La
ausencia de técnica legislativa del Congreso de la República ha hecho que se
genere un delicado problema como consecuencia de la evidente contradicción en
que incurrió el legislador al expedir con una diferencia de escasos 8 días dos
leyes a través de las cuales se prorrogaba con plazos diferentes “la
contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y
otras concesiones” creado por la ley 418 de 1997 y conocido también como
“impuesto de guerra”.
Mediante
el artículo 1 la ley 1421 del 29 de diciembre de 2010 se prorrogó por cuatro
(4) años y según lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 1430 del 29 de
diciembre de 2010 la prórroga fue por tres (3) años. La primera fue publicada
en el diario oficial 47.930 del 21 de diciembre de 2010 y la segunda en el diario
oficial 47.937 del 29 de diciembre de 2010.
El
texto de la primera norma es el siguiente:
Artículo
1° de la ley 1421. De la prórroga de lo ley. Prorróguese por el
término de cuatro (4) años, la vigencia de los artículos: 1°, 2°, 3°, 4°, 5°,
6°, 13, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47,
49, 54, 55, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80,
83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102, 103, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113,114,
115, 117, 118, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26
de diciembre de 1997, y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Prorróguese
de igual forma, los artículos: 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 9°, 10, 11, 12, 15, 16,
17, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43 y 46 de la Ley 782 de 2002 y los
artículos 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de la Ley 1106 de 2006.
Por su parte, el texto del artículo 53 de la ley 1430 dice
así:
Artículo
53. De la contribución de los
contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. Prorrógase por
el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente
ley, la vigencia del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 modificado
por el artículo 37 de la Ley 782 de 2002 y el
artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. Así
mismo se prorrogará por tres (3) años la vigencia del artículo 121 de la Ley 418 de 1997.
Ante
la evidente contradicción entre ambas normas, es claro que el tema debe
abordarse desde el punto de vista de la derogatoria tácita regulado en el
artículo 72 del Código Civil, pues no habría duda alguna que la segunda norma
prevalece sobre la anterior; recordemos el contenido del mencionado artículo:
“La derogación tácita deja vigente en las
leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.
Difícilmente
podría afirmarse la inexistencia de una pugna entre el contenido de los citados
artículos, pues mientras la ley 1430 de manera expresa se refirió a la
contribución de los contratos de obra pública disponiendo que la prórroga de
las normas que lo regulan era por 3 años, la más antigua se refería de manera
general a la ley 418 de 1997 que reguló “unos instrumentos para la búsqueda de
la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”
prorrogándola por 4 años.
Es obvio que la contradicción sólo se refiere a lo
relacionado con el impuesto de guerra, dado que con relación al resto de las normas
mencionadas en el artículo 1 de la ley 1421 no existe pugna alguna.
Si
acudimos a la regla de interpretación según la cual la norma especial prima
sobre la general, llegamos a la misma conclusión; recordemos el contenido de
este principio contenido en el artículo 5 de la ley 57 de 1887:
ARTICULO 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas
disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas
siguientes:
1) La disposición
relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;
Leyendo
ambas disposiciones, es evidente que mientras en el artículo 1 de la ley 1421
se hace una relación genérica de artículos contenidos en la ley 418 de 1987 y
de las leyes que la han reformado, en la ley 1430 el legislador se refirió de
manera expresa y consciente a la “contribución de los contratos de obra pública
o concesión de obra pública y otras concesiones”.
De
acuerdo con el análisis anterior, es evidente que la ley 1430 prevalece sobre
la ley 1421, no sólo por ser posterior y estar en pugna con ésta, sino por ser
especial dado que está contenida en una ley de carácter tributario y además se
refirió de manera expresa y directa a la contribución de los contratos de obra
pública, mención que no se hace en la 1421.
Esto
significa que a partir del 29 de diciembre de 2013, cuando se cumplieron los 3
años de haberse promulgado la ley 1430 de 2010, perdió vigencia el impuesto de
guerra o contribución de los contratos de obra pública y otras concesiones.
¿Qué
pasa entonces con los contratos que se hubieran celebrado con anterioridad a la
pérdida de vigencia de la ley?
En
mi concepto las entidades públicas perdieron la facultad de hacer las
retenciones del 5% sobre las cuentas de cobro que fueren presentadas durante la
ejecución del contrato, dado que esa facultad estaba consagrada en el artículo
212 de la ley 418 de 1987 y ella sólo fue prorrogada por los mismos tres años,
tal como quedó consagrado en la parte final del artículo 53 de 2010 que
expresamente dice: “Así mismo se prorrogará por tres (3) años la vigencia del
artículo 121 de la Ley 418 de 1997”.
Recordemos
el contenido del artículo 121:
“Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo
anterior, la entidad pública
contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo,
si lo hubiere, y de cada cuenta que
cancele al contratista”.
No
pueden entonces las entidades estatales continuar efectuando descuentos sobre
las cuentas que cancele al contratista, pues dicha facultad también estaba
sometida a un plazo de vigencia que ya desapareció.
Ahora,
que no se diga que el impuesto de guerra puede seguir cobrándose en los contratos
que fueron celebrados con anterioridad a la desaparición de la legislación que
autorizaba el cobro del impuesto, puesto que esto sería aplicar de manera
ultractiva una norma tributaria que ya
desapareció del ordenamiento jurídico y bien es sabido que la ultractividad
tiene que estar expresamente consagrada en la ley.
Surge
entonces la pregunta final: ¿puede la entidad estatal pedir la revisión de los
precios del contrato buscando su reducción ante la desaparición del impuesto?
Frente
a esta pregunta simplemente podemos remitirnos a la solución que ha dado el
Consejo de Estado ante las demandas de los contratistas que habían celebrado
contratos con anterioridad a la entrada de vigencia del impuesto de guerra, a
quienes comenzó a cobrárseles el impuesto cuando firmaban alguna adición al
contrato inicial; por regla general el Consejo de Estado ha negado esta
posibilidad firmando que el contratista no puede alegar que se presentó una
situación imprevista o imprevisible cuando firmó el contrato adicional, puesto
que ya conocía la existencia del impuesto y por tanto era una situación
previsible.
En
este mismo orden de ideas, si la entidad estatal aceptó los precios propuestos
por el contratista, sabiendo que la vigencia del impuesto era temporal, no
puede alegar que la desaparición de la misma es un hecho imprevisible que
justifique la revisión de los precios.
Se
trataría entonces de la ocurrencia de un riesgo favorable para el contratista
que le puede generar un beneficio económico y que no da lugar a que la entidad
estatal alegue la ruptura del equilibrio del contrato en su contra, pues cuando
firmó el contrato sabía que el tributo tenía una vigencia temporal y que podía
desaparecer. Esto para ser coherente con la posición asumida por el Consejo de
Estado que negó la posibilidad al contratista de alegar la ruptura del
equilibrio del contrato cuando firmó adiciones a contratos celebrados con
anterioridad a la existencia del impuesto de guerra, pues, dice el Consejo de
Estado, el contratista ya debía conocer la existencia del tributo.
Es
apenas evidente que esta es una situación que será objeto de muchas discusiones
pues los contratistas tienen el derecho a pedirle a las entidades estatales que
en adelante se abstengan de realizar las deducciones que autorizaba el artículo
121 de la ley 418 de 1997. Obviamente las entidades tratarán de sustentar que
la prórroga de la ley fue por 4 años y finalmente será el Consejo de Estado
quien dirima el conflicto.
