EL CONCEPTO DE “BENEFICIARIO REAL DEL CONTRATO” PARA EFECTOS DE LA PARTICIPACIÓN EN PROYECTOS DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADA

La ley 1508 de 2012 estableció en su artículo 23 que los proponentes que participen en procesos de precalificación a los que se refiere dicha ley, “deben presentar declaración juramentada en la que identifiquen plenamente a las personas naturales o jurídicas que a título personal o directo sean beneficiarias en caso de resultar adjudicatarios del futuro contrato, así como el origen de sus recursos”. Agrega la norma que la finalidad de tal exigencia es “prevenir actividades u operaciones de lavado de activos”.

Una lectura desprevenida de la norma, permite entender que lo querido por el legislador, es que los oferentes manifiesten con claridad si detrás de ellos existe un tercero oculto o que actúe en la sombra, que pretenda recibir los beneficios derivados de la ejecución del contrato. Esto con el fin, expresamente manifestado, de “prevenir actividades u operaciones de lavado de activos”, es decir, prevenir que la contratación estatal se utilice para lavar activos a través de contratistas que se presten para servir de testaferros. Siendo esta la finalidad expresamente definida por el legislador, lo razonable es que en las declaraciones de beneficiario real los interesados declaren que nadie diferente a ellos serán beneficiarios reales del contrato, pero eventualmente alguién podría declarar la existencia de un contrato de cuentas en participación, que como bien es sabido, es una relación comercial en la cual dos personas se asocian para realizar actividades comerciales, siendo uno de ellos el socio aparente y el otro el socio oculto. Eso ocurririría, por ejemplo, en el caso de que eventuamente existiera una persona interesada en financiar la ejecución del contrato con la expectativa de participar en las utilidades, pero sin intevenir directamente en la presentación de la oferta por no cumplir con los requisitos de participación o por cualquier otro motivo razonable.

Pero insisto  en que la mayoría de los casos, lo mas probable es que los diferentes interesados se limiten a manifestar que fuera de los mismos proponentes no existe ningún otro beneficiario real del contrato adjudicado.

A pesar de que el asunto es claro, en los procesos de precalificación abiertos recientemente por la Agencia Nacional de Infraestructura, se consideró conveniente definir el concepto de “beneficiario real” al que se refiere el artículo 23  (titulado “identificación del beneficiario real del contrato y del origen de los recursos”), y para ello adoptó la definición que trae el decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, disponiendo que “para los efectos de lo previsto en la presente Precalificación, se entenderá según la definición de Beneficiario Real incluida en el artículo 6.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010”. El contenido de este artículo es el siguiente:

“Artículo 6.1.1.1.3 Definición de beneficiario real.

“Se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción.

“Para los efectos del presente decreto, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia Financiera de Colombia con fines exclusivamente probatorios.

“Igualmente, constituyen un mismo beneficiario real las sociedades matrices y sus subordinadas.

“Parágrafo. Una persona o grupo de personas se considera beneficiaria real de una acción si tiene derecho para hacerse a su propiedad con ocasión del ejercicio de un derecho proveniente de una garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro pacto que produzca efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos políticos”.

Al leer la definición a la cual se remite la Agencia Nacional de Infraestructura, se encuentra que ella nada tiene que ver con los beneficiarios reales de contratos estatales de que habla la ley 1508 de 2012, pues lo que define son los los beneficiarios reales de una acción; desde el punto de vista de los fines, también se observa una enorme diferencia, pues mientras la declaración de “beneficiario real” exigida por la ley 1508 de 2012 se hace con la finalidad de “prevenir actividades u operaciones de lavado de activos”, el concepto de “beneficario real de una acción” en el decreto 2555 de 2010, tiene como objetivo establecer algunas restricciones en el trámite de oferta pública de valores, que es el tema desarrollado en la parte 6 del decreto 2555 de 2010, a la cual pertenece el artículo 6.1.1.1.3.

El concepto de “beneficiario real” es utilizado en los diferentes “libros” que componen la “parte 6” de este decreto para diferentes efectos: por ejemplo, en el libro 4, relacionado con la emisión y oferta pública de valores, se dispone que no podrán ser representantes de los tenedores de bonos de una emisión, las personas que sean beneficiarias reales del más del 10% del capital social de la entidad emisora o cuando ésta sea beneficiaria real del 10% o más de su capital; tampoco pueden serlo las personas en las que los beneficiarios reales de más del 10% de su capital social, lo sean también de más del 10% del capital social de la sociedad emisora (artículo 6.4.1.1.5);  posteriomente en el artículo 6.15.2.1.1., ubicado dentro del libro 15 de la parte 6 del decreto, también se incorpora una limitación para la persona o grupo de personas que “conformen un mismo beneficiario real”, prohibiéndoles que a través de una oferta pública de adquisición, se conviertan en beneficiario real de un aparticipación igual o superior al 25% del capital de una sociedad inscrita en bolsa.

Dentro del marco conceptual de este decreto, resulta comprensible que sea necesario determinar quien es el beneficiario real “de una acción”, pues sólo así podrá establecerse, si luego de sumar las diferentes acciones que pertenecen a un mismo beneficiario real, se alcanzan los límites definidos en las diferentes regulaciones allí contenidas (el 10%, el 5%, el 25%, etc. según el caso), los cuales son utilizados con diferentes efectos (limitar la posibilidad de realizar una operación, limitar las posibilidades de realizar adquisiciones, etc.).

Es por este motivo, que el artículo 6.1.1.1.3. define el beneficiario real como “cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria…”.

Resulta entonces que el concepto de “beneficiario real de una acción” es muy diferente al concepto de “beneficiario real de un contrato” pues la definición del primer concepto tiene una justificación y una contextualización muy diferente a la que se necesita para entender quien es el beneficiario real de un contrato.

Haber adoptado la definición de “beneficiario real de una acción” para efectos de precisar quienes son los beneficiarios reales de un contrato, ha generado enormes dificultades en la interpretación de las invitaciones realizadas por la ANI para precalificar y participar en proyectos de asociación público privada, pues ha puesto a los diferentes interesados en el dilema de decidir si tienen que identificar los beneficiarios reales de todas y cada una de las acciones que conforman el capital social de la sociedad, tarea que se torna imposible cuando se trata de sociedades anónimas abiertas y que incluso no resulta tarea fácil para otro tipo de sociedades.

Pareciera ser entonces que la ANI adoptó la definición antes mencionada considerando que por estar contenida esta definición en un decreto reglamentario, era aplicable a cualquier situación, pero no se percató que en ella estaba definiéndose una cosa diferente al concepto de “beneficiario real del contrato” de que habla la ley 1508 de 2012; tampoco se percató que fue diseñada con propósitos diferentes a los previstos en ella, pues realmente lo que quiere saberse con la exigencia del legislador es si el contratista está sirviendo como fachada o testaferro a favor de una tercera persona que permanece en la sombra, quien sería el que recibiría los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato.

Se hace necesario entonces abandonar la remisión que se hace al decreto 2555 de 2010 y adoptar una definición más sencilla y transparente del concepto de “beneficiario real del contrato”, como sería decir, por ejemplo, que es la persona o grupo de personas con capacidad para tomar decisiones sobre la suscripción, ejecución, terminación y liquidación del contrato, así como sobre el manejo de los recursos económicos relacionados con el contrato y en especial sobre la distribución de los beneficios económicos derivados del mismo.

En conclusión, consideramos que debe la ANI corregir esta situación, pues su proceder irradiara la forma como otras entidades que desarrollen APP actuarán, generando una gran confusión sobre el tema y una imposibilidad de cumplimiento sobre todo para las sociedades anónimas abiertas y aquellas que tienen inscritas sus acciones en la Bolsa.

Las entidades estatales regidas por el derecho privado no pueden aplicar multas contractuales

La dualidad que se genera como consecuencia de la existencia de contratos estatales regidos por el estatuto general de la contratación y contratos estatales regidos por el derecho privado es causa de múltiples problemas. Algunos de ellos  se han ido solucionando, como ocurre con los relacionados con la jurisdicción competente para conocer de los conflictos derivados de loa miamos.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011) fue claro al preceptuar en su artículo 104 que los procesos "relativos a  los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado", son de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Otros asuntos siguen siendo fuente de discusión como ocurre con la posibilidad que tienen las entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación Estatal  (ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007) de aplicar multas. Bien es sabido que la mayoría de las veces las entidades estatales sometidas al derecho privado las pactan y en no pocas ocasiones las aplican. Esta es la situación de empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, empresas del sector eléctrico, empresas sociales del Estado, etc.  

No deja de ser un absurdo que estas entidades se encuentren sometidas preponderantemente al derecho privado en su gestión contractual, pero que simultáneamente quieran continuar gozando de potestades públicas en desarrollo de la gestión contractual.

Si bien es cierto que la ley 1150 de 2007 otorgó a las entidades públicas la facultad de imponer multas, también lo es que esa facultad se limitó única y exclusivamente a las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, como claramente lo dispuso en el inciso segundo del artículo 14 cuando dispuso lo siguiente: 

"En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones".

Si tenemos en cuenta que todos los servidores públicos están sometidos al principio de legalidad y de la competencia restrictiva, que enseña que ellos sólo pueden hacer lo que está expresamente permitido, resulta que ante la ausencia de una  disposición legal que les otorgue competencia para aplicar multas, dicha facultad no puede ser ejercida por ellos.

Recientemente el Consejo de Estado, a través de la Sección Tercera, rectificó  la posición asumida en sentencias anteriores y fijo como criterio que la posibilidad de aplicar multas requiere el otorgamiento expreso de la facultad para hacerlo, negando la posibilidad de que las entidades puedan imponer multas alegando el "poder de autotela" (sentencia del 29 de marzo de 2012, magistrado ponente Danilo Rojas Betancourth, expediente 20.397). En ellas se explicó lo siguiente: 

"25. De tal manera que, para que las autoridades puedan ejercer la función administrativa a través de la facultad de autotutela declarativa, esto es, para que puedan expedir actos administrativos como decisiones unilaterales de obligatorio cumplimiento para los administrados, ellas deben estar dotadas de competencia y contar con la autorización constitucional o legal expresa para tomar ese tipo de decisiones. Dicho de otro modo, primero debe contar la administración con la competencia, para poder ejercer luego la autotutela declarativa, siendo aquella, presupuesto obligado de ésta. Así lo aclaró la Sala en pasada ocasión, al manifestar:

"(...)  una cosa es el poder de autotutela que el ordenamiento jurídico le otorga a la Administración Pública y otra cosa es la competencia en virtud de la cual puede ejercerlo; porque el hecho de que ella -o cualquier persona que por disposición legal ejerza función administrativa- pueda manifestarse a través de decisiones unilaterales obligatorias, es decir, mediante la expedición de actos administrativos en los que resuelve unilateralmente las cuestiones sometidas a su conocimiento y decisión, no significa que pueda hacerlo indiscriminada y arbitrariamente, por cuanto el ejercicio de la función administrativa está enmarcado dentro de unos límites expresamente impuestos por la ley, que es la que define en qué términos dicha función puede ser ejercida, y establece concretamente qué pueden hacer las autoridades administrativas, a tal punto que la misma Constitución Política consagra en su artículo 6º la responsabilidad general de los servidores públicos por violación de la Constitución y la ley, como opera para todos los habitantes del territorio nacional, pero también una responsabilidad especial, por el incumplimiento o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones; y el artículo 121 de la misma codificación supralegal, establece que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”; de tal manera, que no habrá competencias implícitas ni supuestas, por cuanto se impone en todas las actuaciones administrativas -y de las autoridades estatales en general- el principio de legalidad, que, como es bien sabido, es configurativo del Estado de Derecho y constituye el pilar fundamental dentro de las garantías de los asociados frente al Poder Público".

No existiendo entonces norma que autoricen a las entidades estatales sometidas excluidas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para aplicar multas, resulta claro que ellas no pueden aplicarlas mediante decisiones unilaterales.

Así lo definió con claridad la Sección Tercera del Consejo de Estado , tal como se evidencia en la sentencia del 23 de septiembre de 2009 correspondiente al expediente 24.639 de la cual fue magistrada ponente Myriam Guerrero Escobar, y en la cual se explicó lo siguiente:

"La falta de competencia de la entidad estatal para imponer multas al contratista mediante acto administrativo.

"Procede la Sala a examinar el primero de los cargos que han sido formulados, contra las Resoluciones 0400 de 15 de febrero de 2000 y 4259 de 21 de noviembre de 2000, relacionado con la falta de competencia del ISS para imponer la sanción de multa a la Corporación GRANAHORRAR.

"Al analizar el régimen jurídico que imperó en el convenio No. 4129 D, de 30 de enero de 1995, celebrado entre el ISS y GRANAHORRAR, quedó claro que el mismo estuvo regulado por las disposiciones contenidas en el derecho privado, como también, que para la época en que fue suscrito ya se encontraba en vigencia la Ley 80 de 1993.

"A lo anterior se agrega que las dos partes contratantes son entidades estatales, en términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que conforman la estructura administrativa del Estado, pertenecientes al nivel central, según lo dispuesto por los Decretos 3130 y 1950 de 1968, vigentes al momento de la celebración del contrato y actualmente por la Ley 489 de 1998.

"Establecidas estas premisas se advierte que como el convenio 4129-D se rigió por el régimen del derecho privado, en el cual las partes actúan en igualdad de condiciones, resulta claro que ninguna de ellas estaba autorizada para hacer uso de prerrogativas o potestades que son propias del derecho público y por ende, no usuales en el derecho común.

"Sobre el tema resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Sala, contenido en sentencia de 21 de octubre de 1994, Expediente 9288, en el cual se hace claridad sobre las potestades de la Administración cuando el régimen jurídico que impera en el contrato es de derecho privado, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

"Ahora bien, el Art. 71 del Decreto 222 / 83 señala en los contratos administrativos la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial. Esa facultad es una manifestación del poder coactivo de que goza la administración frente a los particulares, en este caso los contratistas, con el fin de lograr el cumplimiento de la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado. Pero esa facultad de imponer multas en forma unilateral, no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la ley, es decir, en los contratos administrativos, hoy denominados contratos estatales, sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma, bajo el argumento de que ese es un contrato de naturaleza especial.

"No es la importancia de la materia del contrato, en este caso las exportaciones, ni lo que sobre ella opine la entidad, lo que faculta para usar poderes exorbitantes.

"Ese establecimiento público demandado, sólo podía usar tales poderes cuando se encuentre frente a uno de los contratos señalados en el Art. 16 del Decreto 222 / 83, pero no en uno que no está incluido en esa norma, los cuales se regirán por el derecho privado, donde el incumplimiento y la sanción que de él se derive, sólo puede ser decretado por los jueces, como es el caso de autos.

"Ahora bien, dentro de la autonomía que las partes mantienen en los contratos regidos por el derecho privado, entendiéndose entre ellos los que de antaño se llamaron de derecho privado de la administración, resulta conveniente precisar si es viable pactar multas periódicas y sucesivas por el incumplimiento a las obligaciones del contratante y si quien se considera acreedor de las mismas puede aplicarlas por sí, y ante sí, es decir, directamente, o, si por el contrario, lo que debe es aducir el referido incumplimiento y la respectiva estipulación, origen de las multas, para que el Juez del contrato sea quien decida tales aspectos.

"Al respecto se tiene que conforme al principio general de la contratación, de la libertad y la autonomía privada consagrada en el Art. 1602 del C. Civil, cuando estipula que: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.", resulta posible que en el contrato de derecho privado se faculte a una de las partes para imponer multas a la otra, tendiente a procurar o constreñir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo o para sancionar el incumplimiento de las mismas.

"Pero también es razonable que tal atribución negocial debe ser expresa, precisa, clara y limitada a los casos allí señalados, a la vez que los apremios o sanciones no sean desproporcionados, de tal suerte que se tomen irrazonables o inequitativos dentro del contexto general del negocio.

"Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser Juez y parte a la vez en dicha actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al Juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa. Adicionalmente, en cada caso, el Juez ponderará si la cuantía y modalidad de las multas son razonables, equitativas y compensatorias al incumplimiento total o parcial, y aún en el caso del incumplimiento tardío, o defectuoso, o si por el contrario, aquellas resultan extremas, desproporcionadas o inequitativas, lo cual le permitirá mirarlas como ineficaces total o parcialmente, reducirlas, y, en fin, atemperarlas a las justas proporciones del caso. (Subrayado no es del original)

"Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual.

"A lo anterior se agrega que cuando las dos partes de la relación contractual representan al Estado y actúan en nombre de él, la Ley 80 de 1993, en su artículo 14 ha previsto la prescindencia de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, por tratarse de contratos inter-administrativos y a no dudar el Convenio 4129-D de 30 de enero de 1995, es un contrato que cumple tales características, en consecuencia en esta clase de contratos no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común y aunque la cláusula de multas no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, circunstancia que permitía pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes está facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto así expedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia. Hoy con la Ley 1150 de 1993, si se encuentran prevista la competencia de la Administración para imponer multas al contratista, de manera unilateral, pero no en los contratos interadministrativos.

"De otra parte, como ya quedó anotado en esta providencia, la Ley 80 de 1993,-en el caso de que esta fuera la norma aplicable al caso concreto, que no lo es, porque el régimen jurídico que gobernó el convenio 4129-D es el de derecho privado-, no consagró la potestad de la Administración para imponer multas, tal como lo dilucidó la Sala en la sentencia de 20 de octubre 2005, Expediente 14579, criterio que permaneció hasta cuando se expidió la Ley 1150 de 2007, que también fue materia de análisis en esta providencia.

"En virtud del principio de legalidad[61], principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.[62]

"La jurisprudencia de la Sección Tercera[63] ha determinado que la competencia constituye el primero y más importante requisito o presupuesto de validez de la actividad administrativa que faculta a quien ejerce funciones administrativas actuar dentro del marco de la legalidad, en acatamiento del derecho fundamental del debido proceso[64] y el principio de legalidad[65], consagrados en la Constitución Política, esenciales en un estado de derecho.

                   

"Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente[66]:

“(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina[67], ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”[68].

"Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)” (Negrilla no es del texto)

"La actividad en materia contractual desplegada por la Administración también se encuentra supeditada al principio de legalidad en cuanto que sus decisiones deben encontrarse sometidas a las atribuciones y competencias determinadas expresamente por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, más aún cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que son propias del ente estatal en su calidad de contratante. Ello significa que cuando las entidades del Estado se relacionan con los particulares, mediante el vínculo contractual, el ejercicio de facultades requiere de definición legal previa y expresa, en tanto que es la propia ley la que establece límites a la autonomía de la voluntad.

"Significa que cuando el ISS decidió imponer la sanción de multa a la Corporación GRANAHORRAR, mediante la expedición de la Resolución 0400 de 15 de febrero de 2000, debía encontrarse autorizada por la ley, pero como las normas del derecho privado no consagran competencia alguna a las entidades del Estado para imponer multas mediante acto administrativo unilateral y la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual vigente para la época en que se celebró el contrato, tampoco atribuía dicha competencia a las entidades públicas, resulta claro que actuó sin competencia funcional y, por lo tanto, el acto administrativo que impuso la sanción y aquel que confirmó la decisión, se encuentran afectados de nulidad por vicio de incompetencia, la cual será declarada; en consecuencia, se revocará el numeral segundo de la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda.

"Como quiera que en el presente asunto, prospera el primero de los cargos formulados contra los actos administrativos acusados, la Sala no adelantará el análisis de los dos restantes".

En conclusión, resulta claro que las entidades estatales sometidas al derecho privado  carecen de facultades para imponer multas durante el desarrollo de un contrato, ante la ausencia de una norma que les otorgue la competencia para hacerlo.

El Consejo de Estado y los imprevistos del contrato

El abogado Sandro Calderón me envió esta sentencia donde se hace un análisis de la naturaleza del AIU, para efectos de establecer las bases de la indemnización que debía recibir como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que declaró desierta una licitación. 

La sentencia fue proferida por la sección tercera del Consejo de Estado el 14 de octubre de 2011, radicada con el número interno 20.811 y tuvo como ponente a la magistrada Ruth Stella Correa Palacio.

Aunque el análisis tiene como finalidad establecer cual es la utilidad del AIU para definir el monto de las indemnizaciones a que tiene derecho el contratista o el oferente a quien se le frustró el derecho de ejecutar el contrato, en la sentencia se hace un análisis breve de su función,  confirmando el criterio que hemos adoptado en otros escritos de este blog.

El texto pertinente de la sentencia es el siguiente:    

"Frente a la utilidad que esperaba la demandante de haber sido la adjudicataria -lucro cesante-, tal concepto se limita precisamente sólo a la utilidad y no a los demás conceptos que conforman el A.I.U. del valor total de la oferta, como lo son la administración y los imprevistos, pues en realidad los mismos no hacen parte de la ganancia o remuneración o utilidad que por sus servicios percibe el contratista.

"En efecto, sobre el denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -A.I.U.- que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como por ejemplo, en los de obra, si bien la legislación contractual no tiene una definición de este concepto, ello no ha sido óbice para que en torno a los elementos que lo integran se señale lo siguiente:

"…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.  (negrilla fuera de texto)

"Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera ‘como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura’ para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios (…)

"En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste…"⁵⁵ (Subrayado por fuera del texto original).

"De acuerdo con la jurisprudencia el AIU propuesto para el contrato, corresponde a:

"i). los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A;

"ii). los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I; (negrilla fuera de texto)

"iii). la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U.

"Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado.

"En cuanto a la incidencia del cálculo del A.I.U. incluido en la propuesta, para efectos de procesos de selección frustrados por hechos imputables a la administración, o la ejecución del contrato y la equivalencia de las prestaciones del mismo, existe abundante jurisprudencia acerca de la cuantificación de los perjuicios que padece el contratista con base en la utilidad esperada que se incluyó en él dentro de la propuesta, en el entendido de que, si el fundamento de la responsabilidad es reparar el daño causado y llevar al damnificado al mismo lugar en que se encontraría de no haberse producido la omisión del Estado, resulta procedente reconocer la totalidad de dicha ganancia proyectada por el mismo contratista.⁵⁶

"La importancia del A.I.U. - administración, imprevistos y utilidades-, para estos efectos estriba en que el juez del contrato lo reconoce como factor de la propuesta en el que se incluyen dichos valores, de manera que permite calcular con base en la utilidad la indemnización de los perjuicios reclamados por el contratista u oferente, según el caso, en aquellas controversias en las que les asiste el derecho.

"Planteadas así las cosas, sólo se reconocerá a la sociedad demandante a título de restablecimiento del derecho, la suma que corresponde a la utilidad, la cual será indexada o actualizada aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para preservar su valor adquisitivo en el tiempo y dejarla a salvo de cualquier pérdida o depreciación de la moneda originada del fenómeno inflacionario, desde la fecha en que se habría terminado la ejecución del contrato de haberle sido adjudicado -momento en que efectivamente la hubiera percibido- hasta la fecha de esta sentencia, en la forma en que de tiempo atrás lo admite la jurisprudencia de la Sección.^{57 "}

¿A quien beneficia la regulación de la capacidad residual de contratación?

Hace unos días escribí un artículo sobre la regulación de la capacidad residual contenida en el decreto 734 de 2012 (ver SOBRE LA CAPACIDADRESIDUAL DE CONTRATACION EN EL DECRETO 734 DE 2012), en el que afirmaba que “partiendo lógicamente de la presunción de buena fe, debemos suponer que la regulación contenida en el decreto 734 de 2012 constituye un error involuntario y que ningún interés subjetivo inspiró a sus redactores con el fin de excluir a ciertos contratistas y beneficiar a otros”. 

Ante los torrentes de críticas, este decreto fue reformado mediante el decreto 1397 de 2012; sin embargo, continúan oyéndose las quejas provenientes de diferentes sectores frente a la nueva regulación, motivo por el cual es  oportuno preguntarnos si las deficiencias del mismo constituyen realmente de un error involuntario.

Pues bien, el decreto 1397 de 2012 quiso enderezar el entuerto cometido, estableciendo en el inciso primero del artículo  primero, el siguiente mecanismo para calcular la capacidad residual para el contrato de obra: 

“1.  Capacidad residual para el contrato de obra. Es  el  resultado de restar al  indicador  capital  de  trabajo  del  proponente  a  31  de  diciembre  del  año  anterior  a  la  fecha  de  presentación  de  la  propuesta,  acreditado  y  registrado  en  el  RUP,  los  saldos  de  los contratos  de  obra  que  a  la  fecha  de  presentación  de  la  propuesta  el  proponente directamente,  y a  través  de  sociedades  de  propósito  especial,  consorcios  o  uniones temporales  en  los  cuales  el  proponente  participe,  haya  suscrito  y  se  encuentren vigentes,  y  el  valor  de  aquellos  que  le  hayan  sido  adjudicados, sobre  el  término pendiente  de  ejecución  de  cada  uno  de  estos  contratos.  El  término  pendiente  de ejecución deberá ser expresado en meses calendario”.

La nueva regulación reiteró la decisión de abandonar el mecanismo que había regido desde hace muchos años, la cual tenía en consideración una combinación de factores tales como la experiencia probable, la capacidad financiera y la capacidad técnica; a su vez la capacidad financiera era el fruto de evaluar el patrimonio, la liquidez medida (como activo corriente sobre pasivo corriente) y el nivel de endeudamiento.  La decisión de cambiar este esquema no se entiende si tenemos en cuenta que éste era un sistema aceptado pacíficamente y sin cuestionamientos por parte de las entidades o de los contratistas. El decreto mantuvo entonces el capital de trabajo como el indicador que sirve de base para calcular la capacidad residual, de igual manera a como lo había definido el decreto 734 de 2012. El cambio radicó en la forma de calcular el valor que opera como sustraendo del capital de trabajo, para el cual se tomarán los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta haya suscrito el oferente y se encuentren vigentes al igual que los adjudicados, divididos por el término pendiente de ejecución de cada uno de los contratos, expresado este término en meses.

Esto significa que del capital de trabajo se restará el promedio mensual del saldo que falta por ejecutar de cada contrato.

En el decreto existen otros preceptos, pero el citado inciso primero del artículo 1 es el que interesa para el presente análisis

Pareciera ser que el gobierno entendió que si el capital de trabajo era un indicador financiero que reflejaba la liquidez de una empresa en el corto plazo, sólo podía restarle los compromisos adquiridos a corto plazo, y por eso se afecta únicamente con el equivalente a un mes del saldo que falta por ejecutar y no con el valor total del saldo.

Igualmente se introdujo como ventaja para paliar los efectos negativos de la regulación inicial, el que sólo se tengan en cuenta “los contratos de obra”, excluyéndose entonces otros contratos  como el de concesión que bajo la disposición anterior parecían quedar incluidos y se limitó el uso del capital residual al contrato de obra. (Véase elartículo REFLEXIONES SOBRE EL DECRETO 1397 DE 2012, POR EL CUAL SE MODIFICA EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 6.1.1.2 DEL DECRETO 734 DE 2012, EN EL QUE SE DEFINE LA CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACIÓN  publicado en la página de la CCI).

La regulación contenida en el decreto 1397 de 2012 hace menos crítica la situación para los contratistas, pero pareciera ser que el problema no se ha solucionado pues siguen escuchándose voces de protesta provenientes tanto de los pequeños contratistas como de los grandes.

Hace unos días recibí una carta del ingeniero Juan Carlos Aguirre Quintero en la cual me expresaba su preocupación por el hecho de que esta regulación buscaba privilegiar a las grandes empresas, pues serían ellas las que podrían acreditar grandes capitales de trabajo, de tal manera que no se verían afectados por la deducción que se hace de los saldos de los contratos adjudicados y/o en ejecución.  Expresaba que veía “con gran preocupación y desesperanza como el gobierno día a día nos va cerrando el campo de acción, tornándose cada vez más dificultosa y estrecha la posibilidad de acceder a un simple contrato con cualquier entidad”. En igual sentido se pronunció  la Sociedad Caldense de Ingenieros y Arquitectos a través de una carta fechada el 11 de julio de 2012 y dirigida al Presidente Juan Manuel Santos.

Pero por otro lado, para las grandes empresas el panorama tampoco pareciera ser muy alentador, pues ellas en muchas ocasiones ven afectado su capital de trabajo por los compromisos financieros que asumen para la ejecución de sus proyectos y, precisamente por la magnitud de los contratos a los que acceden normalmente estas empresas, la afectación de su capacidad residual será también en la misma proporción que el valor de los mismos.

No pareciera ser entonces que el querer del gobierno fuera excluir a los pequeños para beneficiar a los grandes o viceversa, pues parece que ambos grupos se ven afectados.

Como en este país nos acostumbramos a pensar en que las normas se expiden en beneficio de alguien o de un sector en particular, la gente no deja de pensar en quién podrá ser el beneficiario de esta regulación: no pueden ser las entidades estatales pues a ellas no les favorece que se reduzca la competencia con la disminución de la pluralidad de oferentes; no son los pequeños contratistas como tampoco pareciera ser la mayoría de los grandes contratistas.

Curiosamente las únicas que se verían beneficiadas serían las empresas nuevas que se constituyan con un importante capital y no tengan contratos en ejecución o contratos adjudicados, a pesar de lo cual pueden acreditar experiencia mostrando la de sus socios o asociados, según lo autoriza el inciso quinto del artículo  6.2.1.4. Ante esta situación surgen varias preguntas: ¿Por qué se abandonó el sistema de medición de la capacidad de contratación que ya estaba probado y aceptado por todos? ¿Es casual que hoy, simultáneamente con la nueva forma de medir la capacidad de contratación, basada en el capital de trabajo, se haya autorizado que para empresas nuevas pueda hacerse valer la experiencia de sus socios? ¿Será que con la nueva metodología, el Gobierno está buscando atraer nuevos capitales para la creación de nuevas empresas de construcción? Y en caso afirmativo ¿Cuáles son los capitales que el Gobierno busca atraer? 

El tiempo mostrará si las dudas que han surgido entre los contratistas tienen fundamento, lo cual se evidenciaría si se presenta una reducción importante en la pluralidad de oferentes que participan en las diferentes licitaciones, o si, al contrario, obedecen a un exceso de suspicacia frente a la gestión estatal.