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domingo, enero 23, 2011

Más sobre la lesión enorme en los contratos estatales

Hace un tiempo escribí un artículo fijando mi posición sobre la lesión enorme en los contratos estatales. Repasando el tema encontré en la obra del maestro RODRIGO ESCOBAR GIL, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Ed. Legis, 1a. ed., 1999, un texto en el cual se analiza el tema y se llega a la conclusión de que los contratos estatales en los cuales no se respete el principio de conmutatividad, podrían verse afectados de nulidad absoluta. Lo más importante es que no solo reconoce que esta nulidad opera a favor del Estado en caso de sobrecostos, sino también a favor de los particulares en caso de infracostos. Esta posición es justa y lógica pues mal puede pensarse que el Estado tiene protección cuando el particular abusa de él, pero que los particulares no la tienen cuando es el Estado el que asume una posición abusiva.

Es importante anotar que la determinación de la existencia o no de sobrecostos o de infracostos, sólo puede evaluarse razonablemente si se mira el contrato en su integridad, puesto que si el análisis se hace desde el punto de vista de los precios unitarios, se puede llegar a una conclusión distorsionada, puesto que un precio unitario puede ser superior a los del mercado pero resulta que este se compensa con precios baratos o con mayores riesgos que asumió el contratista, lo que hace imperativo que el contrato se mire en su integridad pues así podría concluirse que el precio global propuesto por la obra a ser ejecutada es un precio justo, así tenga ítems unitarios aparentemente costosos.

A continuación me permito citar los aspectos mas importantes del texto mencionado:

"a) Límite al postulado de la autonomía de la voluntad

"Si bien la Administración Pública y los particulares pueden celebrar los contratos que consideren necesarios para la satisfacción del interés público, no es menos cierto, que el ejercicio de esta atribución debe enmarcarse dentro de los límites de la ley, las buenas costumbres y el orden público (C.c., arto 1518). Uno de los límites del postulado de la autonomía de la voluntad, se encuentra en el principio de la reciprocidad de prestaciones, que impone la exigencia que entre los derechos y las obligaciones que se derivan del contrato se presente una igualdad o equivalencia, conforme a unos parámetros objetivos.

"Esta es una diferencia relevante de los contratos civiles y comerciales con los contratos administrativos. En el Derecho Privado, conforme a la concepción liberal e individualista del contrato, la equivalencia entre los derechos y obligaciones es esencialmente subjetiva, en la medida que las partes al momento de la celebración del negocio jurídico hayan considerado que la prestación a la que se comprometen frente a la otra es proporcional a la que reciben de esta como contraprestación. Este criterio subjetivo lo recoje fielmente el artículo 1498 del Código Civil, cuando señala que el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte se obliga a dar o hacer a su vez ( ... ) (lo resaltado es nuestro). Lo esencial entonces, es que las prestaciones se miren como equivalentes, es decir, que las partes conforme a su libre apreciación sicovolitiva las consideren pro- porcionales. Por lo tanto, en los contratos civiles no tiene cabida la laesio enormis, sino tan sólo en unos casos excepcionales que consagra taxativamente el legislador.

"A contrario sensu, en los contratos administrativos la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones recíprocas, no depende de la libre apreciación sicovolitiva de las partes, sino de factores objetivos como son el precio que corresponde al valor de la obra, de los servicios o del suministro, no puede ser el que acuerden las partes conforme a apreciaciones subjetivas, sino que debe reflejar los costos reales de la prestación a cargo del contratista, más un margen razonable de utilidades garantizadas por el Estado (L. 80/93, arto 3.2). El valor del contrato debe ser el justo precio de la obra, del servicio, o del suministro. El ideal ético jurídico de justicia conmutati va es una regla básica para asegurar la seleccn objetiva de los contratistas, que se inspira en la necesidad de preservar la moralidad y transparencia del manejo de los recursos públicos, y los derechos e intereses de los particulares que colaboran en la realización de los fines del Estado. El artículo 29 de la Ley 80 de 1993 señala que el ofrecimiento más favorable lo realiza la entidad, atendiendo entre otros factores, la consulta de precios o condiciones del mercado. El precio del contrato es justo no porque haya sido convenido entre las partes (tantum valet res quantum vendi potest), sino porque concuerda con unos parámetros objetivos de legitimidad. Esta regla se aplica tanto a los contratos que la Administración Pública celebra por licitación pública o concurso de méritos, sino también por contratación directa (art. 24 par. 2° ibídem).

"El principio de reciprocidad de prestaciones como límite del postulado de la autonomía de la voluntad, se pone en juego cuando la Administración Pública celebra un contrato, en el que objetivamente se puede predicar que el precio pactado difiere substancialmente de las condiciones del mercado (sobrecostos en contra del interés público o infracostos en detrimento del particular), el que estará afectado de nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa y de orden público, como es la que consagra el deber de selección objetiva de los contratistas (L. 80/93, arts. 29 y 44, en concordancia con los artículos 1518, 1519 Y 1741 del C. C.)."

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