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martes, junio 30, 2009

Los contratos de prestación de servicios profesionales en la defensoría pública: un mal ejemplo de defensa de los derechos humanos

Hay una entidad estatal creada por la Constitución de 1991 cuya labor fundamental es velar por la efectividad de los derechos humanos: se trata de la Defensoría del Pueblo.

Una de sus principales tareas (si no la fundamental) es desarrollada a través de los defensores públicos que tienen como misión asistir penalmente a las personas que carecen de defensores contractuales. En el marco del proceso penal, además del procesado, son protagonistas cuatro tipos de servidores públicos: el juez, el fiscal, el agente del ministerio público y el defensor público; de ellos, los tres primeros tienen una vinculación laboral como empleados públicos lo que conlleva el reconocimiento de todos los derechos y prestaciones laborales propias de una relación de este tipo: primas de servicio, cesantías, vacaciones, seguridad social pagada proporcionalmente por el Estado y el trabajador, derecho a recibir una compensación en períodos de incapacidad laboral, descansos obligatorios en dominicales y festivos o compensación económica o en tiempo en caso de trabajar en días de descanso obligatorio.

El cuarto protagonista del proceso penal, que actúa precisamente en representación de la institución encargada de velar por la efectividad de los derechos humanos, está sometido a una especie de capitis diminutio pues no se encuentra vinculado al Estado por una relación laboral sino a través de simples contratos de prestación de servicios.

La consecuencia adversa de la vinculación de una persona a una entidad a través de un contrato de prestación de servicios las conocemos todos: la seguridad social debe ser pagada íntegramente por el trabajador; no tiene derecho a recibir primas de servicios ni de vacaciones; no se le reconocen cesantías; no tiene derecho a vacaciones remuneradas; jamás le pagarán recargos por trabajar en dominicales o festivos y mucho menos por trabajar en jornadas nocturnas; están sometidos a una gravosa carga tributaria por la retención en la fuente sobre los honorarios pagados, equivalente al 10%; debe asumir el costo de expedición de la garantía de cumplimiento del contrato y el costo de la publicación del mismo en el diario oficial, etc.

Como si fuera poco, los defensores públicos siempre tienen presente la amenaza de no renovación de sus contratos pues carecen de la garantía de estabilidad ofrecida por los sistemas de carrera administrativa o judicial pues sus contratos de prestación de servicios se vencen cada año y la renovación depende en buena parte del querer de sus superiores o de las disponibilidades presupuestales. Esto sin mencionar el ambiente de temor que se vive en algunas regionales, en las cuales no se acepta el más mínimo cuestionamiento frente a como se hacen las cosas, pues la represalia se reflejará en la amenaza de no renovar el contrato: y eso que la libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales por los cuales debe velar la Defensoría Pública.

Si un defensor público quiere tener un período de descanso, sólo tiene la posibilidad de “suspender” su contrato lo que implica que durante los días que quiere descansar deja de recibir su remuneración y no se le permite que simplemente reprograme las audiencias programadas para los días de ausencia o acuerde con algún otro defensor que lo reemplace en las que sean impostergables pues eso se consideraría un incumplimiento del contrato. Esto no quiere decir que como el contrato estuvo suspendido, se libró de tener que realizar las actuaciones programadas para la época de suspensión, pues igual tendrá que reprogramarlas para ejecutarlas una vez se reintegre.

Siempre se ha dicho que los contratos de prestación de servicios profesionales tienen como característica fundamental la independencia y autonomía en el cumplimiento de sus funciones, principio que incluso el Código Disciplinario Único trata de proteger al consagrar como falta gravísima en su artículo 48 la celebración de “contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Para mi es claro que las características de autonomía e independencia no se afecta por el hecho de que en determinadas circunstancias sea necesario acordar la disponibilidad del profesional en determinados horarios como ocurre con lo que en la defensoría se conoce como los “turnos” que exigen la presencia y disponibilidad del defensor en los juzgados penales para atender las necesidades del servicio. Lo que resulta inconcebible desde el punto de vista de la naturaleza del contrato de prestación de servicios es que la carga de trabajo sea tan alta que el defensor público se convierta en un empleado de tiempo completo privándolo de la posibilidad de realizar otras actividades profesionales o académicas dada la exigencia laboral asignada, o que se le quite la autonomía e independencia para coordinar su trabajo con otros defensores para, por ejemplo, intercambiar un turno con el fin de atender otros compromisos profesionales o personales. Es así como si un defensor tiene una diligencia judicial ajena a sus labores de defensor programada para el mismo día de un “turno” o si alguna padre de familia tiene ese día un compromiso en el colegio de sus hijos, la defensoría no le autorizará el cambio pues no se trata de una situación de fuerza mayor y esto a sabiendas de que dicho cambio no afectará la prestación del servicio ni mucho menos la calidad del mismo puesto que el reemplazo estará a cargo de otro defensor público.

Tanto en la doctrina como en los ámbitos judiciales se ha discutido ampliamente sobre la legalidad o ilegalidad de los contratos de prestación de servicios cuando son utilizados para vincular personal encargado de cumplir funciones permanentes de las entidades públicas; la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido ambivalente frente al tema y en muchas ocasiones ha expedido fallos que han justificado el abuso estatal bajo el argumento de que la entidad puede escoger autónomamente cualquiera de las dos modalidades (vinculación laboral o contrato de servicios) dependiendo de las necesidades del servicio, aunque en otros casos han sostenido que siempre que se demuestre la presencia de los elementos que permiten configurar una relación laboral, deben reconocerse los derechos económicos del trabajador.

La comparación hecha inicialmente entre los servidores que intervienen en el proceso penal permite evidenciar lo absurdo del sistema: realmente sería inconcebible pensar que el sistema judicial se basara en jueces y fiscales vinculados por contratos de prestación de servicios o que los agentes del ministerio público fueran también contratistas independientes. ¿Por qué entonces éste mecanismo de vinculación si es aceptable para la defensoría pública?
La respuesta termina siendo la misma que permitía entender por que el Estado tardó tanto en implantar la carrera administrativa o la carrera judicial o la carrera notarial: como esta forma de contratación permite vincular y desvincular fácilmente a los defensores, se convierte entonces en un buen mecanismo a través del cual pueden pagarse fácilmente favores políticos, lo que convierte a la Defensoría en un atractivo botín burocrático. Esto además del importante “ahorro” que realiza el Estado a costa de sus servidores al dejar de reconocerles todos los derechos laborales que se derivarían de una relación laboral, comenzando por ejemplo con la obligada nivelación que sería necesario realizar con los salarios de los jueces y fiscales ante los cuales los defensores ejercen sus funciones.

El lector podrá imaginarse lo que pasa en otras entidades estatales diferentes a la defensoría pública: si este es el ejemplo suministrado por la entidad encargada de velar por los derechos humanos, ¿qué puede esperarse de otras entidades? El contrato de prestación de servicios es razonable cuando al profesional se le respeta la independencia y autonomía que es propia de este tipo de relaciones, pero es injustificable cuando se utiliza como instrumento para burlar los derechos de los trabajadores y esta es una situación que desafortunadamente ni los jueces ni el legislador han querido enfrentar seriamente.

jueves, junio 25, 2009

¿Que pasa en las licitaciones del INVIAS? En río revuelto... ganancia de pescadores.

Algo muy raro está pasando en el departamento de licitaciones del INVIAS. Lo ocurrido los días 28 y 29 de mayo de este año 2009 durante las audiencias de apertura de la propuesta económica en las licitaciones de los corredores de competitividad, dejaron entre los asistentes la sensación de que algo poco claro estaba pasando.

Buena parte de las discusiones que se presentaron durante esos dos días giraron alrededor de la subsanabilidad de requisitos de participación que no asignaban puntajes.

Esta discusión se dio a raíz de que algunos proponentes habían hecho uso de una facultad expresamente prevista en los pliegos de condiciones que los facultaba para subsanar defectos de su propuesta y cuyo contenido me permitiré transcribir para que se entienda la extrañeza que genera lo ocurrido:
"2.6. TÉRMINO PARA ALLEGAR DOCUMENTOS"
"De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 5º de la ley 1150 de 2007, los documentos y requisitos no necesarios para la comparación de las Ofertas, por no afectar la asignación de puntaje, es decir, aquellos que acreditan la aptitud jurídica, de experiencia y financiera del oferente, deberán aportarse a más tardar hasta el tercer día hábil anterior a la fecha fijada para la apertura del sobre No. 2 y establecimiento del orden de elegibilidad, de lo contrario la Oferta será RECHAZADA".

"La Entidad solicitará a los proponentes que efectúen las aclaraciones o explicaciones correspondientes, cuando no se incluya en la propuesta alguno (s) de los documentos no susceptibles de comparabilidad o no los presente conforme a los requisitos establecidos en el presente Pliego de Condiciones, sin perjuicio de que el proponente los aporte. En caso de no obtener definitivamente respuesta o de obtenerla de forma no satisfactoria, hasta el tercer día hábil anterior a la reunión pública de apertura del Sobre No.2 y Establecimiento del Orden de Elegibilidad, se procederá al RECHAZO de la oferta. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008".
La anterior estipulación está en consonancia con lo dispuesto con lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 que expresa lo siguiente:

"Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización".
Esta norma fue reglamentada por el artículo 10 del decreto 2474 de 2008 en el cual se dijo lo siguiente:

“Artículo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto".

"Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior".
"Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla".

"Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto".

"En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”.

Resulta entonces que con la expedición de la ley 1150 de 2007 las reglas del juego para la selección de los contratistas cambiaron significativamente pues el legislador quiso acabar con la costumbre enraizada en nuestra mentalidad excesivamente formalista de rechazar propuestas por el incumplimiento de requisitos meramente formales, a pesar de que pudiera ser una propuesta conveniente para la entidad.
Cuentan que en las audiencias mencionadas algunos abogados se rasgaban las vestiduras ante la posibilidad de que se aceptara la posibilidad de subsanar requisitos por encima del plazo de entrega de las propuestas y decían que en caso de ocurrir eso, se acabaría con la tradición jurídica colombiana. Lo que olvidan esos abogados es que fue el legislador colombiano quien tomó la decisión de romper con la formalista tradición jurídica colombiana y que son ellos los que deben adaptarse a la nueva realidad y no la práctica jurídica la que debe adaptarse a sus anquilosadas mentalidades.
El caso es que los argumentos tendientes a que se rechazaran algunas propuestas a pesar de que las falencias existentes habían sido subsanadas, terminó siendo acogida por el INVIAS incluso a pesar de la existencia de un concepto de la oficina jurídica de la misma entidad que se pronunciaba en contrario.
En efecto, durante el primer día de audiencias los asistentes se enteraron de la existencia de un concepto de la Oficina Jurídica del INVIAS que reconocía la posibilidad de subsanar requisitos acorde con las nuevas tendencias legales que incluso habían sido acogidas expresamente por los pliegos de condiciones. Con base en ese concepto durante la primera sesión se revisaron algunos puntajes acogiéndose la tesis de la subsanabilidad de requisitos. El segundo día durante la continuación de la audiencia que había sido suspendida para estudiar los argumentos presentados por los diferentes proponentes, la directora del grupo de licitaciones llegó con un nuevo criterio contrario a la subsanabilidad de requisitos echando para atrás las revisiones de los puntajes que habían efectuado el día anterior y desechando los argumentos de los proponentes que propugnaban porque se tuvieran en cuenta documentos presentados con posterioridad al cierre de la licitación con los cuales acreditaban la experiencia necesaria para participar y que por mandato legal tenía sólo el carácter de requisito de participación más no era criterio de comparación de las propuestas.
Curiosamente el grupo de licitaciones decidió hacer una excepción frente a un proponente que había presentado con posterioridad al cierre la autorización de la junta directiva para participar en la licitación a pesar dela expresa prohibición que existe en el inciso final del artículo 10 del decreto 2474 de 2008 según el cual “En ningún caso la entidad podrá ... permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta,...”.

Lo que genera desconcierto en la conducta asumida por el grupo de licitaciones es que con ella se demuestra un claro desprecio por los principios que inspiraron la expedición de la ley 1150 de 2007 en cuanto hace referencia a darle prevalencia a la admisibilidad de las propuestas antes que al rechazo de las mismas.
Los autores de derecho administrativo habían identificado un principio general de la contratación administrativa que fue denominado por Roberto Dromi como “principio de admisibilidad” consistente en que frente a las dudas debe preferirse la que favorezca la admisibilidad de las propuestas en vez de preferir la que conlleve la eliminación de las mismas. Este principio es un desarrollo de aquel según el cual las dudas se resuelven a favor de la parte débil de la relación, que en derecho administrativo se concreta en el principio del in dubio pro administrado.

La ley 1150 de 2007 no fue ajena a esta tendencia y de manera expresa consagró el derecho del contratista de subsanar las falencias de los requisitos de participación que no otorgaran puntajes hasta el momento de la audiencia de adjudicación del contrato y esta es una realidad que no puede desconocerse así los juristas más conservadores persistan en mantener un statu quo que precisamente había resultado de suma utilidad para lograr la eliminación de propuestas convenientes para la entidad so pretexto del incumplimiento de meros requisitos formales, para darle paso a otras no tan convenientes pero formalmente ajustadas a los pliegos.

Lo anterior tiene un claro propósito: garantizar que la entidad cuente con el más amplio abanico de ofertas para tener las mayores posibilidades de escoger la propuesta mas conveniente. Este propósito lo explica el autor GONZALO SUAREZ BELTRÁN en su obra LA NUEVA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA, Ed. Legis, pag. 221 y 222):

“No procede el rechazo de la oferta. Es una obligación permitir que “se subsane”, no obstante lo cual la entidad podrá en los pliegos de condiciones establecer el momento límite para que ello ocurra, “sin hacer nugatorio el principio” y en condiciones de igualdad para los proponentes. Lo que mas conviene al interés público y al proceso de contratación de que se trate, es que este último sea exitoso. Por ello la norma busca dar la oportunidad de “sanear” una vez se haya dado traslado de la evaluación en los procesos en que ello ocurre (licitación y concurso de méritos), o una vez la entidad haya tenido oportunidad de examinar detalladamente las ofertas presentadas en los demás procesos”.
Permitir entonces que se entablen discusiones sobre el incumplimiento de aspectos formales que de acuerdo con la ley y con los mismos pliegos de condiciones eran subsanables, es permitir que se enturbien las aguas lo que permite que algún pescador saque beneficio del río revuelto, afectándose obviamente el principio de transparencia que es exigible en este tipo de procedimientos.
No quiero dejar de anotar que todo lo anterior ocurrió en presencia del Ministro de Transporte que no se mostró nada opuesto a lo que ocurrió a pesar de que paradójicamente hubiera sido uno de los promotores de la ley 1150 y como tal conoció la filosofía que inspiró la nueva regulación.