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martes, febrero 28, 2012

A PROPOSITO DE UNA RECIENTE ADJUDICACION EN UNA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

LAS PUERTAS TRASERAS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES Y LOS RIESGOS FRENTE A LA PERCEPCIÓN DE TRANSPARENCIA

La lectura del informe final de evaluación tuvo algo de teatral. Los asistentes extrañaban la ausencia del tono de neutralidad que usualmente utilizan los servidores públicos cuando leen este tipo de documentos. A pesar del énfasis que hacía el director de la entidad en sus argumentos, las explicaciones no resultaban convincentes: ¿Por qué tanta rigidez para concluir que unas expresiones contenidas en una propuesta constituían una desviación sustancial y tanta flexibilidad para justificar las incongruencias de la otra oferta? ¿Por qué se descalificaba una propuesta por prever la entrega de los equipos por fuera de un plazo, cuyo momento de iniciación no fue explícito en los pliegos, mientras que otra oferta se convalidaba a pesar de reconocerse expresamente que varios de los equipos no serían entregados en su totalidad dentro del plazo esperado por la entidad? Luego de que el representante de la entidad anunciara el nombre del adjudicatario utilizando la entonación propia del presentador de los premios India Catalina, el auditorio permaneció en un tenso silencio tratando de digerir lo que había pasado. El público poco a poco se fue levantando y armando corrillos para comentar lo ocurrido mientras el grupo de personas que representaba al oferente ganador se fue quedando aislado sin que ninguno de los demás oferentes se acercara a brindarles las felicitaciones que normalmente los competidores les ofrecen a quienes salen beneficiados en este tipo de adjudicaciones. Mientras tanto, los integrantes de la mesa directiva se separaron del representante de la entidad e iniciaron un silencioso y luctuoso desfile hacia la salida del auditorio, durante el cual ninguno de los oferentes derrotados se acercó a darles el habitual saludo que por cortesía ofrecen a los directivos de la entidad indicándoles su tranquilidad por haber sido derrotados en un proceso transparente y leal, esperando salir triunfadores en una próxima oportunidad. Entre tanto, el representante de la entidad permaneció en un rincón, probablemente anhelando salir por una puerta trasera, similar a la que había quedado incluida en el pliego de condiciones, esperando que el auditorio quedara libre para no tener que cruzarse con alguno de los oferentes y sufrir alguna descortesía.

Era claro que la sensación reinante entre los asistentes era que algo no estaba bien.

Esta escena corresponde a la audiencia de adjudicación de una importante empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo nombre omitiré para no correr el riesgo de que este escrito se tome como el análisis de una situación aislada, pues lo allí ocurrido bien pudo haber tenido lugar en cualquiera de las entidades estatales que han quedado excluidas de la aplicación del Estatuto General de la Contratación Estatal.

La importancia de la contratación de las entidades estatales excluidas del Estatuto General de la Contratación Pública tiene una gran relevancia en el país en vista del gran número de entidades beneficiadas de este tratamiento, lo cuantioso de los presupuestos que manejan, los servicios que prestan y las obras que ejecutan.

Por este motivo, su contratación ha despertado la atención de importantes empresas nacionales y extranjeras lo que da lugar también a que la percepción de transparencia que se genere durante el trámite de las respectivas licitaciones deje de ser un asunto de interés meramente local para convertirse en un asunto de interés nacional e internacional.

Una mirada en retrospectiva a la forma como se ha dado aplicación a los pliegos de condiciones de algunas empresas de servicios públicos domiciliarios permite evidenciar que no está bien que en ellos esté consagrándose de manera anticipada reglas que permiten la aplicación de criterios subjetivos de interpretación los cuales generan riesgos frente al deber de transparencia al cual están obligados por mandato legal y constitucional.

La primera amenaza generada por la exclusión realizada por el legislador a favor de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios se concreta en que las garantías otorgadas por el legislador a favor de los oferentes en la etapa precontractual y las restricciones y límites impuestos a los servidores públicos, no son acatados bajo la excusa del sometimiento a un régimen de derecho privado y no de derecho público. Sin embargo, de manera paralela predican a boca llena el respeto por los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Nacional (transparencia, imparcialidad, igualdad, economía, eficacia, etc.).

La pregunta obvia es la siguiente: ¿Cuál es el alcance y contenido de los principios de imparcialidad, igualdad, transparencia, economía y eficacia que se encuentran consagrados en el artículo 209 de la Constitución Nacional que todas las entidades estatales deben respetar por expreso mandato del artículo 13 de la ley 1150 de 2007?

Aunque estos principios constitucionales fueron desarrollados de manera detallada por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, las entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación Estatal han considerado que están facultadas para darles un alcance y contenido diferente que incluso puede ser contrario a lo previsto en ellas.

Uno de los efectos prácticos de esta situación, es que estas entidades se sienten autorizadas para dejar de lado una de las principales garantías consagradas en la ley 80 de 1993 y ratificada por la ley 1150 de 2007 de acuerdo con la cual “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”, lo que trae como consecuencia que “todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”.

La razón por la cual el legislador prohibió la posibilidad de rechazar propuestas por la ausencia de documentos o requisitos que no sean necesarios para la comparación de las propuestas se originó en la necesidad de proscribir una práctica habitual en muchas entidades estatales consistente en esgrimir la existencia de supuestos defectos formales para justificar la eliminación de propuestas indeseables, sin importar si esos defectos tienen o no una verdadera relevancia jurídica o técnica.

Esta regla no es acogida en los pliegos de condiciones de algunas entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, so pretexto de que éste es un mandato que se encuentra contenido en una ley que no les resulta aplicable. Al contrario, acostumbran dejar una puerta abierta en sus pliegos de condiciones que les permite eliminar o rechazar propuestas que contengan “desviaciones sustanciales”, concepto que tiene un contenido abstracto e impreciso.

La experiencia muestra con claridad que la aplicación de este criterio para eliminar propuestas no responde a reglas objetivas y preestablecidas en los pliegos si no a criterios amplios de interpretación que son aplicados por el respectivo comité evaluador con un alto grado de elasticidad.

Esto da lugar a que en la práctica se observen insalvables contradicciones evidenciadas en el hecho de que situaciones similares sean calificadas en unos casos como desviaciones sustanciales pero en otros sean tolerados y calificados como una simple inconformidad que no impide la correcta ejecución del contrato pues podrá ser corregida durante la etapa contractual.

La preocupación del legislador por la existencia de reglas imprecisas que den lugar a interpretaciones poco claras, dio lugar a que en la ley 80 de1983 se previera que las reglas contenidas en los pliegos de condiciones debían ser lo mas precisas posible para darle seguridad jurídica a los proponentes al momento de elaborar sus propuestas. Por eso, en desarrollo del principio constitucional de transparencia, dispuso que en los pliegos de condiciones “Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación” y además ordenó que “Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”.

A pesar de la claridad de este mandato de raigambre constitucional, algunas entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación Estatal se niegan a acatarlo argumentando que estas disposiciones se encuentran contenidas en una ley que no se les aplica, pero olvidando que estas reglas son el desarrollo del principio constitucional de transparencia contenido en el artículo 209 de la Constitución Nacional y de obligatorio acatamiento por remisión expresa del artículo 13 de la ley 1150 de 2007.

Por eso se sienten autorizados para incluir en sus pliegos de condiciones, estipulaciones que dejan al criterio del evaluador la calificación de lo qué es sustancial y de lo qué no lo es, afectando sin duda alguna el principio de selección objetiva y transparencia pues se deja abierta la puerta para que los evaluadores utilicen criterios discrecionales y elásticos que podrán encogerse o estirarse dependiendo del resultado que se quiera obtener: si se pretende excluir una propuesta la interpretación será mas rígida, pero si se quiere favorecer una propuesta la interpretación será más laxa.

Esta forma de actuar no ayuda a mantener e incrementar la percepción de transparencia que debe acompañar este tipo de procesos pues siempre existirá la duda sobre cuales fueron los motivos internos que impulsaron a la entidad a ser rígida o flexible en la calificación del carácter de “sustancial” de determinado contenido de la oferta. No está bien entonces que estas entidades al elaborar los pliegos de condiciones dejen de manera anticipada las puertas abiertas para la eliminación de propuestas so pretexto de aplicar el concepto de la “desviación sustancial” a sabiendas del riesgo que se genera para una inadecuada utilización de esta facultad y de las consecuentes dudas que generará la aplicación de este criterio de eliminación.

Desafortunadamente, mientras se sigan dejando abiertas estas posibilidades y mientras se sigan utilizando, la percepción de transparencia de estas entidades se verá amenazada seriamente, no sólo a nivel nacional sino también a nivel internacional.

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