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domingo, febrero 23, 2014

La desaparición del impuesto de guerra a partir del 29 de diciembre de 2013 por el vencimiento de su vigencia


La ausencia de técnica legislativa del Congreso de la República ha hecho que se genere un delicado problema como consecuencia de la evidente contradicción en que incurrió el legislador al expedir con una diferencia de escasos 8 días dos leyes a través de las cuales se prorrogaba con plazos diferentes “la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones” creado por la ley 418 de 1997 y conocido también como “impuesto de guerra”.

Mediante el artículo 1 la ley 1421 del 29 de diciembre de 2010 se prorrogó por cuatro (4) años y según lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 1430 del 29 de diciembre de 2010 la prórroga fue por tres (3) años. La primera fue publicada en el diario oficial 47.930 del 21 de diciembre  de 2010 y la segunda en el diario oficial 47.937 del 29 de diciembre de 2010.

El texto de la primera norma es el siguiente:

Artículo 1° de la ley 1421. De la prórroga de lo ley. Prorróguese por el término de cuatro (4) años, la vigencia de los artículos: 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 13, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 55, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102, 103, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113,114, 115, 117, 118, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Prorróguese de igual forma, los artículos: 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 9°, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43 y 46 de la Ley 782 de 2002 y los artículos 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de la Ley 1106 de 2006.

Por su parte, el texto del artículo 53 de la ley 1430 dice así:

Artículo 53. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. Prorrógase por el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley, la vigencia del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 modificado por el artículo 37 de la Ley 782 de 2002 y el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. Así mismo se prorrogará por tres (3) años la vigencia del artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

Ante la evidente contradicción entre ambas normas, es claro que el tema debe abordarse desde el punto de vista de la derogatoria tácita regulado en el artículo 72 del Código Civil, pues no habría duda alguna que la segunda norma prevalece sobre la anterior; recordemos el contenido del mencionado artículo:

 “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

Difícilmente podría afirmarse la inexistencia de una pugna entre el contenido de los citados artículos, pues mientras la ley 1430 de manera expresa se refirió a la contribución de los contratos de obra pública disponiendo que la prórroga de las normas que lo regulan era por 3 años, la más antigua se refería de manera general a la ley 418 de 1997 que reguló “unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” prorrogándola por 4 años.

Es obvio que la contradicción sólo se refiere a lo relacionado con el impuesto de guerra, dado que con relación al resto de las normas mencionadas en el artículo 1 de la ley 1421 no existe pugna alguna.

Si acudimos a la regla de interpretación según la cual la norma especial prima sobre la general, llegamos a la misma conclusión; recordemos el contenido de este principio contenido en el artículo 5 de la ley 57 de 1887:

ARTICULO 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.

Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;

Leyendo ambas disposiciones, es evidente que mientras en el artículo 1 de la ley 1421 se hace una relación genérica de artículos contenidos en la ley 418 de 1987 y de las leyes que la han reformado, en la ley 1430 el legislador se refirió de manera expresa y consciente a la “contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones”.

De acuerdo con el análisis anterior, es evidente que la ley 1430 prevalece sobre la ley 1421, no sólo por ser posterior y estar en pugna con ésta, sino por ser especial dado que está contenida en una ley de carácter tributario y además se refirió de manera expresa y directa a la contribución de los contratos de obra pública, mención que no se hace en la 1421.

Esto significa que a partir del 29 de diciembre de 2013, cuando se cumplieron los 3 años de haberse promulgado la ley 1430 de 2010, perdió vigencia el impuesto de guerra o contribución de los contratos de obra pública y otras concesiones.

¿Qué pasa entonces con los contratos que se hubieran celebrado con anterioridad a la pérdida de vigencia de la ley?

En mi concepto las entidades públicas perdieron la facultad de hacer las retenciones del 5% sobre las cuentas de cobro que fueren presentadas durante la ejecución del contrato, dado que esa facultad estaba consagrada en el artículo 212 de la ley 418 de 1987 y ella sólo fue prorrogada por los mismos tres años, tal como quedó consagrado en la parte final del artículo 53 de 2010 que expresamente dice: “Así mismo se prorrogará por tres (3) años la vigencia del artículo 121 de la Ley 418 de 1997”.

Recordemos el contenido del artículo 121:

“Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista”.

No pueden entonces las entidades estatales continuar efectuando descuentos sobre las cuentas que cancele al contratista, pues dicha facultad también estaba sometida a un plazo de vigencia que ya desapareció.

Ahora, que no se diga que el impuesto de guerra puede seguir cobrándose en los contratos que fueron celebrados con anterioridad a la desaparición de la legislación que autorizaba el cobro del impuesto, puesto que esto sería aplicar de manera ultractiva una norma  tributaria que ya desapareció del ordenamiento jurídico y bien es sabido que la ultractividad tiene que estar expresamente consagrada en la ley.

Surge entonces la pregunta final: ¿puede la entidad estatal pedir la revisión de los precios del contrato buscando su reducción ante la desaparición del impuesto?

Frente a esta pregunta simplemente podemos remitirnos a la solución que ha dado el Consejo de Estado ante las demandas de los contratistas que habían celebrado contratos con anterioridad a la entrada de vigencia del impuesto de guerra, a quienes comenzó a cobrárseles el impuesto cuando firmaban alguna adición al contrato inicial; por regla general el Consejo de Estado ha negado esta posibilidad firmando que el contratista no puede alegar que se presentó una situación imprevista o imprevisible cuando firmó el contrato adicional, puesto que ya conocía la existencia del impuesto y por tanto era una situación previsible.

En este mismo orden de ideas, si la entidad estatal aceptó los precios propuestos por el contratista, sabiendo que la vigencia del impuesto era temporal, no puede alegar que la desaparición de la misma es un hecho imprevisible que justifique la revisión de los precios.

Se trataría entonces de la ocurrencia de un riesgo favorable para el contratista que le puede generar un beneficio económico y que no da lugar a que la entidad estatal alegue la ruptura del equilibrio del contrato en su contra, pues cuando firmó el contrato sabía que el tributo tenía una vigencia temporal y que podía desaparecer. Esto para ser coherente con la posición asumida por el Consejo de Estado que negó la posibilidad al contratista de alegar la ruptura del equilibrio del contrato cuando firmó adiciones a contratos celebrados con anterioridad a la existencia del impuesto de guerra, pues, dice el Consejo de Estado, el contratista ya debía conocer la existencia del tributo.


Es apenas evidente que esta es una situación que será objeto de muchas discusiones pues los contratistas tienen el derecho a pedirle a las entidades estatales que en adelante se abstengan de realizar las deducciones que autorizaba el artículo 121 de la ley 418 de 1997. Obviamente las entidades tratarán de sustentar que la prórroga de la ley fue por 4 años y finalmente será el Consejo de Estado quien dirima el conflicto.