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domingo, julio 27, 2014

La diferenciación entre convenios de colaboración y contratos, frente al tipo penal de celebración de contratos “sin cumplimiento de requisitos legales esenciales”.


El tema de la diferencia entre los contratos estatales y los convenios de colaboración es uno de los que mayores inquietudes genera entre los abogados y funcionarios de las entidades estatales, ante la ausencia de un estatuto que regule con claridad la figura de los “convenios” y ante la casi inexistencia de publicaciones que se ocupen del tema a profundidad, pues incluso  en los libros de contratos administrativos, el análisis de los convenios de colaboración se hace de manera tangencial.
El desinterés de los doctrinantes frente a este tema es contrario a la importancia que los convenios de colaboración tienen en la actividad de las entidades públicas, pues ellos se convierten en una importante herramienta para la ejecución del presupuesto público a través de alianzas entre diferentes entidades públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro.
Nadie pude negar la legalidad, legitimidad y utilidad de los convenios de colaboración, obviamente mientras ellos no se utilicen para evadir las formalidades propias de la contratación estatal, disfrazando verdaderos contratos con apariencia de convenios para no tener que hacer licitaciones públicas o para generar nóminas paralelas.
Partiendo entonces de la base de la importancia de los convenios de colaboración en la actividad pública, he estado leyendo con mucho interés la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de Andrés Felipe Arias, a través de la cual fue condenado por el delito de “celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales” y veo que los actos bilaterales por los cuales fue condenado fueron “convenios de colaboración” celebrados entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con la Oficina en Colombia del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura, IICA.
Debo advertir de manera preliminar que el presente análisis lo hago desde la perspectiva del tratamiento que la Corte Suprema de Justicia le dio a la figura de los convenios y los contratos sin pretender hacer un análisis sobre la existencia o no de responsabilidad penal del Dr. Arias.
Continuando entonces con el tema, podemos afirmar que surge una enrome inquietud cuando se observa que el artículo 410 del código Penal tipifica el delito de celebración indebida contratos bajo la modalidad de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, frente a lo cual se destaca que los actos bilaterales por los cuales se procesó al Dr. Arias  fueron convenios de colaboración y no contratos. Este aspecto es importante pues en derecho penal los tipos penales deben ser analizados de manera restrictiva y por tanto no puede haber aplicación analógica de los mismos.
Veamos el texto del artículo 410 del Código Penal:
Artículo   410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El  servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años…
Esto significa que para sancionar penalmente a un servidor público por incurrir en este delito, lo primero que debe verificar el juez penal es está en presencia de un contrato, pues si estuviera frente a otro acto jurídico diferente, este no sería el delito aplicable; esto sin perjuicio de que se haya tipificado algún otro o que simplemente la conducta sea atípica.
Para tal efecto partamos de la base de que resulta inaplicable la definición del artículo 32 de la ley 80 de 1993 según la cual “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto”, pues por esa vía hasta los actos administrativos unilaterales tendrían la calidad de “contrato estatal”. Si esto fuera así, habría que procesar también por el delito de celebración indebida de contratos a los funcionarios que expidan un acto administrativo reconociendo ilegalmente un derecho a favor de un tercero, cuando esta conducta tradicionalmente se analiza como un prevaricato.
Ya hemos explicado en otros artículos que en derecho administrativo se distinguen con claridad dos modalidades de actos jurídicos bilaterales de la administración siendo una de ellas el contrato y la otra el convenio, sin que pueda afirmarse técnicamente que los contratos son el género y los convenios la especie. Al contrario, ambos son la especie de una clasificación más amplia que son los actos bilaterales de la administración. Esto para distinguirlo de los unilaterales como lo son los actos administrativos.
En el fallo mencionado se puede observar que la Corte Suprema de Justicia no acepta la existencia de la diferencia entre ambas instituciones, argumento que, según se expresa en la misma sentencia, fue alegado por la defensa. Al respecto se dice lo siguiente:
“En el juicio se argumentó una diferencia entre contratos y convenios de ciencia y tecnología como la razón por la cual no se aplicó el procedimiento contractual previsto en la Ley 80 de 1993; esta tesis desconoce que esa distinción no era relevante al momento de celebrar los convenios, como demuestra la precisa mención del artículo 24 de dicho Estatuto, donde se establece la posibilidad de celebrar en forma directa contratos cuyo objeto sean actividades de ciencia y tecnología, como sustento jurídico de los negocios celebrados, lo cual indica que los funcionarios tenían claro que debían cumplir la decisión del Ministro de tramitar en forma pronta el convenio y la necesidad de justificar la contratación directa”.
Más adelante agrega:
“En el esfuerzo por legitimar su actuación, los entonces asesores jurídicos del Ministerio, doctores Méndez y  Schroeder, indicaron en sus testimonios que los negocios jurídicos no eran contratos, no se regían por la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sólo les resultaban aplicables los Decretos Ley 393 y 591 de 1991; tesis avalada por la defensa para explicar por qué se procedió a la contratación discrecional del IICA.
Sin embargo, en los convenios 003 de 2007 y 055 de 2008, se invocó la aplicación del artículo 24 – 1 – d de la Ley 80 como sustento de la modalidad contractual escogida y, con ocasión del convenio 052 de 2009, la Secretaría General del Ministerio emitió el acto administrativo para justificar la contratación directa a que alude la Ley 1150 de 2007”.
Obsérvese entonces que para la Corte Suprema de Justicia la diferencia entre convenio y contrato se tornó irrelevante por el simple hecho de haberse mencionado como sustento de la contratación directa el artículo 24 de la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, normas que hacen referencia a la contratación estatal y que autorizan la celebración directa de contratos cuyo objeto es la ejecución de actividades de ciencia y tecnología.
De ser válida esta teoría, ello implicaría que el régimen jurídico de los contratos o los convenios puede ser escogido discrecionalmente por los servidores públicos, lo cual no es cierto: el régimen jurídico de un acto jurídico bilateral nace de su naturaleza jurídica, de sus características, de las relaciones entre las partes, del ánimo de asociación y colaboración mutua que lo debe inspirar, de la naturaleza de la entidad que lo celebra, etc., pero nunca puede ser escogido discrecionalmente por el servidor público ni mucho menos puede afirmarse que puede nacer del error que se cometa al citar equivocadamente una norma jurídica que no le es aplicable. Es como si dijera que un contrato de derecho privado celebrado por una entidad pública regida por el derecho privado (v.gr. una universidad pública o una empresa social del Estado o una empresa de servicios públicos domiciliarios, etc.), se torna en un contrato sometido al Estatuto General de la Contratación, por el hecho de haberse citado, equivocadamente, una norma de la ley 80 de 1993. O es como si se dijera que un contrato de compraventa deja de serlo y se convirtió en donación, porque las partes mencionaron equivocadamente una norma del Código Civil relacionada con los contratos de donación.
Si los convenios celebrados entre el Ministerio de Agricultura y el IICA eran verdaderos convenios (y no voy a tratar de establecer si lo eran o no), la referencia al artículo 24 de la ley 80 de 1993 era equivocada y frente a este hecho simplemente podría cuestionarse la falta de técnica jurídica de los abogados asesores, quienes citaron una norma inaplicable a este caso, pero, insisto, esta falta de técnica jurídica no puede tener el efecto de convertir en contrato lo que es un convenio ni viceversa.
La Corte no abordó entonces seriamente el tema de la diferencia entre convenio y contrato lo que le impidió ver que se trata de dos instituciones jurídicas diferentes y por tanto no se percató de las consecuencias de dicha diferencia, no sólo frente a la normatividad que se le aplica, sino también frente a la ausencia de tipicidad de la conducta investigada.
Para evidenciar el desconocimiento de la Corte sobre la normatividad aplicable a los convenios podemos citar el siguiente aparte de la sentencia:
“Siendo así, una interpretación sistemática y teleológica de estas disposiciones lleva a concluir que la existencia de los Decretos 393 y 591 de 1991 no exime de aplicar, en lo pertinente, la Ley 80 de 1993, más aún si se tiene en cuenta que el primero, en su artículo 9°, supedita la celebración de convenios de cooperación entre la administración pública y entidades de este mismo carácter, a que guarden «… conformidad con las normas generales», vale decir con el restante ordenamiento jurídico y de manera especial con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo aquello que no esté regulado en forma expresa por los Decretos Ley mencionados.
Lo que dice la norma citada es lo siguiente:
“Artículo 9. De conformidad con las normas generales la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con otras entidades públicas de cualquier orden, para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, bajo las modalidades previstas en este Decreto.
Y este decreto dice en su artículo 7 lo siguiente:
“Artículo 7. REGLAS DEL CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACION. El convenio especial de cooperación está sometido a las siguientes reglas:
“…
“5. Estos convenios se regirán por las normas del Derecho Privado”.
¿De dónde deduce entonces la Corte Suprema que la regla general a la cual se refiere el artículo 9 del decreto es “de manera especial” la ley 80 de 1993, si el mismo decreto en su artículo 7 afirma que los convenios de cooperación se rigen por las normas del Derecho Privado?
Ahora, la ley 80 de 1993 no es una norma general de la administración pública; al contrario, es una norma especial que regula la actividad contractual de algunas entidades estatales (que cada vez son menos dada la cantidad de excepciones creadas por el legislador), pero no establece reglas generales de funcionamiento para la administración pública. Normas generales son las del presupuesto, las de publicidad de documentos, las de procedimiento administrativo, las que establecen medidas para luchar contra la corrupción, las de control fiscal, las de la función pública, las disciplinarias, las de control judicial, los principios de la función administrativa consagrados en la Constitución Nacional, etc., pero las contenidas en la ley 80 de 1993 no tienen una aplicación generalizada a todas las entidades públicas pues sólo se aplican a los específicos casos en ella prevista y para los exclusivos fines de la celebración de contratos, mas no para la ejecución de mecanismos asociativos como son los convenios de cooperación. De hecho, cuando el legislador ha querido convertir en general una norma contenida en la ley 80 de 1993, así lo ha dicho expresamente, como ocurrió con la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que por mandato expreso de la ley 1150 de 2007 se extendió a todas las entidades estatales, así su contratación estuviera excluida del sometimiento al Estatuto General de Contratación.
La misma Corte cita la sentencia C-316/95 (erróneamente dice que es de 2005) en la cual se precisa, en consonancia con la ley 29 de 1992 y el decreto 393 de 1991, que los convenios de cooperación “constituyen modalidades especiales de asociación, según calificación que hace tanto la ley de facultades (Ley 29 de 1992, art. 11) como el decreto del cual hacen parte las normas acusadas, y sometidos al régimen del derecho privado”. Resaltemos que la Corte Constitucional no dice que sean modalidades especiales de “contratación” sino de “asociación”.
Esto indica que la naturaleza jurídica de los convenios se asemeja más a un mecanismo asociativo que a un mecanismo contractual. Esta similitud queda también ratificada en la ley 489 de 1998 cuando se dice que “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro” (artículo 95). De manera similar se regula la asociación con particulares cuando se expresa en el artículo 96 que “Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley”.
Obsérvese entonces que los convenios tienen una naturaleza asociativa y por tanto los vacíos que se presenten no tienen por qué ser llenados con la ley 80 de 1993 que regula la actividad contractual de algunas entidades estatales.
Reconocer entonces que los convenios de cooperación interadministrativos, inerinstitucionales,  de asociación, de colaboración o como quieran llamarse, son diferentes a los contratos estatales, es fundamental para poder interpretar y aplicar el tipo penal de “celebración indebida de contratos” bajo la modalidad de “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, pues no sólo permitirá establecer si la celebración irregular de un “convenio” encuadra en la descripción típica, sino también para saber cuáles serían entonces los “requisitos legales esenciales” de los convenios pues desde el punto de vista del derecho administrativo podemos afirmar que los requisitos no son los mismos para los convenios que para los contratos.
Si resulta difícil definir saber cuáles son los requisitos legales esenciales aplicables a los contratos estatales, definición que ha sido hecha por los penalistas (y no por los administrativistas) a través de la jurisprudencial penal, ante la ausencia de una definición legal sobre el tema (pues la normatividad administrativa no define dicho concepto), muchísimo más difícil será definir cuáles son los requisitos legales esenciales para la celebración de un convenio, dado que no existe un conjunto normativo similar al Estatuto General de la Contratación que regule la materia.

En el caso específico de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en el caso de Andrés Felipe Arias, observo entonces que para la corte resultó intrascendente verificar si los actos bilaterales celebrados entre el Ministerio de Agricultura y el IICA eran verdaderos contratos o eran convenios de colaboración; simplemente analizó si el objeto era de ciencia y tecnología para efectos de verificar si aplicaba o no la excepción contenida en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, pero no se preocupó de verificar si, a pesar de que no fueran de ciencia y tecnología, aun conservaban la naturaleza jurídica de convenio de colaboración, caso en el cual la selección directa del asociado era posible, puesto que para estos efectos ninguna norma vigente exige que para los mecanismos asociativos (creación de entidades sin ánimo de lucro o celebración de convenios), sea necesario un mecanismo de invitación pública. 

domingo, marzo 16, 2014

La percepción de objetividad frente a la contratación de las entidades estatales de Antioquia


La Seccional Antioquia de la Cámara Colombiana de la Infraestructura dio a conocer hace algunos días el documento titulado "Observatorio de objetividad en la contratación estatal de infraestructura 2013. Antioquia"; Este observatorio, hace el seguimiento a los procesos contractuales de las entidades oficiales que desarrollan proyectos de infraestructura y con base en los datos recopilados emiten un dictamen objetivo de la Contratación de las entidades que contratan actividades relacionadas con este sector en Antioquia. 

Los resultados obtenidos no ofrecen tranquilidad sobre la forma como está gestionándose la contratación en materia de infraestructura en el Departamento de Antioquia, el Municipio de Medellín, el Area Metropolitana del Valle de Aburrá y la EDU. 

Un primer dato preocupante es el relacionado con el alto porcentaje de inversión que se ejecuta a través de contratación directa: la Gobernación de Antioquia ejecuta el 38% por contratación directa contra el 24% a través de licitaciones públicas, el Municipio de Medellín el 60% contra el 26% a través de licitaciones y el Area Metropolitana del Valle de Aburrá el 54% contra el 40% a través de licitaciones. Esto en contraposición con el INVIAS en donde la mayor parte de la contratación en infraestructura se ejecuta a través de licitaciones púbicas (53%) siendo la participación de la contratación directa realmente minoritaria (18%), aplicando adecuadamente la regla según la cual la licitación es la regla general y la contratación directa la excepción. 

El Observatorio de la CCI destaca también la escasa participación de los concursos de méritos en la contratación de las entidades regionales donde no supera el 3% mientras el INVIAS invierte el 20% de su presupuesto de inversión en consultoría e interventoría. 

Otro aspecto inquietante es el relacionado con el número promedio de proponentes por entidad analizada: mientras en el INVIAS se presenta un promedio de 41 proponentes, en la EDU el promedio es sólo de 4, pasando por la Gobernación de Antioquia con 15, el Area Metropolitana con 11 y la Alcaldía de Medellín con 8. 

Para obtener los resultados sobre la percepción que se tienen en las empresas del sector frente a las entidades evaluadas, el Observatorio realizó 89 encuestas en las que se evaluaron varios aspectos, tales como:
- La proporcionalidad de los requisitos que fijan las entidades contratantes para la capacidad residual de contratación en casos de licitaciones públicas para la construcción de obras.
- La anticipación suficiente de publicación de los cronogramas del proceso de selección con el fin de que los interesados puedan percatarse y maniobrar oportunamente para poder asistir a los eventos de asistencia obligatoria.
- La concordancia y proporcionalidad de la experiencia exigida con respecto al objeto y alcance del contrato y su plazo.
- La magnitud de los indicadores financieros exigidos.
- Las exigencias referentes al equipo solicitado.
- La concordancia entre el presupuesto oficial y las condiciones reales del mercado referidos al valor total de la propuesta, a los costos directos, a la administración, los imprevistos, la utilidad, el factor multiplicador y los gastos reembolsables.
- La percepción de objetividad en la evaluación de las propuestas técnicas y económicas, en el aspecto de calidad, en los desempates y en la custodia de las ofertas transmitiendo confianza a los proponentes acerca de la inmodificabilidad de las mismas.

El resultado de esta evaluación es el siguiente:


De la combinación de estos elementos se obtuvo el siguiente resultado:

El Observatorio destaca que se distinguen con claridad dos grupos: un primer grupo ubicado a la izquierda en el que la percepción de los encuestados es claramente positiva y un segundo grupo, ubicados a la derecha, en los que "la percepción de los encuestados hace evidente la necesidad de mejorar en múltiples aspectos".

Especial atención debe prestarse a la EDU, pues la baja participación de oferentes en sus invitaciones, y en general la escasa valoración obtenida, no puede significar nada diferente a la falta de confianza de los empresarios frente a la gestión que realiza la entidad, ya sea en los procesos de selección, ya en la ejecución de los contratos. Vale la pena recordar que esta entidad se está convirtiendo en un simple intermediario de la contratación que otras entidades deberían hacer por licitación pública, y que acuden a ella a través de convenios o contratos interadministrativos para que finalmente sea la EDU quien realice el respectivo contrato aplicando reglas del derecho privado.

Los resultados de la encuesta realizada por el Observatorio de la CCI Seccional Antioquia tiene que llamar la atención a las autoridades locales para aplicar los correctivos apropiados.





jueves, marzo 13, 2014

Claridad jurisprudencial sobre la subsanabilidad de los requisitos que no asignan puntaje

Hace unos días fue expedida una sentencia por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, a través de la cual se hace claridad sobre la subsanabilidad de los requisitos que no asignan puntaje. Confiemos en que las entidades públicas finalmente entiendan que no pueden eliminar propuestas de manera caprichosa, como se ha venido haciendo hasta ahora, aprovechando cualquier defecto formal para descalificar las que no resultan convenientes para sus intereses personales. 

Sobre este tema había escrito hace algunos días un artículo titulado El exceso de formalismo en las licitaciones constituye una clara violación a la normatividad vigente cuyo contenido coincide con la posición expresada por el Consejo de Estado.

Por la importancia de la providencia y por la claridad que da sobre el tema, me permito transcribir de manera extensa la parte pertinente. 

Agradezco al Dr. Luis Octavio Giraldo por el oportuno envío de esta sentencia.



CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Subsección C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO


Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de dos mil catorce (2014)


Radicación:          13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804)
Demandante:      Germán Eduardo Zea Gómez
Demandado:       Municipio de Magangué

Referencia:          Acción de controversias contractuales



         3.1. La evaluación de las ofertas en la Ley 80 de 1993

         a) La evaluación de ofertas, y el régimen jurídico de la subsanabilidad de requisitos.

Uno de los aspectos más sensibles de los procesos de selección de contratistas es la evaluación de las ofertas, y dentro de ella la calificación del cumplimiento de los requisitos que exigen los pliegos de condiciones, la ley y los reglamentos. No cabe duda de que a la entidad estatal que dirige el proceso administrativo es a quien le corresponde adoptar esa decisión, en primera instancia; la cual puede ser controvertida por los proponentes –a través de sus observaciones contra el informe de evaluación[1]-, para que de nuevo la administración estudie el tema; y finalmente es eventual la posibilidad de que intervenga el juez para controlar los actos de la administración donde adopta esas decisiones, como sucede en el caso sub iudice, donde el demandante, que fue participante de un proceso de licitación, acudió a esta jurisdicción para buscar lo que considera es la corrección de las decisiones adoptadas.

Pero para comprender íntegramente el tema sometido a juicio de la Corporación, se analizarán dos aspectos básicos: i) el régimen jurídico de la evaluación de las ofertas en la ley de contratación estatal, y ii) en especial, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las mismas.

Como punto de partida, la Sala recuerda que en el tema propuesto se presentó  una ruptura ideológica entre los estatutos contractuales anteriores a la Ley 80 de 1993 (Decreto-ley 150 de 1976 y Decreto-ley 222 de 1983) y el régimen que impuso ésta. La diferencia consistió en que antes de 1993 era muy limitada la posibilidad que se concedía a los proponentes para “subsanar” los errores en que incurrían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos y sobre todo en el pliego de condiciones, porque en esa ápoca prevaleció la cultura del formalismo procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental.

Esta ideología jurídica condujo a que las entidades rechazaran las ofertas, indiscriminada e injustificadamente, que no cumplían algunos requisitos establecidos en el pliego de condiciones y el resto del ordenamiento, bien porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o bien de formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los ofrecimientos hechos. Por esto, se desestimaban propuestas aduciendo que ofrecían: especificaciones técnicas diferentes a las exigidas en el pliego, porque condicionaban la oferta, no acreditaban la capacidad para contratar, etc., lo que era razonable; no obstante, también se rechazaban por no aportar el índice de los documentos entregados, o una o más copias junto con el original, o por no aportar los documentos en el “orden” exigido por la entidad, etc. De esta manera, sucedió que muchas ofertas técnicas y económicas extraordinarias fueron rechazadas por obviar exigencias sustanciales del negocio; pero también por no cumplir aspectos adjetivos, que en nada incidían en la comparación de las ofertas y en general en el negocio jurídico potencial.

Con el advenimiento de la Constitución de 1991 se irradió a lo largo y ancho del sistema jurídico, incluido el administrativo, un nuevo valor para las actuaciones judiciales y administrativas. En particular, el art. 228 estableció que en las actuaciones judiciales prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental[2], y el art. 209 incorporó principios más versátiles y eficientes para el ejercicio de la función administrativa [3]. Esto, y otros cambios propios de la gerencia de lo público –es decir, de sus entidades-, transformaron la perspectiva y la mirada del derecho, en cuanto a la aproximación a los problemas jurídicos y a su solución, y también en el abordaje de las tensiones entre los derechos y las actuaciones del Estado.

Concretamente, en 1993, con la expedición de la Ley 80, en materia contractual, se incorporó esta filosofía a la normativa de los negocios jurídicos del Estado. De manera declarada, en franca oposición a la cultura jurídica formalista que antes aplicaba  la administración pública a los procesos de selección de contratistas, que sacrificaron las ofertas so pretexto de hacer prevalecer una legalidad insulsa -no la legalidad sustancial y protectora de los derechos y las garantías-, la nueva normativa incorporó un valor diferente, incluso bajo la forma de principio del derecho contractual, que debía invertir o reversar la lógica que regía los procesos de contratación. En virtud de ese nuevo pensamiento rector de los procedimientos administrativos, en adelante las ofertas no podrían desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales, en relación con las exigencias que hiciera el ordenamiento jurídico y sobre todo el pliego de condiciones para cada proceso de contratación. Finalmente, tres normas, que se deben armonizar, expresaron la moderna filosofía:

         i) El numeral 15 del artículo 25, centro de gravedad de la nueva lógica de los procesos de selección, que contiene el principio de la economía, dispuso que:

“15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”

Al amparo de esta disposición, la principal de las normas que se refieren al tema, las entidades públicas ya no podían rechazar ofertas por aspectos puramente formales, en palabras de la Ley: por requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”. La nueva filosofía del derecho constitucional, recibida ahora como filosofía del derecho contractual, dispuso con total claridad que las ofertas incompletas -por falta de requisitos o documentos- no se rechazarán automáticamente por cualquier tipo de deficiencia; es necesario que la entidad estatal pondere la decisión alrededor de un concepto jurídico indeterminado, que la conducirá a la decisión correcta: le corresponde valorar si lo que falta es “necesario para la comparación de propuestas”, si concluye que es indispensable debe rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente la oportunidad de subsanarla, para luego admitirla y evaluarla.

         ii) Más adelante, el art. 30.7 retomó el tema, para agregar elementos de valoración sobre la subsanabilidad de las ofertas. Expresó que durante el lapso en que la administración las evalúa, debe pedirle al oferente que “aclare” y “explique” lo que necesite esclarecimiento.

“7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.” (Negrillas fuera de texto)

De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine  de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará “a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15, de manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se aclare.

De esta manera, cabe advertirle a la administración que la posibilidad de aclarar y  corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de selección, para bien del interés general. Por tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que les asigna la ley.

En conclusión, que las ofertas se pueden corregir y aclarar lo confirma el art. 30.7 de la Ley 80. Si no se pudiera, ¿para qué “solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, si lo que respondieran no se pudiera tener en cuenta?

iii) El artículo 30, numeral 8, de la misma Ley 80, también se refirió al mismo tema, porque reguló parte de la etapa de evaluación de las ofertas en los procesos de licitación pública, y señaló que esa actividad se efectuará conforme a las siguientes reglas:

“8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”

La etapa de “observaciones al informe de evaluación” corresponde al momento posterior a la primera evaluación de las propuestas que realiza la entidad. La parte final de la disposición trascrita la entendieron muchos con un doble sentido, de ahí parte de los problemas: i) para algunos significó que como no es posible completar, adicionar, modificar o mejorar las ofertas, entonces las entidades no podían recibir documentos adicionales que explicaran sus insuficiencias, pues claramente se trasgredía esta norma; ii) para otros la comprensión debía hacerse de conformidad con el art. 25.15 citado, armonizándolos, es decir, que durante el término que existe para presentar observaciones al informe de evaluación sí es posible completar, adicionar o modificar y mejorar las ofertas, pero en los aspectos que permite el art. 25.15, y no en los aspectos que prohíbe.

Para la Sala la segunda solución es la correcta, porque si el art. 30.8 se aísla para leerlo, significaría que si falta, por ejemplo, una copia de la propuesta, entonces no se podía pedirla al oferente para que subsanara el requisito, porque al aportarla necesariamente completaría o adicionaría lo que no estaba. De admitir este entendimiento surgiría, de un lado, una contradicción lógica grave, profunda e irreconciliable, entre los artículos 25.15 y 30.7 con el art. 30.8; y del otro lado, si las reglas hermenéuticas permiten entender todas las normas en su propio contexto, conservando la filosofía que inspiró el cambio de la regulación sobre la subsanabilidad de ofertas, se debe optar por ese entendimiento. Además, el art. 25.15 contiene un principio general del derecho administrativo –el principio de economía-, mientras que el art. 30.8 contiene una regla específica de aplicación en la licitación, así que el orden en que se interpretan y la coherencia que hay que hallar entre ellos indica que la regla debe entenderse conforme al principio, pues éste inspira su alcance e indica la mejor forma de aplicarla.

En conclusión, pese a que la aceptación de la nueva filosofía de la evaluación de las ofertas no fue fácil, por la fuerte tradición que se arraigó en la entrañas de la administración, los operadores del derecho administrativo contractual entendieron, finalmente, que no cualquier omisión en que incurriera el proponente  justificaba el rechazo automático de la oferta; en su lugar, había que ponderar si lo omitido “era o no necesario para la comparación de las propuestas”.

No obstante, esa expresión es demasiado amplia, general, vaga e imprecisa –se trata de un típico concepto jurídico indeterminado-, de ahí que si bien la nueva constitución y la nueva legislación contractual avanzaron en la solución de los problemas del pasado, en todo caso aún se carecía de certeza y objetividad sobre el significado de esa expresión, de manera que en cada entidad estatal, y para cada proceso de contratación, se debió calificar qué repercusión tenía.

Durante muchos años estas tres disposiciones apoyaron en la administración  la toma de las decisiones de cada evaluación de ofertas en cada proceso de selección; no obstante, frente a la ambigüedad parcial que pese a todo subsistió, pues algunas entidades aún calificaron ciertos requisitos insustanciales como “necesarios para la comparación de las ofertas” –por tanto, rechazaron propuestas porque, por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no estaban numeradas las hojas, como lo exigía el pliego de condiciones[4]-, la Ley 1150 de 2007 –catorce años después- reasumió el tema, para aclararlo más, darle el orden “definitivo” y también algo de previsibilidad, en todo caso con la intención de conservar y profundizar la solución anti-formalista que introdujo la Ley 80, es decir, para asegurar más y mejor la solución sustancialista a los problemas de incompletitud de las ofertas. La nueva norma dispuso, en el art. 5, parágrafo 1, que:

“Art. 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
(…)

“Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.” (Negrillas fuera de texto)

El nuevo criterio derogó el inciso segundo del art. 25.15, y lo reemplazó por esta otra disposición, que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto que lo aclara, para garantizar que su entendimiento fuera generalizado y uniforme. Por esto declaró que los requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas son: “todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación…”.

En adelante, el criterio de diferenciación entre los requisitos subsanables y no subsanables de una oferta incompleta dejó de ser, en abstracto, ”aquello que sea o no necesario para la comparación de las ofertas”; y pasó a ser todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más concreto, menos abstracto o indeterminado: ahora son subsanables “… todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, los que  “… podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”

Como es apenas comprensible, a partir de la Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15 de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias  para comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que “asignan puntaje”, de allí que si en un procesos de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -!debe corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás.

A partir de esta norma resulta sencillo concluir, por ejemplo: que la falta de certificado de existencia y representación legal, de RUP, de firma de la oferta, de un certificado de experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y errores en la garantía de seriedad, de autorización al representante legal por parte de la junta directiva, etc., son requisitos subsanables, porque no otorgan puntaje en la evaluación. En cambio, si el defecto o la ausencia es de un requisito o documento que acredita un aspecto que otorga puntos, por ejemplo la falta de precio de un item, la omisión del plazo de ejecución -si se evalúa-, etc., no son subsanables porque otorgan puntaje. Si se permitiera enmendar lo que asigna puntaje sería fácil para el proponente defraudar a los demás participantes en la licitación, ofreciendo un dato irrisorio, porque para ese instante conoce los valores ofrecidos por sus competidores. En tal evento, es seguro que obtendría el máximo puntaje en el ítem o aspecto omitido, y es bastante probable que ganaría la licitación.

No obstante la claridad que ofrece esta norma, se insiste: porque redujo la discrecionalidad que tenía la administración de definir, en cada caso, qué aspectos de la oferta eran subsanables, atendiendo a la necesidad de ellos para compararlas; por introducir un criterio objetivo: no es subsanable lo que otorgue puntaje, lo demás sí; al poco tiempo el Gobierno  reglamentó la Ley 1150, y señaló, en el art. 10 del Decreto 066 de 2008[5], que en ejercicio de esta facultad –la de subsanar ofertas- no era posible “… permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”

Esta norma introdujo una gran contrariedad, y por ende provocó un gran debate de legalidad entre los operadores jurídicos de la contratación, porque mientras la Ley 1150 exigió subsanar cualquier defecto o insuficiencia de una oferta, con la condición de que el defecto no asignara puntaje; el reglamento introdujo una limitación a la subsanabilidad de algunos de esos defectos, relacionada con dos criterios nuevos: i) falta de capacidad y ii) ocurrencia de circunstancias después de presentadas las ofertas[6]. Esto significó que a pesar de que los defectos o falencias observadas de una oferta no asignaban puntaje, no se podían corregir o cumplir -es decir, no eran subsanables-, si se trataba de alguna de las dos circunstancias prohibidas por el decreto –tres circunstancias contando la ausencia de póliza de seriedad-.

En este escenario, los administradores debieron estimar que hasta tanto el Consejo de Estado no anulara o suspendiera esa disposición –lo que, por cierto, no sucedió, porque la norma no se demandó-, las entidad públicas y los oferentes la debieron presumir legal, es decir ajustada a derecho, y por tanto la aplicaron obedientemente, porque en Colombia la excepción de ilegalidad no la pueden aplicar la administración ni los particulares; salvo el juez administrativo[7].

Poco tiempo después, la misma norma la reprodujo el Decreto reglamentario 2474 de 2008 –que derogó al Decreto 066 de 2008[8]-. Dispuso el art. 10, de manera idéntica, que las entidades estatales tampoco pueden: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento expresado al pie de página pertinente.

A su vez, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 734 de 2012[9], que sobre el mismo tema dispuso que la entidad tampoco podía: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como tampoco que se adicione o mejore el contenido de la oferta.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento expresado al pie de página pertinente, pero ahora en el artículo 5.1.7.1. del Decreto 734.

Hasta este año los tres decretos –más el 4828 de 2008- conservaron el problema jurídico comentado: la contradicción parcial entre ellos y el art. 5 de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena parte de la regla que estableció la ley, porque mientras ésta permitió subsanar todos los defectos que no asignaran puntaje, sin importar el momento del procedimiento contractual en que se haga -incluso la norma dispone que hasta la adjudicación[10]-; los reglamentos impidieron subsanar muchos requisitos que no asignaban puntos, porque se referían a la capacidad para contratar o porque se trataba de requisitos cumplidos después de presentadas las ofertas. Así se crearon dos sub-reglas –tres con la norma sobre la insubsanabilidad de la ausencia de póliza de seriedad-, autónomas, separadas de la ley, por tanto no ajustadas a ella.

Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 1510 de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que se viene citando. Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente.

En la sentencia del 14 de abril de 2010, la Sección Tercera –exp. 36.054- expresó sobre la evaluación de las ofertas y los requisitos subsanables, en el mismo sentido que se comenta, que: “La ley  señala principalmente como requisitos habilitantes la capacidad jurídica, la capacidad financiera, la experiencia y las condiciones de organización. Estos factores no se pueden evaluar con puntos, sino con el criterio admisión/rechazo. Estas exigencias, vienen a constituir así, mínimos que cualquier sujeto interesado en ser proponente debe cumplir[11].

“A la lógica anterior obedece el contenido del parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, el cual dispone que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Por consiguiente, se trata de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”

Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación.

         b) Necesidad de contar con la firma de un contador público que avale los estados financieros de una empresa.

Precisada la normativa en torno a la cual se enmarca la problemática jurídica que propone la parte actora en su recurso de apelación, la Sala analizará la primera razón por la cual el municipio de Magangué rechazó la oferta del demandante en el proceso de licitación pública: falta de firma de un contador de los estados financieros aportados con la propuesta.

La obligación de aportar los estados financieros es una exigencia que nadie discute en este proceso, ni siquiera la parte demandante; la diferencia de criterio radica en si un profesional de la contaduría los debió firmar o no. El municipio considera que sí, porque la Ley 43 de 1990 lo exige; el demandante considera que no, porque el pliego de condiciones no lo impuso expresamente.

Para resolver esta discrepancia la Sala examinará la regulación del tema, empezando por la Ley 43 de 1990, “Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones”, que estableció, en los arts. 11 y 13, lo siguiente:

“Art. 11. Es función privativa del Contador Público expresar dictamen profesional e independiente o emitir certificaciones sobre balances generales y otros estados financieros.

“Art. 13. Además de lo exigido por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

“2. Por la razón de la naturaleza del asunto.

“e) Para certificar y dictaminar sobre los balances generales y otros estados financieros y atestar documentos contables que deban presentar los proponentes a intervenir en licitaciones públicas, abiertas por instituciones o entidades de creación legal, cuando el monto de la licitación sea superior al equivalente a dos mil salarios mínimos.” (Negrillas fuera de texto)

Esta norma es clara en establecer tres exigencias: i) que sólo los contadores públicos certifican o dictaminan estados financieros,  ii) que este requisito es obligatorio en las licitaciones públicas, y iii) en todo caso, el presupuesto oficial de la licitación debe ser superior a 2.000 SMLMV; de ser inferior, aunque se trate de una licitación, no lo requiere. En el caso concreto, en el año en que se adelantó el proceso de licitación su monto ascendía a 3.185 SMLMV, de manera que el requisito aplicaba.

Posteriormente, esta ley fue desarrollada por el Decreto 2694 de 2003, “Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.”[12]

Luego, la Ley 222 de 1995 también reguló algunos aspectos relativos  los estados financieros de las sociedades, que esencialmente coinciden con lo establecido hasta ese momento.

Al amparo de estas normas se concluye que es necesario aportar los estados financieros junto con la oferta que se presenta en una licitación –cuando la entidad los exige para compararlas-, y además deben estar suscritos por un contador público si la licitación excede de 2000 SMLMV. Esta idea ha sido reiterada en diferentes conceptos proferidos por el Consejo Técnico de Contaduría Pública, que tienen como referente la Ley 43 de 1990 y el Decreto 2649 de 1993.

Para empezar, vale la pena determinar las condiciones para que en una licitación pública se exijan estados financieros suscritos por un profesional de la contaduría. Para ello es necesario acudir a lo que establece el literal e) numeral 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, a la que se refirió el Consejo Técnico en el concepto No. 020 de 2002:

“El artículo 13 de la ley 43 de 1990, expresa los casos en los que se requiere la calidad de Contador Público, en razón de la naturaleza del asunto, en el numeral 2º literal e: ‘Para certificar y dictaminar sobre Balances Generales y otros Estados Financieros y atestar documentos contables que deban presentar los proponentes a intervenir en licitaciones públicas, abiertas por instituciones o entidades de creación legal, cuando el monto de la licitación sea superior o equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos’ ”

En estos términos, es determinante que el contador público suscriba los estados financieros cuando el presupuesto de la licitación pública excede 2.000 salarios mínimos, porque este profesional es quien tiene la idoneidad y pericia que avala la contabilidad de una sociedad. Asimismo, el concepto precisó que la falta de firma del contador es un problema de fondo, que afecta la elección del contratista:

“Por otro lado, haciendo una interpretación exegética de la norma (literal e), numeral 2 del articulo (sic) 13 de la Ley 43 de 1990), estarían obligados a certificar y dictaminar sus estados financieros todos los proponentes, si el contrato tiene una cuantía superior a dos mil (2.000) salarios mínimos, en razón a la naturaleza del asunto, o cuando el pliego lo exige. En consecuencia, el hecho de no dictaminar los estados financieros cuando los términos de referencia de la licitación lo requieren, en concepto de este Consejo, se constituye en un problema de fondo.”

En el concepto No. 212, de diciembre 28 de 1998, El Consejo Técnico reiteró que cuando se trata de la participación de una sociedad en una licitación pública, los estados financieros –certificados o dictaminados- necesariamente deben estar suscritos por un profesional de la contaduría. Ahora, para mayor claridad cabe precisar que los estados financieros pueden ser, genéricamente, de dos clases: i) certificados y ii) dictaminados. Esta distinción también procede de los artículos 34 a 43 de la Ley 222 de 1995, y se desarrollaron en el concepto No. 258, del 14 de diciembre de 1999, donde se concluyó:

“La Ley 222 de 1995 en sus artículos 34 a 43, introdujo importantes modificaciones a las normas que sobre estados financieros trae el Decreto 2649 de 1993. Es por ello que en lo relacionado con certificaciones y dictámenes de estados financieros se hace imprescindible recurrir a la Ley 222 para resolver cualquier inquietud relacionada con estados financieros de la índole a que venimos refiriéndonos.

“En primer lugar es preciso tener en cuenta que el artículo 37 de la aludida Ley 222, expresa: ‘El representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros deberán certificar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros. La certificación consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros’.

“De otro lado el artículo 38 de la ya aludida Ley, refiriéndose a los estados financieros dictaminados, expresa: ‘Son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditoría generalmente aceptadas...’.”

En los tres eventos, es decir, tratándose de estados financieros certificados, dictaminados o certificados y dictaminados, se requiere acompañarlos del aval de un contador público. En efecto, el concepto No. 020 de 2002 también distingue las clases de estados financieros, y arribó a la misma conclusión, es decir, que en uno y otro evento el contador público es el profesional idóneo y competente para avalar tales documentos:

“En relación con lo anterior, los ‘estados financieros certificados’ son los que, suscritos por el representante legal y el Contador Público, bajo cuya responsabilidad se prepararon, para ser puestos en conocimiento de los asociados o terceros, contienen la ‘certificación’ de ser reflejo fiel de los libros y de haber sido objeto de previa comprobación, según el reglamento. Sobre esta base, los ‘estados financieros dictaminados’ son aquellos estados financieros certificados que, por haber sido objeto de la verificación del revisor fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiera confrontado, cuentan, de acuerdo con las normas de auditoría generalmente aceptadas y las obligaciones propias del revisor fiscal, con el correspondiente concepto o dictamen. Dichos estados deben estar suscritos por los citados profesionales. Pero, puesto que la razón de ser de las intervenciones de estos profesionales, por lo menos en relación con los estados financieros, es la manifestación de un concepto de auditoría, no basta que puedan suscribirlos, sino que es menester que, sin perjuicio de las manifestaciones mínimas a que los obliga el ordenamiento jurídico, tengan también el derecho de exponer libremente lo que a bien tengan sobre la razonabilidad de los instrumentos examinados, según sus apreciaciones éticas y sus propias capacidades como expertos en la materia...”

Nótese, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo Técnico, que para avalar los estados financieros no basta la firma del profesional de la contaduría, por el contrario, incluso éste goza de libertad para exponer las consideraciones que merezca su expedición.

Además, en el concepto No. 002 de 2003, el Consejo destacó la importancia de que los contadores suscriban los estados financieros, porque se trata de documentos que revisten un valor probatorio significativo, en virtud de los cuales se determina el estado de cuentas de una sociedad:

“Conviene recordar que los Estados Financieros junto con sus notas cuando están debidamente certificados como lo estatuye el artículo 37 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo 57 del Decreto antes mencionado, gozan de la presunción de autenticidad amparada por el artículo 39 de la citada Ley 222 de 1995. Ello quiere decir que en cualquier circunstancia y salvo prueba en contrario (que debe ser determinada por la autoridad competente), dichos estados son plena prueba y constituyen el único medio para evaluar la situación financiera de un ente económico. De ahí la importancia de que se ajusten a los principios de contabilidad generalmente aceptados y, en caso de alguna desviación respecto de éstos, se corrijan con base en las normas existentes, entre ellas las consagradas en el artículo 106 del Decreto 2649 de 1993.”

Finalmente, el Consejo se pronunció sobre la validez de los estados financieros, en el concepto del 21 de marzo de 2012. Concluyó que no tiene validez si no están avalados por un contador y por el respectivo representante legal de la sociedad, porque desconocen los principios del Decreto 2649 de 1993 y de la Ley 222 de 1995:

“… [D]ado que los estados financieros deben ser certificados por el representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad está la preparación y presentación de los mismo, y que en el caso objeto de su consulta fueron firmados por una persona que no tiene el título profesional como contador público, dichos estados financieros así como su dictamen no tiene validez en la medida en que fueron presentados sin cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 2649 de 1993 y 222 de 1995.”

En conclusión, los estados financieros suscritos por un contador deben cumplir las exigencias a que se refieren las normas citadas, para que tengan valor probatorio pleno en un proceso de licitación pública.

         c) Incidencia sobre el caso concreto del análisis realizado: consecuencias de la ausencia de firma del contador en los estados financieros de la oferta del demandante.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que tenía razón la entidad estatal en no aceptar la acreditación de los estados financieros del proponente Germán Eduardo Zea Gómez, por no estar suscritos por un contador público, pues estableciendo la ley la obligación de que este requisito cumpla esta formalidad, mal podría restársele importancia y valor a su ausencia.

Por esto, tuvo razón el municipio en exigir que los estados financieros estuvieran suscritos por el contador, a pesar de que el pliego de condiciones de la licitación no lo estableció expresamente -sólo expresó que se debían aportar, sin más especificaciones (fl. 180, cdno. 1)-, porque no es admisible lo que plantea el demandante: que sólo si el pliego de condiciones lo establece la entidad podrá exigirlo. Este entendimiento es inaceptable, porque si la ley consagra esa obligación, mal podría subordinarse su vigencia a que un acto administrativo general -como lo es el pliego de condiciones-, lo reproduzca para que tenga efectos. Por el contrario, los requisitos previstos en las leyes o en los reglamentos rigen de manera autónoma, y el pliego de condiciones y los interesados sencillamente debe admitirlos tal como están regulados.

Claro está -quién lo niega- que sería muy útil para quienes participan en los procesos de selección de contratistas que el pliego esclarezca muy bien todos y cada uno de los requisitos de participación, para evitar errores y pérdida de tiempo y esfuerzos. Sin embargo, de esta verdad pragmática no se sigue que sólo si el pliego los incorpora, incluso los requisitos de origen legal, entonces serán exigibles.

Desde este punto de vista, todo conduciría a confirmar que fue correcta la decisión del municipio de rechazar la oferta del demandante; sino fuera porque la omisión que se echó de menos era de aquella consideradas como subsanable, porque en la época en que se realizó la licitación pública –septiembre de 1998- la regla de subsanabilidad vigente –art. 25.15 de la Ley 80 de 1993- dispuso que:

“15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”

De esta manera, el municipio no podía rechazar la oferta por aspectos puramente formales; en palabras de la Ley, por la ausencia de requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”, como en este caso fue la firma del contador sobre los estados financieros. Además, téngase en cuenta que este documento ni siquiera era evaluable en esa licitación, porque los factores empleados –precio, programa de inversión, equipo ofrecido, experiencia y capacidad de contratación disponible (pliego de condiciones, fl. 189, cdno. 1)- no incluían la necesidad de contar con este documento.

No obstante, es claro que sí se exigió el requisito, sólo que no era necesario para evaluar las ofertas, de ahí que la Sala no entiende por qué no se concedió la oportunidad de subsanarlo, cuando era insustancial, por tanto susceptible de corregirse en caso de ausencia. Por esta razón el municipio debió aplicar el  art. 30.7 de la misma ley, que exige a la entidad pública: “7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato… señalar(á) el plazo razonable dentro del cual… deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.” (Negrillas fuera de texto)

Está probado que el municipio no lo hizo, es decir, no concedió la oportunidad de corregir la oferta, debiendo hacerlo, y por tratarse de un requisito elemental, muy simple de corregir, la Sala entiende que esa pérdida de oportunidad para corregir la propuesta se habría satisfecho fácil y efectivamente, en atención a dos consideraciones que facilitan ponderar este criterio: i) lo elemental del requisito que faltaba, así que era muy fácil corregirlo; y ii) el estímulo o motivación elevada que tenía el proponente en esa licitación, porque a juzgar por las ofertas rechazadas, él sólo necesitaba ajustar la firma de sus estados financieros al requisito de la Ley 43 para aspirar a obtener, con cierta seguridad, la adjudicación.

Estas razones son suficientes para que la Sala entienda que al negarse la oportunidad de corrección, el proponente habría satisfecho el requisito echado de menos por la administración, y por esta razón fue errada la decisión del municipio, así que se anulará este aspecto del acto administrativo demandado, toda vez que no se ajustó a la ley de contratación estatal.




[1][1] Sobre la posibilidad de controvertir los informes de evaluación, en cualquier clase de proceso de selección de contratistas, el art. 24.2 de la Ley 80 establece: “En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.”

De manera especial, sólo para la licitación pública, la Ley 80 establece, en el art. 30.8, que: “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”
[2]Art. 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”

[3]Art. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

“Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”
[4] Mediante la Sentencia del 26 de abril de 2006 –exp.16.041- la Sección Tercera anuló parte de unos pliegos de condiciones porque evaluó la forma de presentación de la oferta, cuando se trata de un aspecto insustancial para compararlas. Expresó:

“En los Pliegos de Condiciones, numeral 28.2 de la Sección II, Evaluación de la Propuesta, y en particular, en el Adendo No. 1 modificatorio de los mismos, numeral 9, se estableció como factor ponderable en la Licitación Pública la forma de organizar la oferta, bajo el título “Presentación de la Propuesta”.

“Este criterio de ponderación era susceptible de calificación con cien puntos (100) de los mil (1.000) posibles que podía obtener una propuesta. Los cien (100) puntos se obtenían por la sola presentación de la propuesta, pero eran penalizados si la misma se encontraba incursa en las causas previamente determinadas para la disminución de ese puntaje y descritas en el numeral 9 del Adendo No. 1 que modificó la Sección II, numeral 28.2, Subcapítulo 6, de los Pliegos de Condiciones. Dentro de esas causas, se contempló en el citado numeral una rebaja de cinco (5) puntos, por “no respetar el orden de los documentos que conformaban la propuesta”.
(…)
“Así mismo, está acreditado en el proceso que el actor intercaló en su propuesta documentos que rompieron el orden de presentación establecido en el Adendo No 1 del Pliego de Condiciones, en lugar de adicionarlos en último término (fls 66 a 110 cd 3; fls. 0 a 44, cdo 6). En efecto, el ingeniero Casas adicionó e intercaló documentos relacionados en las letras E. Programación y Cronograma de Inversión; F. Cuadro de Obras de Ejecución; G. Equipo Mínimo Requerido de su oferta rompiendo la secuencia que había sido aclarada en la audiencia de precisión de pliegos y contenida en el citado adendo.
(…)
Si bien la actuación de la administración no resultó per se discriminatoria frente al actor, y se demostró que este se valió de la regla establecida en Pliego de Condiciones para luego desconocer de manera inadmisible un acto propio, conclusión que unida al hecho de que fue apenas en la formulación del recurso de apelación cuando el actor se quejó del sentido del pliego en este aspecto y pidió tenerlo por ineficaz, lo cual es suficiente para desestimar el cargo, la Sala no quiere dejar pasar la oportunidad para llamar la atención sobre la consagración de criterios en los pliegos de condiciones que, como el denominado “Por presentar la propuesta en un orden distinto al que aparece en los documentos de la propuesta”, a pesar de ser puramente formal inciden en la calificación a través de una disminución de puntaje.
(…)
“De lo dicho y de conformidad con la norma transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva.
(…)
“Por consiguiente, así como, en repetidas oportunidades ha explicado la Sala, que no es susceptible de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el componente sustancial de la propuesta, de igual manera, con este mismo raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios de índole formal, que ningún valor le agregan a la contratación y que, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3; 5  24 numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).”
[5]Artículo 10. Reglas de subsanabilidad.

“En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 Y 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

“Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

“Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización.

“En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” (Negrillas fuera de texto)
[6] Incluso, el Decreto 4828 de 2008, que reglamentó las garantías en la contratación, señaló que la ausencia de póliza de seriedad de las ofertas era insubsanable-a pesar de que es claro que este requisito no otorga puntaje-, pero sí se pueden corregir los defectos que tuviera la presentada junto con la oferta: Dispuso el inciso final del art. 7.1: “(…) La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última.”

Esta norma se reprodujo en los dos decretos reglamentarios siguientes de la contratación estatal, pero no en el Decreto 1510 de 2013.

[7] A esta conclusión llegaron el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Ésta lo expresó en la sentencia de constitucionalidad C-037 de 2000, en los siguientes términos:

19. Con todo, el orden jerárquico que emana de la Constitución, a pesar de no impedir la penetración de los principios constitucionales en todas las dimensiones del quehacer judicial, da soporte a la existencia de la excepción de ilegalidad y a que su consagración por el legislador resulte acorde con la Carta.

“Sin embargo, su aplicación o invocación no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa. A esta conclusión se llega a partir de las siguientes consideraciones:

“20. En principio, podría pensarse que ante la ausencia de una norma constitucional expresa que autorice a toda persona el no cumplir actos administrativos contrarios al ordenamiento superior, cabría una interpretación analógica del artículo 4°de la Constitución, según la cual así como cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente. En efecto, la analogía entre los fenómenos de la inconstitucionalidad y la ilegalidad de las normas parece ser manifiesta, pues en uno y otro caso se trata del desconocimiento de normas de mayor rango jerárquico. Así, siendo análogas ambas situaciones cabría la aplicación del artículo 4° superior, para deducir que en todo caso de incompatibilidad entre una norma superior y otra inferior deberán prevalecer las disposiciones de mayor jerarquía.

“Sin embargo, la Corte descarta esta posible interpretación analógica del artículo 4° de la Constitución Política, por las siguientes razones: (…)

“De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución.

“24. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad.

“De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

“Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa Corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales.”

[8]Artículo  10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

“Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, (o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones), sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior. 

“Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

“Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”(Negrillas fuera de texto) (La parte entre paréntesis y subrayada fue declarada nula por la Sección Tercera del Consejo de Estado)

[9]Artículo 2.2.8. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

“Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

“Sin perjuicio de lo anterior, será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

“Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 3.2.1.1.5 del presente decreto.

“En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como tampoco que se adicione o mejore el contenido de la oferta.” (Negrillas fuera de texto)

[10] En la sentencia del 14 de abril de 2010, la Sección Tercera –exp. 36.054. CP. Enrique Gil Botero- declaró la nulidad parcial del art. 10 del Decreto 2474 de 2008, que limitaba la posibilidad de subsanar las ofertas “hasta el momento en que la entidad lo establezca…”, y no como lo expresa la Ley “…hasta la adjudicación del contrato respectivo.” La Sala expresó que:

“A la lógica anterior obedece el contenido del parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, el cual dispone que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Por consiguiente, se trata de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”

“El problema que suscita el cargo formulado se centra en el momento en el que las ofertas pueden subsanarse cuando faltan  documentos que acrediten uno o varios requisitos habilitantes. La Sala considera que, en este aspecto, efectivamente la norma reglamentaria desconoció el requisito de necesidad, toda vez que reguló de manera disímil un tema que ya había sido precisado por el legislador.

“De la comparación hecha entre el aparte demandado del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se puede inferir sin dificultad que la ley permite que los requisitos habilitantes se soliciten hasta el momento previo a la adjudicación, de allí que la subsanación debe realizarse antes de que ésta se lleve a cabo, mientras que  el inciso segundo del precepto cuestionado señala que los documentos se pueden solicitar “hasta la adjudicación o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…”

“De modo tal que, como se sostuvo en el auto que decretó la suspensión provisional de la disposición acusada, se sobrepasa la facultad reglamentaria porque se“…limita temporalmente la posibilidad de que subsanen  las deficiencias de las ofertas, señalando que los pliegos pueden anticipar dicho momento, aspecto que no se ajusta a la ley, porque ella establece que de ser necesario subsanar las ofertas la entidad puede solicitarlo hasta el momento de la adjudicación, de manera  que no es necesario hacer mayores reflexiones para advertir que la ley y el reglamento no dicen lo mismo”, y por ello la sala declarará la nulidad de la expresión “…o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…” contenida en el inciso segundo del artículo 10 del decreto 2474 de 2008.”

[11] Ibídem.
[12] Este decreto definió los estados financieros de la siguiente manera: “Art. 19. IMPORTANCIA. Los estados financieros, cuya preparación y presentación es responsabilidad de los administradores del ente, son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico. Mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación, clasificación y resumen final de los datos contables.”