BUSCAR EN EL BLOG DE LA CONTRATACION ESTATAL

domingo, febrero 16, 2014

Los contratistas acorralados

En el 2013 se cumplieron 20 años de la expedición de la ley 80 de 1993, la cual fue el fruto de la experiencia recogida durante varias décadas tanto en el ámbito nacional como internacional. Una de las piedras angulares de la misma lo constituía la consagración expresa de los derechos de los contratistas y del principio de la ecuación económico financiera del contrato estatal.

El reconocimiento de los derechos de los contratistas era la consecuencia apenas lógica del respeto que merecen los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad ante las cargas públicas y a la propiedad privada: la tradición jurídica enseñaba que a los contratistas, como colaboradores del Estado, no se le puede imponer obligaciones desproporcionadas pues eso rompería el equilibrio ante las cargas públicas y que el Estado debería salir en su ayuda cuando se presentaran circunstancias imprevistas y extraordinarias que afectaran el equilibrio económico del contrato. De la misma manera se establece que cuando el Estado haga uso de sus facultades unilaterales de terminación, modificación e interpretación, debe adoptar simultáneamente las medidas que permitan restablecer el equilibrio afectado.

Estos principios, sin embargo, no fueron interiorizados por los servidores públicos quienes cada vez, con mayor énfasis, intentan trasladar a los contratistas el mayor número de riesgos para tratar de aliviar las cargas económicas que el Estado debería asumir en cumplimiento de sus funciones, buscando que sean los particulares los que solventen, con su propio patrimonio, los mayores costos que se generan como consecuencia de las diferentes dificultades que puedan presentarse durante la ejecución de los contratos.

Igualmente propendía por el respeto de principios como el de transparencia y responsabilidad que tampoco se han hecho efectivos.

El 2013 no mostró alguna variación en dichas tendencias y se evidencia que las relaciones entre el Estado y sus contratistas sufrieron un serio proceso de deterioro como se evidencia en los siguientes ejemplos:

- El trámite de las APP

A pesar de que el 2013 había comenzado con expectativas favorables derivadas de la expedición de la ley 1508 de 2012 (Asociaciones Público Privadas), la experiencia demostró que casi ninguna entidad estatal fue capaz  de concretar algún proyecto de asociación público privada basado en esta ley. Por su parte, los empresarios del sector creyeron en la ella y comenzaron a presentar propuestas de iniciativa privada, pero hasta ahora han quedado enredadas en un limbo de dudas, temores, interpretaciones equivocadas y exigencias exorbitantes que han impedido que alguna de ellas se concrete.

Dentro de las dificultades que se han presentado en el trámite de las iniciativas privadas puede mencionarse el hecho de que las autoridades terminan exigiendo estudios y requisitos para la estructuración de los proyectos de iniciativa privada que ni siquiera son cumplidos en los de iniciativa pública que paralelamente están siendo tramitados por ellas mismas.

Otra dificultad que enturbia el panorama de las APP de iniciativa privada es el relacionado con la posición asumida por la ANI y otras entidades públicas frente al traslado de riesgos a la entidad estatal en las APP de iniciativa privada sin recursos públicos, pues de acuerdo con esta posición cuando se traslada un riesgo a la entidad, ello se toma como un “aporte” de recursos públicos al proyecto, lo que impediría que esta fuera considerara como una APP de iniciativa privada sin aporte de recursos públicos.

Esta interpretación sigue demostrando que buena parte de las dificultades actuales de la contratación gira alrededor de la forma de entender como debe hacerse la distribución de riesgos en la contratación estatal.


- El desbordamiento de los entes territoriales

Cada vez se observan mayores desbordamientos de las entidades territoriales: se ha vuelto práctica común que las entidades territoriales creen empresas industriales y comerciales del Estado excluidas de la ley 80 de 1993, con las cuales celebran convenios de colaboración para que sean ellas quienes celebran los diferentes contratos que requiere la entidad, pero sin someterse a los límites previstos en el Estatuto General de la Contratación Estatal; las gobernaciones se inventan causales de revocatoria de actos de apertura de las licitaciones cuando ya se conoce el orden de elegibilidad de los proponentes o incluso revocan adjudicaciones de contrato so pretexto de defender “la transparencia”, generando con ello serias dudas sobre la justificación de las decisiones adoptadas; adjudican contratos contra viento y marea a pesar de la evidente insuficiencia de recursos y en contravía del querer de autoridades nacionales que tienen interés en el proyecto; expiden pliegos de condiciones claramente dirigidos a favorecer a ciertas empresas. Bien es sabido que los excesos de las entidades territoriales ha llevado a que en diferentes ámbitos, el legislador y el gobierno nacional, hayan tomado medidas que limita la autonomía de las entidades territoriales, tal como quedó reflejado en el decreto 1510 de 2013 en el cual se prevé que las autoridades nacionales elaborarán “pliegos de condiciones tipo” y “minutas tipo de contrato” con lo cual se buscaría precisamente restringir la arbitrariedad en la definición de exigencias y condiciones que permiten el direccionamiento de las licitaciones.


- La asignación de riesgos en las licitaciones públicas:

Las entidades estatales no han sido capaces de asimilar las pautas fijadas desde la expedición de ley 1150 de 2007 en la cual se ordenó hacer una adecuada distribución de los riesgos previsibles, entendiendo que los riesgos imprevisibles continuaban radicados en cabeza del Estado; como consecuencia de ello siguieron  generando unas matrices de riesgo en la cual se traslada al futuro contratista todo tipo de riesgos (previsibles e imprevisibles), incluyendo la denominada “fuerza mayor asegurable” que realmente no es más que un eufemismo para evadir la carga que debe asumir el Estado de conservar en cabeza propia los riesgos imprevisibles; esta forma de trasladar los riesgos del proyecto hace prácticamente imposible una adecuada estimación de los costos del futuro contrato, ante la enorme incertidumbre de la cuantificación de los riesgos que deben ser asumidos. Para citar algunos ejemplos, a pesar de que la experiencia haya enseñado que no hay nada que genere mayor incertidumbre que los costos de traslado de redes, la ANI pretende trasladar buena parte del riesgo a sus concesionarios, sin suministrar a los proponentes mayor información que la lista de las empresas propietarias de redes en las áreas de influencia del proyecto;  algo similar ocurre con la asignación de riesgos derivado de la obtención de licencias ambientales, de sobrecostos derivados de consultas previas y del cambio normativo, por mencionar sólo algunos ejemplos. Es tan evidente que estos son riesgos que no puede asumir el contratista, que la nueva ley de infraestructura establece un plazo perentorio de tres años, para que en adelante sólo puedan abrirse procesos de selección, cuando las consultas a la comunidad estén finalizadas, con alternativas de viabilidad ambiental debidamente aprobadas y con estudios de factibilidad debidamente culminados, todo con el fin de no someter al contratista a las contingencias derivadas de los trámites ambientales y de consulta previa.

- El manejo de los imprevistos del AIU.

Como consecuencia de la confusión que la Contraloría General de la República creó hace algunos años a través de conceptos relacionados con el tema de los imprevistos del AIU, muchas entidades continúan exigiéndole a sus contratistas que soporten la inversión del rubro de imprevistos bajo la amenaza de exigir su devolución o de negarse a pagarlos,  a pesar de que la misma Contraloría ya corrigió su posición y reconoció  que éste un ingreso propio del contratista que cubre sus riesgos empresariales y no los imprevistos del contrato. Se ha llegado incluso al extremo de que en el Departamento de Antioquia y en el Municipio de Medellín se eliminó la I  del AIU, lo que le impide a los proponentes incluir dentro de su estructura de costos el valor de las contingencias que no pueden ser calculadas previamente pero que habitualmente se presentan en toda obra.

Con esta tendencia se quiere entonces evitar que las entidades estatales tengan que asumir los mayores costos en que incurren los contratistas por la ocurrencia de circunstancias ajenas a su voluntad que dificultan la ejecución del contrato, quedando entonces el concepto del equilibrio económico del contrato en un mero enunciado teórico que carece de protección real.

- Las nuevas teorías diseñadas por el Consejo de Estado para proteger el patrimonio del Estado a costa del patrimonio de los particulares: la nulidad del contrato por defectos de planeación y el no reconocimiento de compensaciones ante la ausencia de soportes contractuales

El Consejo de Estado está ayudando a propiciar la desprotección de los contratistas del Estado con una “innovadora” y perniciosa teoría, de acuerdo con la cual los defectos de planeación que afecten la ejecución del contrato, no generan responsabilidad patrimonial para el Estado a favor de sus contratistas ni debe ser entendido como un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, sino que ocasiona la nulidad del mismo, lo que impide reconocerle a los contratistas alguna indemnización por los perjuicios sufridos. Pareciera entonces que  los proponentes tienen ahora la carga de verificar la legalidad de los actos de apertura de los procesos de selección y deberán abstenerse de participar en las licitaciones en las que vislumbren algún defecto de planeación, pues si llegare a surgir algún problema que afecte el equilibrio económico del contrato, pocas esperanzas tendrán de lograr una indemnización de perjuicios pues el contrato deberá ser declarado nulo y el contratista podrá darse por bien servido si al menos le reconocen el precio de las obras ejecutadas.

Realmente esta teoría constituye un espaldarazo a la irresponsabilidad de la entidad estatal, puesto que el Consejo de Estado termina premiando a las entidades que celebran contratos con defectos de planeación pues ninguna consecuencia negativa se derivará de tal conducta.

Como si lo anterior fuera poco, los contratistas han terminado en una encrucijada ante la necesidad de ejecutar obras no previstas en los correspondientes ítems contractuales, pero indispensables para la cabal ejecución del contrato: el carácter de colaborador que la ley les asigna los ha llevado siempre a aceptar las instrucciones de la entidad o de la interventoría de ejecutar actividades no previstas en el contrato (obras extras), a pesar de no haberse firmado el documento que contempla su ejecución, confiando siempre, de buena fe, que estas serán legalizadas más adelante. La práctica contractual enseña que las necesidades de la obra no dan tiempo para esperar el trámite de la firma de un otrosí o un contrato adicional y la mayoría de las veces ellos son firmados posteriormente para permitir el reconocimiento de estas obras. Sin embargo, en algunas ocasiones, por motivos que escapan al control del contratista, no se logra la legalización de estas obras y por tanto tienen que acudir a conciliaciones extrajudiciales o a demandas contencioso administrativas para lograr tal reconocimiento; bajo la actual tendencia jurisprudencial del Consejo de Estado, lo mas probable es que estas obras ya no serán reconocidas por estas vías, pues esta corporación judicial le asignó a los contratistas la carga de velar por la legalidad de las actuaciones contractuales y por tanto, si aceptó ejecutar obras sin estar previamente “legalizadas”, no obtendrá la protección judicial para lograr el pago de las mismas, ya que las obligaciones contractuales del Estado sólo pueden surgir de contratos debidamente perfeccionados. Esta corporación “creo” algunas situaciones excepcionales bajo las cuales el pago sí sería posible, pero que por excepcionales son casi de imposible cumplimiento.

- Las amenazas de suspensión de obras por razones ambientales

Otro cerco que se le ha impuesto a los contratistas es el relacionado con el manejo ambiental de los proyectos: los grupos ambientalistas, algunos jueces y las autoridades ambientales han arreciado su oposición a la ejecución de proyectos de infraestructura so pretexto de la protección del medio ambiente. Es apenas obvio que los proyectos de infraestructura generan impactos ambientales y es precisamente por ese motivo que la mayoría de ellos requieren una licencia ambiental en la cual se regularán los mecanismos de mitigación, prevención o compensación de dichos impactos. Sin embargo, en muchos ámbitos se cree que los únicos proyectos que pueden ser ejecutados son aquellos que carezcan de impactos ambientales, lo que cual obviamente haría inviable el desarrollo de la infraestructura del país. Esto ha dado lugar a la suspensión de importantes proyectos como ocurrió con la Ruta del Sol, con el Túnel de Oriente (Antioquia) o con las obras de Metroplús en Envigado. Adicional a los efectos negativos de las suspensiones decretadas, las entidades estatales terminan pretendiendo que los efectos negativos de la intervención de las autoridades sean asumidos por el contratista.

- Los procesos sancionatorios

No quiero pecar de pesimista, pero no puedo dejar de mencionar que algunos funcionarios utilizan el procedimiento sancionatorio previsto en la ley 1474 de 2011 no con el ánimo de conminar al contratista a ejecutar las obras (que es como debe ser usado) o de sancionarlo ante un evidente incumplimiento, sino con el simple ánimo de “curarse en salud”, tratando de prevenir que posteriormente ellos sean investigados por los órganos de control por los problemas que han afectado la ejecución del contrato, buscando preconstituir una prueba del incumplimiento del contratista que enmascare los defectos de planeación del proyecto imputables a la misma entidad estatal. En otros casos, los procedimientos se realizan con claros fines extorsivos, buscando doblegar la voluntad del contratista para forzarlo a aceptar modificaciones al contrato o ampliaciones de plazo con renuncia a sus reclamaciones, bajo la amenaza de la imposición de una multa que lo afectará en futuras licitaciones.

- El efecto de la controversia contractual surgida en el Canal de Panamá

Decíamos antes que los servidores públicos no lograron interiorizar la filosofía de la ley 80 de 1993. Ellos siguen pensando que todas las demoras del contratista o todas las parálisis de las obras constituyen un incumplimiento del contratista que amerita sanciones. Una clara muestra de esta forma de pensar lo constituyen las declaraciones del presidente de la ANI ante el conflicto surgido entre los constructores del Canal de Panamá y las autoridades panameñas: en vez de analizar cual es la causa por la cual se producen sobrecostos en los contratos estatales y como se afecta con ellos la buena marcha de un proyecto, Luis Fernando Andrade anuncia que para evitar “incumplimientos” similares en Colombia, se exigirán pólizas de cumplimiento más altas y se multará ante todos los incumplimientos, todo con el fin de que al contratista “le resulte más costoso incumplir”. En el trasfondo de la declaración puede entenderse que para evitar que los contratistas reclamen o argumenten circunstancias ajenas a ellos para justificar las demoras,  se incrementarán las sanciones y se harán efectivas las garantías de cumplimiento con el fin de disuadirlos de presentar reclamaciones pues les puede resultar más costoso someterse a una sanción.

- La estampilla pro Universidad Nacional y otras universidades estatales.

El año terminó con la expedición de la ley 1697 de 2013 a través de la cual se generó un nuevo gravamen a los contratos de obra pública del nivel nacional: la estampilla pro Universidad Nacional y otras universidades estatales que tiene una tarifa máxima (que será la regla general) del 2%, gravamen que se suma al impuesto de guerra que es del 5%. Esto quiere decir que los contratos de obra pública soportan ahora un gravamen del 7%. Realmente no se entiende que piensan nuestros legisladores sobre la rentabilidad de los contratos de obra pública, para llevarlos a considerar que pueden constituir una importante fuente de recursos tributarios para satisfacer las necesidades de otros sectores del estado (seguridad y educación).

Con esta actitud resulta que no sólo los grupos armados ven a los contratistas de obra como mecanismo de extracción de recursos económicos sino que el Estado también los ven así.


La conclusión

El panorama de la contratación estatal resulta entonces poco halagador: cada vez se le trasladan mayores riesgos a los contratistas, así se trate de riesgos imprevisibles y así se trate de circunstancias que no están en capacidad de administrar y controlar; las entidades estatales se encuentran paralizadas por el  ambiente de terror que han generado los organismos de control, lo que les impide tomar decisiones innovadoras, aceptar reclamaciones de sus contratistas o darle vía libre a proyectos de iniciativa privada; el Consejo de Estado se ha sumado a una mal entendida cruzada de defensa del patrimonio estatal diseñando teorías jurídicas para impedir que el Estado sea condenado, obstaculizando de esta manera las pretensiones justas de los contratistas; los procesos sancionatorios se inician en muchas ocasiones para enmascarar los propios incumplimientos de la entidad. Esto por no mencionar los problemas tradicionales que han aquejado la contratación de nuestro país como la falta de planeación, los pliegos dirigidos, la exigencia de dinero para adjudicar contratos a los que se tiene derecho, la inseguridad jurídica, etc.

Es evidente que, en vez del ambiente de colaboración que debería regir las relaciones entre las entidades contratantes y los empresarios del sector, estamos en presencia de un ambiente de confrontación y de desconfianza recíproca que nada favorece el desarrollo del sector de infraestructura.


Si este ambiente no cambia, no se obtendrán los beneficios que el Estado busca obtener con los avances legislativos contenidos en la ley 1508 de 2012 o en la recientemente expedida “ley de infraestructura de transporte” (ley 1682 de 2013), pues evidentemente el problema no está en la ley sino en quienes la aplican.