En
el 2013 se cumplieron 20 años de la expedición de la ley 80 de 1993, la cual
fue el fruto de la experiencia recogida durante varias décadas tanto en el
ámbito nacional como internacional. Una de las piedras angulares de la misma lo
constituía la consagración expresa de los derechos de los contratistas y del
principio de la ecuación económico financiera del contrato estatal.
El
reconocimiento de los derechos de los contratistas era la consecuencia apenas
lógica del respeto que merecen los derechos constitucionales fundamentales a la
igualdad ante las cargas públicas y a la propiedad privada: la tradición
jurídica enseñaba que a los contratistas, como colaboradores del Estado, no se
le puede imponer obligaciones desproporcionadas pues eso rompería el equilibrio
ante las cargas públicas y que el Estado debería salir en su ayuda cuando se
presentaran circunstancias imprevistas y extraordinarias que afectaran el
equilibrio económico del contrato. De la misma manera se establece que cuando
el Estado haga uso de sus facultades unilaterales de terminación, modificación
e interpretación, debe adoptar simultáneamente las medidas que permitan
restablecer el equilibrio afectado.
Estos
principios, sin embargo, no fueron interiorizados por los servidores públicos
quienes cada vez, con mayor énfasis, intentan trasladar a los contratistas el
mayor número de riesgos para tratar de aliviar las cargas económicas que el
Estado debería asumir en cumplimiento de sus funciones, buscando que sean los particulares
los que solventen, con su propio patrimonio, los mayores costos que se generan
como consecuencia de las diferentes dificultades que puedan presentarse durante
la ejecución de los contratos.
Igualmente
propendía por el respeto de principios como el de transparencia y
responsabilidad que tampoco se han hecho efectivos.
El
2013 no mostró alguna variación en dichas tendencias y se evidencia que las
relaciones entre el Estado y sus contratistas sufrieron un serio proceso de
deterioro como se evidencia en los siguientes ejemplos:
- El trámite de las APP
A
pesar de que el 2013 había comenzado con expectativas favorables derivadas de
la expedición de la ley 1508 de 2012 (Asociaciones Público Privadas), la
experiencia demostró que casi ninguna entidad estatal fue capaz de concretar algún proyecto de asociación
público privada basado en esta ley. Por su parte, los empresarios del sector
creyeron en la ella y comenzaron a presentar propuestas de iniciativa privada,
pero hasta ahora han quedado enredadas en un limbo de dudas, temores,
interpretaciones equivocadas y exigencias exorbitantes que han impedido que
alguna de ellas se concrete.
Dentro
de las dificultades que se han presentado en el trámite de las iniciativas
privadas puede mencionarse el hecho de que las autoridades terminan exigiendo
estudios y requisitos para la estructuración de los proyectos de iniciativa
privada que ni siquiera son cumplidos en los de iniciativa pública que
paralelamente están siendo tramitados por ellas mismas.
Otra
dificultad que enturbia el panorama de las APP de iniciativa privada es el
relacionado con la posición asumida por la ANI y otras entidades públicas
frente al traslado de riesgos a la entidad estatal en las APP de iniciativa
privada sin recursos públicos, pues de acuerdo con esta posición cuando se
traslada un riesgo a la entidad, ello se toma como un “aporte” de recursos
públicos al proyecto, lo que impediría que esta fuera considerara como una APP
de iniciativa privada sin aporte de recursos públicos.
Esta
interpretación sigue demostrando que buena parte de las dificultades actuales
de la contratación gira alrededor de la forma de entender como debe hacerse la
distribución de riesgos en la contratación estatal.
- El desbordamiento de los entes territoriales
Cada
vez se observan mayores desbordamientos de las entidades territoriales: se ha
vuelto práctica común que las entidades territoriales creen empresas
industriales y comerciales del Estado excluidas de la ley 80 de 1993, con las
cuales celebran convenios de colaboración para que sean ellas quienes celebran
los diferentes contratos que requiere la entidad, pero sin someterse a los
límites previstos en el Estatuto General de la Contratación Estatal; las
gobernaciones se inventan causales de revocatoria de actos de apertura de las
licitaciones cuando ya se conoce el orden de elegibilidad de los proponentes o
incluso revocan adjudicaciones de contrato so pretexto de defender “la
transparencia”, generando con ello serias dudas sobre la justificación de las decisiones
adoptadas; adjudican contratos contra viento y marea a pesar de la evidente
insuficiencia de recursos y en contravía del querer de autoridades nacionales
que tienen interés en el proyecto; expiden pliegos de condiciones claramente
dirigidos a favorecer a ciertas empresas. Bien es sabido que los excesos de las
entidades territoriales ha llevado a que en diferentes ámbitos, el legislador y
el gobierno nacional, hayan tomado medidas que limita la autonomía de las
entidades territoriales, tal como quedó reflejado en el decreto 1510 de 2013 en
el cual se prevé que las autoridades nacionales elaborarán “pliegos de
condiciones tipo” y “minutas tipo de contrato” con lo cual se buscaría
precisamente restringir la arbitrariedad en la definición de exigencias y
condiciones que permiten el direccionamiento de las licitaciones.
- La asignación de riesgos en las
licitaciones públicas:
Las
entidades estatales no han sido capaces de asimilar las pautas fijadas desde la
expedición de ley 1150 de 2007 en la cual se ordenó hacer una adecuada
distribución de los riesgos previsibles, entendiendo que los riesgos
imprevisibles continuaban radicados en cabeza del Estado; como consecuencia de
ello siguieron generando unas matrices de
riesgo en la cual se traslada al futuro contratista todo tipo de riesgos
(previsibles e imprevisibles), incluyendo la denominada “fuerza mayor
asegurable” que realmente no es más que un eufemismo para evadir la carga que
debe asumir el Estado de conservar en cabeza propia los riesgos imprevisibles;
esta forma de trasladar los riesgos del proyecto hace prácticamente imposible
una adecuada estimación de los costos del futuro contrato, ante la enorme
incertidumbre de la cuantificación de los riesgos que deben ser asumidos. Para
citar algunos ejemplos, a pesar de que la experiencia haya enseñado que no hay
nada que genere mayor incertidumbre que los costos de traslado de redes, la ANI
pretende trasladar buena parte del riesgo a sus concesionarios, sin suministrar
a los proponentes mayor información que la lista de las empresas propietarias
de redes en las áreas de influencia del proyecto; algo similar ocurre con la asignación de
riesgos derivado de la obtención de licencias ambientales, de sobrecostos
derivados de consultas previas y del cambio normativo, por mencionar sólo
algunos ejemplos. Es tan evidente que estos son riesgos que no puede asumir el
contratista, que la nueva ley de infraestructura establece un plazo perentorio
de tres años, para que en adelante sólo puedan abrirse procesos de selección,
cuando las consultas a la comunidad estén finalizadas, con alternativas de
viabilidad ambiental debidamente aprobadas y con estudios de factibilidad
debidamente culminados, todo con el fin de no someter al contratista a las
contingencias derivadas de los trámites ambientales y de consulta previa.
- El manejo de los imprevistos del AIU.
Como
consecuencia de la confusión que la Contraloría General de la República creó
hace algunos años a través de conceptos relacionados con el tema de los
imprevistos del AIU, muchas entidades continúan exigiéndole a sus contratistas
que soporten la inversión del rubro de imprevistos bajo la amenaza de exigir su
devolución o de negarse a pagarlos, a pesar
de que la misma Contraloría ya corrigió su posición y reconoció que éste un ingreso propio del contratista
que cubre sus riesgos empresariales y no los imprevistos del contrato. Se ha
llegado incluso al extremo de que en el Departamento de Antioquia y en el
Municipio de Medellín se eliminó la I
del AIU, lo que le impide a los proponentes incluir dentro de su
estructura de costos el valor de las contingencias que no pueden ser calculadas
previamente pero que habitualmente se presentan en toda obra.
Con
esta tendencia se quiere entonces evitar que las entidades estatales tengan que
asumir los mayores costos en que incurren los contratistas por la ocurrencia de
circunstancias ajenas a su voluntad que dificultan la ejecución del contrato,
quedando entonces el concepto del equilibrio económico del contrato en un mero
enunciado teórico que carece de protección real.
- Las nuevas teorías diseñadas por el
Consejo de Estado para proteger el patrimonio del Estado a costa del patrimonio
de los particulares: la nulidad del contrato por defectos de planeación y el no
reconocimiento de compensaciones ante la ausencia de soportes contractuales
El
Consejo de Estado está ayudando a propiciar la desprotección de los
contratistas del Estado con una “innovadora” y perniciosa teoría, de acuerdo
con la cual los defectos de planeación que afecten la ejecución del contrato,
no generan responsabilidad patrimonial para el Estado a favor de sus
contratistas ni debe ser entendido como un incumplimiento de sus obligaciones
contractuales, sino que ocasiona la nulidad del mismo, lo que impide reconocerle
a los contratistas alguna indemnización por los perjuicios sufridos. Pareciera
entonces que los proponentes tienen
ahora la carga de verificar la legalidad de los actos de apertura de los
procesos de selección y deberán abstenerse de participar en las licitaciones en
las que vislumbren algún defecto de planeación, pues si llegare a surgir algún
problema que afecte el equilibrio económico del contrato, pocas esperanzas
tendrán de lograr una indemnización de perjuicios pues el contrato deberá ser declarado
nulo y el contratista podrá darse por bien servido si al menos le reconocen el
precio de las obras ejecutadas.
Realmente
esta teoría constituye un espaldarazo a la irresponsabilidad de la entidad
estatal, puesto que el Consejo de Estado termina premiando a las entidades que
celebran contratos con defectos de planeación pues ninguna consecuencia
negativa se derivará de tal conducta.
Como
si lo anterior fuera poco, los contratistas han terminado en una encrucijada
ante la necesidad de ejecutar obras no previstas en los correspondientes ítems contractuales,
pero indispensables para la cabal ejecución del contrato: el carácter de
colaborador que la ley les asigna los ha llevado siempre a aceptar las
instrucciones de la entidad o de la interventoría de ejecutar actividades no
previstas en el contrato (obras extras), a pesar de no haberse firmado el
documento que contempla su ejecución, confiando siempre, de buena fe, que estas
serán legalizadas más adelante. La práctica contractual enseña que las necesidades
de la obra no dan tiempo para esperar el trámite de la firma de un otrosí o un
contrato adicional y la mayoría de las veces ellos son firmados posteriormente para
permitir el reconocimiento de estas obras. Sin embargo, en algunas ocasiones,
por motivos que escapan al control del contratista, no se logra la legalización
de estas obras y por tanto tienen que acudir a conciliaciones extrajudiciales o
a demandas contencioso administrativas para lograr tal reconocimiento; bajo la
actual tendencia jurisprudencial del Consejo de Estado, lo mas probable es que
estas obras ya no serán reconocidas por estas vías, pues esta corporación
judicial le asignó a los contratistas la carga de velar por la legalidad de las
actuaciones contractuales y por tanto, si aceptó ejecutar obras sin estar
previamente “legalizadas”, no obtendrá la protección judicial para lograr el
pago de las mismas, ya que las obligaciones contractuales del Estado sólo
pueden surgir de contratos debidamente perfeccionados. Esta corporación “creo” algunas
situaciones excepcionales bajo las cuales el pago sí sería posible, pero que
por excepcionales son casi de imposible cumplimiento.
- Las amenazas de suspensión de obras por
razones ambientales
Otro
cerco que se le ha impuesto a los contratistas es el relacionado con el manejo
ambiental de los proyectos: los grupos ambientalistas, algunos jueces y las
autoridades ambientales han arreciado su oposición a la ejecución de proyectos
de infraestructura so pretexto de la protección del medio ambiente. Es apenas
obvio que los proyectos de infraestructura generan impactos ambientales y es
precisamente por ese motivo que la mayoría de ellos requieren una licencia
ambiental en la cual se regularán los mecanismos de mitigación, prevención o
compensación de dichos impactos. Sin embargo, en muchos ámbitos se cree que los
únicos proyectos que pueden ser ejecutados son aquellos que carezcan de
impactos ambientales, lo que cual obviamente haría inviable el desarrollo de la
infraestructura del país. Esto ha dado lugar a la suspensión de importantes
proyectos como ocurrió con la Ruta del Sol, con el Túnel de Oriente (Antioquia)
o con las obras de Metroplús en Envigado. Adicional a los efectos negativos de
las suspensiones decretadas, las entidades estatales terminan pretendiendo que
los efectos negativos de la intervención de las autoridades sean asumidos por
el contratista.
- Los procesos sancionatorios
No
quiero pecar de pesimista, pero no puedo dejar de mencionar que algunos
funcionarios utilizan el procedimiento sancionatorio previsto en la ley 1474 de
2011 no con el ánimo de conminar al contratista a ejecutar las obras (que es
como debe ser usado) o de sancionarlo ante un evidente incumplimiento, sino con
el simple ánimo de “curarse en salud”, tratando de prevenir que posteriormente
ellos sean investigados por los órganos de control por los problemas que han
afectado la ejecución del contrato, buscando preconstituir una prueba del
incumplimiento del contratista que enmascare los defectos de planeación del
proyecto imputables a la misma entidad estatal. En otros casos, los
procedimientos se realizan con claros fines extorsivos, buscando doblegar la
voluntad del contratista para forzarlo a aceptar modificaciones al contrato o
ampliaciones de plazo con renuncia a sus reclamaciones, bajo la amenaza de la
imposición de una multa que lo afectará en futuras licitaciones.
- El efecto de la controversia contractual
surgida en el Canal de Panamá
Decíamos
antes que los servidores públicos no lograron interiorizar la filosofía de la
ley 80 de 1993. Ellos siguen pensando que todas las demoras del contratista o
todas las parálisis de las obras constituyen un incumplimiento del contratista
que amerita sanciones. Una clara muestra de esta forma de pensar lo constituyen
las declaraciones del presidente de la ANI ante el conflicto surgido entre los
constructores del Canal de Panamá y las autoridades panameñas: en vez de analizar
cual es la causa por la cual se producen sobrecostos en los contratos estatales
y como se afecta con ellos la buena marcha de un proyecto, Luis Fernando
Andrade anuncia que para evitar “incumplimientos” similares en Colombia, se
exigirán pólizas de cumplimiento más altas y se multará ante todos los
incumplimientos, todo con el fin de que al contratista “le resulte más costoso incumplir”.
En el trasfondo de la declaración puede entenderse que para evitar que los
contratistas reclamen o argumenten circunstancias ajenas a ellos para
justificar las demoras, se incrementarán
las sanciones y se harán efectivas las garantías de cumplimiento con el fin de
disuadirlos de presentar reclamaciones pues les puede resultar más costoso
someterse a una sanción.
- La estampilla pro Universidad Nacional y
otras universidades estatales.
El
año terminó con la expedición de la ley 1697 de 2013 a través de la cual se
generó un nuevo gravamen a los contratos de obra pública del nivel nacional: la
estampilla pro Universidad Nacional y otras universidades estatales que tiene
una tarifa máxima (que será la regla general) del 2%, gravamen que se suma al
impuesto de guerra que es del 5%. Esto quiere decir que los contratos de obra
pública soportan ahora un gravamen del 7%. Realmente no se entiende que piensan
nuestros legisladores sobre la rentabilidad de los contratos de obra pública, para
llevarlos a considerar que pueden constituir una importante fuente de recursos tributarios
para satisfacer las necesidades de otros sectores del estado (seguridad y
educación).
Con esta actitud resulta que no sólo los grupos armados ven a los contratistas de obra como mecanismo de extracción de recursos económicos sino que el Estado también los ven así.
La conclusión
El
panorama de la contratación estatal resulta entonces poco halagador: cada vez
se le trasladan mayores riesgos a los contratistas, así se trate de riesgos
imprevisibles y así se trate de circunstancias que no están en capacidad de
administrar y controlar; las entidades estatales se encuentran paralizadas por
el ambiente de terror que han generado
los organismos de control, lo que les impide tomar decisiones innovadoras, aceptar
reclamaciones de sus contratistas o darle vía libre a proyectos de iniciativa
privada; el Consejo de Estado se ha sumado a una mal entendida cruzada de
defensa del patrimonio estatal diseñando teorías jurídicas para impedir que el
Estado sea condenado, obstaculizando de esta manera las pretensiones justas de
los contratistas; los procesos sancionatorios se inician en muchas ocasiones
para enmascarar los propios incumplimientos de la entidad. Esto por no
mencionar los problemas tradicionales que han aquejado la contratación de
nuestro país como la falta de planeación, los pliegos dirigidos, la exigencia
de dinero para adjudicar contratos a los que se tiene derecho, la inseguridad
jurídica, etc.
Es
evidente que, en vez del ambiente de colaboración que debería regir las
relaciones entre las entidades contratantes y los empresarios del sector,
estamos en presencia de un ambiente de confrontación y de desconfianza
recíproca que nada favorece el desarrollo del sector de infraestructura.
Si
este ambiente no cambia, no se obtendrán los beneficios que el Estado busca
obtener con los avances legislativos contenidos en la ley 1508 de 2012 o en la
recientemente expedida “ley de infraestructura de transporte” (ley 1682 de
2013), pues evidentemente el problema no está en la ley sino en quienes la
aplican.