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domingo, noviembre 02, 2008

Sobre la distribución de riesgos en la contratación estatal

Una gran preocupación se está generándo entre los contratistas por la forma como las entidades estatales están elaborando sus proyectos de distribución de riesgos, pues por este mecanismo que fue creado por la ley 1150 de 2007, las entidades están trasladándoles riesgos que tradicionalmente se han considerado como propios de la entidad estatal (como dueña de la obra) por escaparse del ámbito del "aleas normal" del contrato o "riesgo empresarial".

El artículo 4 de la ley 1150 de 2007 estableció que "los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación".
La norma es absolutamente clara al establecer que los riesgos que deben estimarse, tipificarse y asignarse son sólamente los previsibles, para lo cual hay que entender que el concepto de previsibilidad se refiere a los eventos que razonablemente pueden esperarse que ocurran en condiciones normales. Pero las entidades parece que pasan por alto la lectura de este adjetivo que limita la distribución de riesgos únicamente a los previsibles y se han dado a la tarea de incluir en sus listas todo tipo de riesgos imaginables así las probilidades de ocurrencia en el sitio de las obras sean nulas. Es por esto que terminan cometiéndose absurdos como por ejemplo el cometido por el INVIAS en una matriz de riesgos en la cual se incluyeron los tsunamis en la lista de riesgos que podrían ocurrir durante la ejecución de una obra en el interior del país.
La finalidad de la norma es que el contratista pueda incluir dentro de su estructura de costos los riesgos previsibles que puedan afectar la ejecución de las obras, pero si por esta vía las entidades comienzan a trasladarle tanto los riesgos previsibles como los imprevisibles, los precios de las obras se volverían inalcanzables para las entidades estatales pues los contratistas tendrían que incluir los eventuales gastos que se generarían como consecuencia de la ocurrencia de todo tipo de eventos.
Si partimos del supuesto de que la ley estableció que los riesgos que deben ser objeto de regulación son únicamente los previsibles ¿cómo es posible que el INVIAS haya incluido dentro de la distribución de riesgos en el proyecto del Túnel de la Línea situaciones de fuerza mayor (mencionadas con este nombre de manera expresa) como desastres naturales, actos terroristas, guerra, hallazgos arqueológicos, de minas o de yacimientos?
Cualquier estudiante de derecho sabe que la esencia de la fuerza mayor radica precisamente en la imprevisibilidad e irresistibilidad del evento, así que por su misma naturaleza ellos nada tienen que estar haciendo en una matriz de distribución de riesgos "previsibles" y mucho menos pueden incluirse para asignarle algún grado de responsabilidad al contratista.
Realmente no le debió haberle resultado fácil explicar al abogado o al ingeniero que redactó el documento soporte al que se hace referencia en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 2474 de 2008 en el cual se debe soportar la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos, el por qué considera que un evento de fuerza mayor es un evento previsible.
La cuestión es que si lo que quiere la ley es que se haga una estimación anticipada sobre los riesgos previsibles, en las matrices de riesgos que están elaborando las entidades no deberían mencionarse situaciones imprevisibles como los tsunamis, los terremotos, las guerras, los cambios legislativas, los cambios regulatorios, etc., ni siquiera para asignar el riesgo a la entidad estatal pues la finalidad de la norma no es la de regular la distribución de cualquier tipo de riesgo sino sólo la distribución de los riesgos previsibles.

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