EL CASO HIDROITUANGO: No nos digamos mentiras. ¡Claro que la Contraloría sí tenía opciones!

El editorial de El Espectador del pasado 1 de diciembre ( ) puso el dedo en la llaga: el editorialista citó al Vicencontralor Julián Mauricio Ruiz quien en una réplica a otro editorial de este periódico había afirmado que se estaba “privilegiando el interés general representado en los recursos públicos que se configuran como daño fiscal” y agregaba que “no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad… Las funciones y atribuciones del órgano de control están regladas constitucional y legalmente, y se sujetan a controles que garantizan su juridicidad”. 

Para quienes no son cercanos al mundo del derecho resulta oportuno hacer una breve precisión jurídica, a título de introducción: una competencia reglada es aquella en la cual un funcionario público no tiene sino una opción cuando se cumplen determinados supuestos. El ejemplo típico de una facultad reglada es el otorgamiento de una pensión: si se cumplen los requisitos de edad y tiempo cotizado necesariamente debe otorgarse la pensión sin que el funcionario pueda adoptar una decisión diferente argumentando cuestiones de oportunidad o conveniencia. Al contrario, una facultad discrecional es aquella en la cual el servidor público tiene algún grado de libertad y puede tener en consideración factores de oportunidad y conveniencia para tomar su decisión, contando entonces con algún margen de libertad (nunca hay discrecionalidad absoluta en el sector público), ya sea frente al contenido o frente al momento en el cual se toma la decisión. Una nota característica de las facultades discrecionales es que cuando la ley las otorga, normalmente lo hace a través de la expresión “podrá”, lo que significa que el funcionario “podrá” ejercer la función otorgada o abstenerse de hacerlo.

Volviendo al caso del fallo de responsabilidad fiscal, podemos identificar al menos dos momentos claves: cuando la Contraloría adoptó la decisión de quitarle la competencia a las Contralorías Departamental de Antioquia o Municipal de Medellín para asumir el conocimiento de este asunto y cuando expidió el fallo de segunda instancia.

1. La decisión de quitarle competencia a las contralorías de Antioquia y Medellín (que eran quienes por ley debían hacer el control fiscal sobre este proyecto) y asumir el control excepcional del caso Hidroituango, fue adoptada por el mismo Contralor Carlos Felipe Córdoba el 8 de febrero de 2019 (atendiendo la solicitud presentada 10 días antes por el Sr. Juan Carlos Calderón España), en uso de las facultades contenidas en el artículo 26 de la ley 42 de 1993 que dice: “La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”. Esto significa que esta decisión fue libre y voluntaria del Contralor Córdoba Larrarte. No sobra mencionar que en este caso en particular, realmente no se ejerció un control posterior sino un control concomitante dado que el proyecto todavía se encontraba (y aun hoy se encuentra), en ejecución.

2. El artículo 9 de la ley 610 de 2000 dispone que “La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare”. Dado que el auto de apertura se dictó el 8 de noviembre de 2019, la Contraloría contaba con un plazo de 5 años que vencen el 8 de noviembre de 2024 para tomar una decisión definitiva sin que se produzca la prescripción de la acción. Sin embargo, la Contraloría tomó la decisión de no hacer uso de ese plazo, sino que aceleró la expedición del fallo definitivo de segunda instancia para ser proferido el 26 de noviembre de 2021, es decir, para ser expedido tres años antes del plazo máximo con el que contaba la entidad a sabiendas de los efectos nocivos que generaba y a sabiendas de que postergar su expedición hubiera podido eliminar las consecuencias negativas que traería la decisión. Es importante anotar que el plazo de 60 días hábiles que otorga el artículo 57 de la ley 610 para dictar el fallo de segunda instancia no es un término preclusivo, es decir, no es un plazo cuyo vencimiento genere una consecuencia adversa para la entidad, pues el plazo final es el de la prescripción de 5 años.

Centrando la atención en los dos momentos claves del proceso (el inicio y el final), tenemos entonces que la Contraloría contaba con discrecionalidad para asumir el control excepcional y para decidir el momento en el cual debía tomar su decisión. En ambos casos ejerció con plena conciencia la discrecionalidad con la que contaba y le quitó competencia a las contralorías territoriales y expidió el fallo de segunda instancia cuando quiso. Todo esto demuestra que es contraria a la realidad la afirmación del Vicencontralor, y que fue citada en el editorial de El Espectador, de acuerdo con la cual “no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad”.

La mejor prueba de que la supuesta falta de discrecionalidad es contraria a la realidad se encuentra en la respuesta que le dio INTOSAI (https://www.contraloria.gov.co/es/w/intosai-respalda-independencia-de-la-cgr-y-har%C3%A1-seguimiento-a-potenciales-amenazas-en-el-caso-hidroituango) al Contralor General de la República cuando este acudió buscando su apoyo ante la extraña situación que estaba viviendo como consecuencia del fallo de primera instancia que, contrario a lo que él esperaba, no provocó una oleada de aplausos sino una tormenta de llamados de atención por los efectos nocivos que estaba generando su decisión. El Contralor interpretó lo anterior como una amenaza a su independencia y acudió a sus colegas de La Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores, INTOSAI, (que es una organización intergubernamental cuyos miembros son instituciones fiscalizadoras), entidad que expidió un comunicado que fue mostrado por la Contraloría como una manifestación de respaldo pero que, leído con detenimiento, lo que contiene realmente es otro llamado a la Contraloría para que pensara bien en las consecuencias de lo que estaba haciendo recordándole que «Un mandato suficientemente amplio y facultades plenamente discrecionales en el cumplimiento de las funciones…» son un componente indispensable de la independencia de la Contraloría General de Colombia y que  “según lo señalado en el principio 6 de la misma Declaración de México, la Contraloría debería contar con “la libertad de decidir el contenido y la oportunidad (momento) de sus informes de auditoría, al igual que sobre su publicación y divulgación”.

Es decir, en abierta contradicción a lo manifestado por el Vicencontralor, INTOSAI le estaba recordando a la Contraloría que sí contaba con discrecionalidad para decidir no sólo frente al contenido de sus decisiones sino también sobre la oportunidad (momento) para que ellas fueran adoptadas. 

Concentrando la atención en la posibilidad que tenía la Contraloría de decidir sobre el momento en que expedía su decisión, hasta los propios amigos le estaban diciendo al Contralor que:

- Sí tenía discrecionalidad frente al momento y oportunidad de tomar la decisión; 

- sí podía postergar el momento en que se expedía el fallo en espera de que MAPFRE pagara (lo que daría lugar a que los efectos inhabilitantes del fallo desaparecieran); 

- sí podía esperar para que terminaran las negociaciones entre MAPFRE y EPM de tal manera que los recursos de la póliza ingresaran directamente a la entidad y no se corriera el riesgo de que se desviaran hacia el Municipio de Medellín y/o el Departamento de Antioquia;

- sí podía esperar para que no se acelerara la inhabilidad de los contratistas que provocaría la paralización o el significativo retraso del proyecto; 

- sí podía esperar para que el proyecto comenzara a generar de tal manera que se cumplieran con los compromisos con el BID y no se produjera la aceleración del pago del crédito tal como ocurrió finalmente; 

- sí podía esperar a que EPM cumpliera con sus compromisos con la CREG y con la UPME y por tanto sí pudo haber esperado para que no se generara el riesgo de que EPM tuviera que pagar multas y perdiera los ingresos por cargo por confiabilidad; 

- sí podía esperar para que no se incrementara el lucro cesante que necesariamente ocasiona el retraso del proyecto; 

- si podía esperar a que se superaran las amenazas sobre la estabilidad del vertedero; 

- sí podía esperar para que no se pusiera en riesgo el ingreso al mercado energético del 17% de la energía que producirá Hidroituango;

- sí podía esperar para que esta decisión no produjera una nefasta reacción en cadena que afectaría la economía en plena época de recuperación post pandemia.

Ahora la pregunta que habrá que responder es la siguiente: si hasta sus propios amigos de INTOSAI le recordaron al Contralor que sí podía esperar y si éste conocía las consecuencias de su decisión ¿por qué no esperó?