o evaluación en las etapas de prefactibilidad y factibilidad, según corresponda.
Para que las entidades Estatales puedan determinar los costos de la evaluación del proyecto en etapa de prefactibilidad o factibilidad seguirán los siguientes parámetros:
1.1.      El valor de los honorarios de los profesionales requeridos para la realización de la tarea de evaluación.
1.2.      El costo de las visitas al proyecto que sean necesarias.
1.3.      Otros costos directos e indirectos de la evaluación.
El método de cálculo de los costos será así: para el numeral 1.1, se estimará el número de profesionales/mes o contratistas/mes con sus correspondientes honorarios/mes, incluyendo los factores prestacionales; para el numeral 1.2, se estimará el número de visitas según se requiera y su costo de acuerdo con las tarifas del transporte público, y para el numeral 1.3 otros costos directos e indirectos relacionados con temas operativos y de administración de la evaluación. La sumatoria de los costos de evaluación del proyecto, no podrá superar al 0.2% del valor del Capex del respectivo proyecto en etapa de prefactibilidad o factibilidad, según corresponda.
La administración y manejo de los recursos destinados a la revisión y/o evaluación de los proyectos en etapa de prefactibilidad y factibilidad será a través de un patrimonio autónomo que constituirá el originador. Los costos que genere su administración deberán ser cubiertos por los originadores de asociaciones público privadas de iniciativa privada y podrán financiarse con cargo a los rendimientos de los recursos aportados.
El administrador del patrimonio autónomo expedirá la respectiva certificación del giro de los recursos por parte del originador, para que la entidad estatal pueda contratar la revisión y/o evaluación del respectivo proyecto con cargo a los recursos disponibles en el patrimonio autónomo constituido para el efecto. La entidad estatal encargada de la revisión y/o evaluación de los proyectos será la beneficiaria del patrimonio autónomo y la encargada de autorizar los pagos que se requieran para llevar a cabo la revisión y/o evaluación de la iniciativa privada.
Parágrafo. El valor de la evaluación del proyecto que sea determinado por la entidad estatal en etapa de prefactibilidad deberá girarse al patrimonio autónomo en el plazo que establezca la entidad para iniciar la revisión del proyecto en dicha etapa.
El valor de la evaluación del proyecto en etapa de factibilidad que sea determinado por la entidad estatal deberá girarse al patrimonio autónomo dentro de los sesenta días anteriores a la fecha establecida por la entidad estatal para entregar el proyecto en etapa de factibilidad. En caso de que el originador no consigne el valor de la evaluación del proyecto la entidad estatal no adelantará su respectiva evaluación en la etapa en que se encuentre.
Parágrafo 2°. Para la presentación de proyectos de las iniciativas privadas de las que trata el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, por parte de entidades territoriales al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se deberá contar con la validación financiera de alguna de las entidades financieras públicas de segundo piso o estructuradoras públicas y la aprobación del Gobernador o Alcalde de la entidad territorial.
Artículo 20. Modifíquese el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así:
Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.
Parágrafo 1°. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.
Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:
1.         Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público.
2.         Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.
3.         Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.
4.         No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto.
El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC.
El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así:
(i)         Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.
(ii)        Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor.
Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplica ble a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.
Parágrafo 2°. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.
Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°. De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.
Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o del integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos recursos será definida por el Gobierno nacional.
La autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición de dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores.
Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.
Artículo 22. Vigencia. Esta ley rige a partir de su promulgación, los procesos y procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas con las cuales se iniciaron.

Parágrafo Transitorio. El artículo 4° de la presente ley regirá una vez el Gobierno nacional expida la correspondiente reglamentación, en un plazo de seis (6) meses.