Hace unos días fue expedida una sentencia por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, a través de la cual se hace claridad sobre la subsanabilidad de los requisitos que no asignan puntaje. Confiemos en que las entidades públicas finalmente entiendan que no pueden eliminar propuestas de manera caprichosa, como se ha venido haciendo hasta ahora, aprovechando cualquier defecto formal para descalificar las que no resultan convenientes para sus intereses personales.
Sobre este tema había escrito hace algunos días un artículo titulado El exceso de formalismo en las licitaciones constituye una clara violación a la normatividad vigente cuyo contenido coincide con la posición expresada por el Consejo de Estado.
Por la importancia de la providencia y por la claridad que da sobre el tema, me permito transcribir de manera extensa la parte pertinente.
Agradezco al Dr. Luis Octavio Giraldo por el oportuno envío de esta sentencia.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Subsección C
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá D.C., febrero
veintiséis (26) de dos mil catorce (2014)
Radicación: 13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804)
Demandante: Germán Eduardo
Zea Gómez
Demandado: Municipio de Magangué
Referencia: Acción
de controversias contractuales
3.1.
La evaluación de las ofertas en la Ley 80 de 1993
a) La evaluación de ofertas, y el
régimen jurídico de la subsanabilidad de requisitos.
Uno de los aspectos más sensibles de los
procesos de selección de contratistas es la evaluación de las ofertas, y dentro
de ella la calificación del cumplimiento de los requisitos que exigen los
pliegos de condiciones, la ley y los reglamentos. No cabe duda de que a la
entidad estatal que dirige el proceso administrativo es a quien le corresponde
adoptar esa decisión, en primera instancia; la cual puede ser controvertida por
los proponentes –a través de sus observaciones contra el informe de evaluación[1]-,
para que de nuevo la administración estudie el tema; y finalmente es eventual
la posibilidad de que intervenga el juez para controlar los actos de la
administración donde adopta esas decisiones, como sucede en el caso sub iudice, donde el demandante, que fue
participante de un proceso de licitación, acudió a esta jurisdicción para
buscar lo que considera es la corrección de las decisiones adoptadas.
Pero para comprender íntegramente el tema sometido
a juicio de la Corporación, se analizarán dos aspectos básicos: i) el régimen
jurídico de la evaluación de las ofertas en la ley de contratación estatal, y
ii) en especial, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las mismas.
Como punto de partida, la Sala recuerda que
en el tema propuesto se presentó una
ruptura ideológica entre los estatutos contractuales anteriores a la Ley 80 de
1993 (Decreto-ley 150 de 1976 y Decreto-ley 222 de 1983) y el régimen que
impuso ésta. La diferencia consistió en que antes de 1993 era muy limitada la
posibilidad que se concedía a los proponentes para “subsanar” los errores en
que incurrían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos
y sobre todo en el pliego de condiciones, porque en esa ápoca prevaleció la
cultura del formalismo procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de
las ofertas por lo procedimental.
Esta ideología jurídica condujo a que las
entidades rechazaran las ofertas, indiscriminada e injustificadamente, que no
cumplían algunos requisitos establecidos en el pliego de condiciones y el resto
del ordenamiento, bien porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o
bien de formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los
ofrecimientos hechos. Por esto, se desestimaban propuestas aduciendo que
ofrecían: especificaciones técnicas diferentes a las exigidas en el pliego, porque
condicionaban la oferta, no acreditaban la capacidad para contratar, etc., lo
que era razonable; no obstante, también se rechazaban por no aportar el índice
de los documentos entregados, o una o más copias junto con el original, o por
no aportar los documentos en el “orden” exigido por la entidad, etc. De esta
manera, sucedió que muchas ofertas técnicas y económicas extraordinarias fueron
rechazadas por obviar exigencias sustanciales del negocio; pero también por no
cumplir aspectos adjetivos, que en nada incidían en la comparación de las
ofertas y en general en el negocio jurídico potencial.
Con el advenimiento de la Constitución de
1991 se irradió a lo largo y ancho del sistema jurídico, incluido el
administrativo, un nuevo valor para las actuaciones judiciales y
administrativas. En particular, el art. 228 estableció que en las actuaciones
judiciales prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental[2],
y el art. 209 incorporó principios más versátiles y eficientes para el
ejercicio de la función administrativa [3].
Esto, y otros cambios propios de la gerencia de lo público –es decir, de sus
entidades-, transformaron la perspectiva y la mirada del derecho, en cuanto a la
aproximación a los problemas jurídicos y a su solución, y también en el
abordaje de las tensiones entre los derechos y las actuaciones del Estado.
Concretamente, en 1993, con la expedición de
la Ley 80, en materia contractual, se incorporó esta filosofía a la normativa
de los negocios jurídicos del Estado. De manera declarada, en franca oposición
a la cultura jurídica formalista que antes aplicaba la administración pública a los procesos de
selección de contratistas, que sacrificaron las ofertas so pretexto de hacer
prevalecer una legalidad insulsa -no la legalidad sustancial y protectora de
los derechos y las garantías-, la nueva normativa incorporó un valor diferente,
incluso bajo la forma de principio
del derecho contractual, que debía invertir o reversar la lógica que regía los
procesos de contratación. En virtud de ese nuevo pensamiento rector de los
procedimientos administrativos, en adelante las ofertas no podrían desestimarse
por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales, en
relación con las exigencias que hiciera el ordenamiento jurídico y sobre todo
el pliego de condiciones para cada proceso de contratación. Finalmente, tres
normas, que se deben armonizar, expresaron la moderna filosofía:
i) El numeral 15 del artículo 25, centro
de gravedad de la nueva lógica de los procesos de selección, que contiene el
principio de la economía, dispuso que:
“15.
Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados,
reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de
formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa
lo exijan leyes especiales.
“La
ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas,
no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”
Al amparo de esta disposición, la principal
de las normas que se refieren al tema, las entidades públicas ya no podían
rechazar ofertas por aspectos puramente formales, en palabras de la Ley: por
requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”. La nueva
filosofía del derecho constitucional, recibida ahora como filosofía del derecho
contractual, dispuso con total claridad que las ofertas incompletas -por falta
de requisitos o documentos- no se rechazarán automáticamente por cualquier tipo
de deficiencia; es necesario que la entidad estatal pondere la decisión alrededor
de un concepto jurídico indeterminado,
que la conducirá a la decisión correcta: le corresponde valorar si lo que falta
es “necesario para la comparación de propuestas”, si concluye que es
indispensable debe rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente
la oportunidad de subsanarla, para luego admitirla y
evaluarla.
ii) Más adelante, el art. 30.7 retomó el
tema, para agregar elementos de valoración sobre la subsanabilidad de las
ofertas. Expresó que durante el lapso en que la administración las evalúa, debe
pedirle al oferente que “aclare” y “explique” lo que
necesite esclarecimiento.
“7o. De acuerdo con la naturaleza,
objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de
referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá
elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la
evaluación de las propuestas y para
solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen
indispensables.” (Negrillas fuera de texto)
De conformidad con esta norma, para evitar
el rechazo in limine de las ofertas, las entidades estatales tienen
la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la
evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción,
si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará
“a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen
indispensables”, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en
el art. 25.15, de manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta
sin solicitar previamente que se aclare.
De esta manera, cabe advertirle
a la administración que la posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene
la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se
trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar
con efectividad en los procesos de selección, para bien del interés general. Por
tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de
corregir la oferta incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos aspectos
susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e
incumplirán la obligación que les asigna la ley.
En conclusión, que las ofertas se pueden
corregir y aclarar lo confirma el art. 30.7 de la Ley 80. Si no se pudiera, ¿para
qué “solicitar a los proponentes las aclaraciones y
explicaciones que se estimen indispensables”, si lo que respondieran no se
pudiera tener en cuenta?
iii) El artículo 30, numeral 8, de la misma Ley 80, también se refirió al mismo
tema, porque reguló parte de la etapa de evaluación de las ofertas en los
procesos de licitación pública, y señaló que esa actividad se efectuará conforme a las siguientes reglas:
“8.
Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de
la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes
presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar,
adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”
La etapa de “observaciones al informe de
evaluación” corresponde al momento posterior a la primera evaluación de las
propuestas que realiza la entidad. La parte final de la disposición trascrita la
entendieron muchos con un doble sentido, de ahí parte de los problemas: i) para
algunos significó que como no es posible completar, adicionar, modificar o
mejorar las ofertas, entonces las entidades no podían recibir documentos adicionales
que explicaran sus insuficiencias, pues claramente se trasgredía esta norma; ii)
para otros la comprensión debía hacerse de conformidad con el art. 25.15
citado, armonizándolos, es decir, que durante el término que existe para
presentar observaciones al informe de evaluación sí es posible completar,
adicionar o modificar y mejorar las ofertas, pero en los aspectos que permite
el art. 25.15, y no en los aspectos que prohíbe.
Para la Sala la segunda solución es la
correcta, porque si el art. 30.8 se aísla para leerlo, significaría que si
falta, por ejemplo, una copia de la propuesta, entonces no se podía pedirla al
oferente para que subsanara el requisito, porque al aportarla necesariamente completaría o adicionaría lo que no estaba. De admitir este entendimiento surgiría,
de un lado, una contradicción lógica grave, profunda e irreconciliable, entre
los artículos 25.15 y 30.7 con el art. 30.8; y del otro lado, si las reglas
hermenéuticas permiten entender todas las normas en su propio contexto, conservando
la filosofía que inspiró el cambio de la regulación sobre la subsanabilidad de ofertas, se debe optar
por ese entendimiento. Además, el art. 25.15 contiene un principio general del derecho administrativo –el principio de
economía-, mientras que el art. 30.8 contiene una regla específica de aplicación en la licitación, así que el orden
en que se interpretan y la coherencia que hay que hallar entre ellos indica que
la regla debe entenderse conforme al principio, pues éste inspira su alcance e
indica la mejor forma de aplicarla.
En conclusión, pese a que la aceptación de
la nueva filosofía de la evaluación de las ofertas no fue fácil, por la fuerte
tradición que se arraigó en la entrañas de la administración, los operadores del
derecho administrativo contractual entendieron, finalmente, que no cualquier omisión
en que incurriera el proponente justificaba el rechazo automático de la oferta;
en su lugar, había que ponderar si lo omitido “era o no necesario para la
comparación de las propuestas”.
No obstante, esa
expresión es demasiado amplia, general, vaga e imprecisa –se trata de un típico
concepto jurídico indeterminado-, de ahí que si bien la nueva constitución y la
nueva legislación contractual avanzaron en la solución de los problemas del
pasado, en todo caso aún se carecía de certeza y objetividad sobre el significado
de esa expresión, de manera que en cada entidad estatal, y para cada proceso de
contratación, se debió calificar qué repercusión tenía.
Durante muchos años estas tres disposiciones
apoyaron en la administración la toma de
las decisiones de cada evaluación de ofertas en cada proceso de selección; no
obstante, frente a la ambigüedad parcial que pese a todo subsistió, pues
algunas entidades aún calificaron ciertos requisitos insustanciales como “necesarios
para la comparación de las ofertas” –por tanto, rechazaron propuestas porque,
por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no estaban numeradas las
hojas, como lo exigía el pliego de condiciones[4]-,
la Ley 1150 de 2007 –catorce años después- reasumió el tema, para aclararlo más,
darle el orden “definitivo” y también algo de previsibilidad, en todo caso con
la intención de conservar y profundizar la solución anti-formalista que introdujo la Ley 80, es decir, para asegurar
más y mejor la solución sustancialista
a los problemas de incompletitud de las ofertas. La nueva norma dispuso, en el
art. 5, parágrafo 1, que:
“Art.
5. De la selección objetiva. Es
objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más
favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que
establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes,
tendrán en cuenta los siguientes criterios:
(…)
“Parágrafo
1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las
propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los
ofrecimientos hechos. En consecuencia,
todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de
puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta
la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en
los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el
momento previo a su realización.” (Negrillas fuera de texto)
El nuevo criterio derogó el inciso segundo
del art. 25.15, y lo reemplazó por esta otra disposición, que conservó, en
esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto que lo aclara,
para garantizar que su entendimiento fuera generalizado y uniforme. Por esto declaró
que los requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las
propuestas son: “todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la
asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier
momento, hasta la adjudicación…”.
En adelante, el criterio de diferenciación
entre los requisitos subsanables y no subsanables de una oferta incompleta dejó
de ser, en abstracto, ”aquello que sea o no necesario para la comparación de las ofertas”; y pasó a ser
todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más concreto, menos abstracto
o indeterminado: ahora son subsanables “… todos
aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, los que “… podrán ser solicitados por
las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”
Como es apenas comprensible, a partir de la
Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la
libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15
de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias para comparar las
ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que “asignan puntaje”, de allí que si en un
procesos de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias
son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir
-!debe corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que
su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás.
A partir de esta norma resulta sencillo
concluir, por ejemplo: que la falta de certificado de existencia y
representación legal, de RUP, de firma de la oferta, de un certificado de
experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y errores en la garantía de
seriedad, de autorización al representante legal por parte de la junta
directiva, etc., son requisitos subsanables, porque no otorgan puntaje en la
evaluación. En cambio, si el defecto o la ausencia es de un requisito o
documento que acredita un aspecto que otorga puntos, por ejemplo la falta de
precio de un item, la omisión del
plazo de ejecución -si se evalúa-, etc., no son subsanables porque otorgan puntaje.
Si se permitiera enmendar lo que asigna puntaje sería fácil para el proponente
defraudar a los demás participantes en la licitación, ofreciendo un dato
irrisorio, porque para ese instante conoce los valores ofrecidos por sus
competidores. En tal evento, es seguro que obtendría el máximo puntaje en el ítem o aspecto omitido, y es bastante
probable que ganaría la licitación.
No obstante la claridad que ofrece esta
norma, se insiste: porque redujo la discrecionalidad que tenía la
administración de definir, en cada caso, qué aspectos de la oferta eran
subsanables, atendiendo a la necesidad de ellos para compararlas; por introducir
un criterio objetivo: no es subsanable lo que otorgue puntaje, lo demás sí; al
poco tiempo el Gobierno reglamentó la
Ley 1150, y señaló, en el art. 10 del Decreto 066 de 2008[5],
que en ejercicio de esta facultad –la de subsanar ofertas- no era posible “…
permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad para
presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con
posterioridad al cierre del proceso.”
Esta norma introdujo una gran contrariedad,
y por ende provocó un gran debate de legalidad entre los operadores jurídicos
de la contratación, porque mientras la Ley 1150 exigió subsanar cualquier defecto
o insuficiencia de una oferta, con la condición de que el defecto no asignara
puntaje; el reglamento introdujo una limitación a la subsanabilidad de algunos de
esos defectos, relacionada con dos criterios nuevos: i) falta de capacidad y ii)
ocurrencia de circunstancias después de presentadas las ofertas[6].
Esto significó que a pesar de que los defectos o falencias observadas de una oferta
no asignaban puntaje, no se podían corregir o cumplir -es decir, no eran
subsanables-, si se trataba de alguna de las dos circunstancias prohibidas por
el decreto –tres circunstancias contando la ausencia de póliza de seriedad-.
En este escenario, los administradores
debieron estimar que hasta tanto el Consejo de Estado no anulara o suspendiera
esa disposición –lo que, por cierto, no sucedió, porque la norma no se
demandó-, las entidad públicas y los oferentes la debieron presumir legal, es
decir ajustada a derecho, y por tanto la aplicaron obedientemente, porque en
Colombia la excepción de ilegalidad
no la pueden aplicar la administración ni los particulares; salvo el juez
administrativo[7].
Poco tiempo después, la misma norma la reprodujo
el Decreto reglamentario 2474 de 2008 –que derogó al Decreto 066 de 2008[8]-.
Dispuso el art. 10, de manera idéntica, que las entidades estatales tampoco
pueden: “… permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la
oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al
cierre del proceso.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo
tratamiento expresado al pie de página pertinente.
A su vez, el anterior decreto fue
derogado por el Decreto reglamentario 734 de 2012[9],
que sobre el mismo tema dispuso que la entidad tampoco podía: “… permitir que
se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten
circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como
tampoco que se adicione o mejore el contenido de la oferta.” La garantía de seriedad de la oferta conservó el mismo tratamiento
expresado al pie de página pertinente, pero ahora en el artículo 5.1.7.1. del
Decreto 734.
Hasta este año los tres decretos –más el
4828 de 2008- conservaron el problema jurídico comentado: la contradicción parcial
entre ellos y el art. 5 de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena parte de
la regla que estableció la ley, porque mientras ésta permitió subsanar todos
los defectos que no asignaran puntaje, sin importar el momento del
procedimiento contractual en que se haga -incluso la norma dispone que hasta la
adjudicación[10]-; los reglamentos impidieron
subsanar muchos requisitos que no asignaban puntos, porque se referían a la
capacidad para contratar o porque se trataba de requisitos cumplidos después de
presentadas las ofertas. Así se crearon dos sub-reglas –tres con la norma sobre
la insubsanabilidad de la ausencia de póliza de seriedad-, autónomas, separadas
de la ley, por tanto no ajustadas a ella.
Finalmente, el anterior decreto fue derogado
por el Decreto reglamentario 1510 de 2013, que a diferencia de los anteriores
no reprodujo la norma que se viene citando. Esto significa que en adelante las
entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art.
5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se
define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o
cumplido imperfectamente: ¿el defecto
asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es
subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que
satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada,
y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos
cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que
cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente.
En la sentencia del 14 de
abril de 2010, la Sección Tercera –exp. 36.054- expresó sobre la evaluación de
las ofertas y los requisitos subsanables, en el mismo sentido que se comenta,
que: “La ley señala principalmente como requisitos
habilitantes la capacidad jurídica, la capacidad financiera, la experiencia y
las condiciones de organización. Estos factores no se pueden evaluar con
puntos, sino con el criterio admisión/rechazo. Estas exigencias, vienen a
constituir así, mínimos que cualquier sujeto interesado en ser proponente debe
cumplir[11].
“A la lógica anterior obedece el contenido del
parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, el cual dispone que “la ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las
propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los
ofrecimientos hechos”. Por consiguiente, se trata de defectos subsanables,
porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las
entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”
Para bien del principio de legalidad, del
derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las
contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia
de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de
insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en
adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable
es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que
la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado
durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de
condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación.
b) Necesidad de contar con la firma de
un contador público que avale los estados financieros de una empresa.
Precisada la normativa en torno a la cual se enmarca
la problemática jurídica que propone la parte actora en su recurso de apelación,
la Sala analizará la primera razón por la cual el municipio de Magangué rechazó
la oferta del demandante en el proceso de licitación pública: falta de firma de
un contador de los estados financieros aportados con la propuesta.
La obligación de aportar los estados financieros es
una exigencia que nadie discute en este proceso, ni siquiera la parte demandante;
la diferencia de criterio radica en si un profesional de la contaduría los debió
firmar o no. El municipio considera que sí, porque la Ley 43 de 1990 lo exige;
el demandante considera que no, porque el pliego de condiciones no lo impuso expresamente.
Para
resolver esta discrepancia la Sala examinará la regulación del tema, empezando
por la Ley 43 de 1990, “Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la
profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones”, que estableció, en los arts. 11 y 13, lo
siguiente:
“Art. 11. Es función privativa del Contador Público expresar
dictamen profesional e independiente o emitir certificaciones sobre balances
generales y otros estados financieros.
“Art. 13. Además de lo exigido
por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en
los siguientes casos:
“2. Por la razón de la
naturaleza del asunto.
“e) Para certificar y
dictaminar sobre los balances generales y otros estados financieros y atestar
documentos contables que deban presentar
los proponentes a intervenir en licitaciones públicas, abiertas por
instituciones o entidades de creación legal, cuando el monto de la licitación
sea superior al equivalente a dos mil salarios mínimos.” (Negrillas fuera de
texto)
Esta norma es clara en establecer tres exigencias:
i) que sólo los contadores públicos certifican o dictaminan estados
financieros, ii) que este requisito es
obligatorio en las licitaciones públicas, y iii) en todo caso, el presupuesto
oficial de la licitación debe ser superior a 2.000 SMLMV; de ser inferior, aunque
se trate de una licitación, no lo requiere. En el caso concreto, en el año en
que se adelantó el proceso de licitación su monto ascendía a 3.185 SMLMV, de
manera que el requisito aplicaba.
Posteriormente, esta ley fue desarrollada por el
Decreto 2694 de 2003, “Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los
principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.”[12]
Luego, la Ley 222 de 1995 también reguló algunos
aspectos relativos los estados
financieros de las sociedades, que esencialmente coinciden con lo establecido
hasta ese momento.
Al amparo de estas normas se concluye que es
necesario aportar los estados financieros junto con la oferta que se presenta
en una licitación –cuando la entidad los exige para compararlas-, y además
deben estar suscritos por un contador público si la licitación excede de 2000
SMLMV. Esta idea ha sido reiterada en diferentes conceptos proferidos por el
Consejo Técnico de Contaduría Pública, que tienen como referente la Ley 43 de 1990
y el Decreto 2649 de 1993.
Para empezar, vale la pena determinar las
condiciones para que en una licitación pública se exijan estados financieros
suscritos por un profesional de la contaduría. Para ello es necesario acudir a
lo que establece el literal e) numeral 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990,
a la que se refirió el Consejo Técnico en el concepto No. 020 de 2002:
“El artículo
13 de la ley 43 de 1990, expresa los casos en los que se requiere la calidad de
Contador Público, en razón de la naturaleza del asunto, en el numeral 2º
literal e: ‘Para certificar y dictaminar sobre Balances Generales y otros
Estados Financieros y atestar documentos contables que deban presentar los
proponentes a intervenir en licitaciones públicas, abiertas por instituciones o
entidades de creación legal, cuando el monto de la licitación sea superior o
equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos’ ”
En estos términos, es determinante que el contador
público suscriba los estados financieros cuando el presupuesto de la licitación
pública excede 2.000 salarios mínimos, porque este profesional es quien tiene
la idoneidad y pericia que avala la contabilidad de una sociedad. Asimismo, el
concepto precisó que la falta de firma del contador es un problema de fondo,
que afecta la elección del contratista:
“Por otro
lado, haciendo una interpretación exegética de la norma (literal e), numeral 2
del articulo (sic) 13 de la Ley 43 de 1990), estarían obligados a certificar y
dictaminar sus estados financieros todos los proponentes, si el contrato tiene
una cuantía superior a dos mil (2.000) salarios mínimos, en razón a la
naturaleza del asunto, o cuando el pliego lo exige. En consecuencia, el hecho
de no dictaminar los estados financieros cuando los términos de referencia de
la licitación lo requieren, en concepto de este Consejo, se constituye en un
problema de fondo.”
En el concepto No. 212, de diciembre 28 de 1998, El
Consejo Técnico reiteró que cuando se trata de la participación de una sociedad
en una licitación pública, los estados financieros –certificados o
dictaminados- necesariamente deben estar suscritos por un profesional de la
contaduría. Ahora, para mayor claridad cabe precisar que los estados
financieros pueden ser, genéricamente, de dos clases: i) certificados y ii)
dictaminados. Esta distinción también procede de los artículos 34 a 43 de la
Ley 222 de 1995, y se desarrollaron en el concepto No. 258, del 14 de diciembre
de 1999, donde se concluyó:
“La Ley 222
de 1995 en sus artículos 34 a 43, introdujo importantes modificaciones a las
normas que sobre estados financieros trae el Decreto 2649 de 1993. Es por ello
que en lo relacionado con certificaciones y dictámenes de estados financieros
se hace imprescindible recurrir a la Ley 222 para resolver cualquier inquietud relacionada
con estados financieros de la índole a que venimos refiriéndonos.
“En primer
lugar es preciso tener en cuenta que el artículo 37 de la aludida Ley 222,
expresa: ‘El representante legal y el contador público bajo cuya
responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros deberán
certificar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros.
La certificación consiste en declarar que se han verificado previamente las
afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se
han tomado fielmente de los libros’.
“De otro
lado el artículo 38 de la ya aludida Ley, refiriéndose a los estados
financieros dictaminados, expresa: ‘Son dictaminados aquellos estados
financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor
fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere
examinado de conformidad con las normas de auditoría generalmente
aceptadas...’.”
En los tres eventos, es decir, tratándose de estados
financieros certificados, dictaminados o certificados y dictaminados, se
requiere acompañarlos del aval de un contador público. En efecto, el concepto
No. 020 de 2002 también distingue las clases de estados financieros, y arribó a
la misma conclusión, es decir, que en uno y otro evento el contador público es
el profesional idóneo y competente para avalar tales documentos:
“En relación
con lo anterior, los ‘estados financieros certificados’ son los que, suscritos
por el representante legal y el Contador Público, bajo cuya responsabilidad se
prepararon, para ser puestos en conocimiento de los asociados o terceros,
contienen la ‘certificación’ de ser reflejo fiel de los libros y de haber sido
objeto de previa comprobación, según el reglamento. Sobre esta base, los ‘estados
financieros dictaminados’ son aquellos estados financieros certificados que,
por haber sido objeto de la verificación del revisor fiscal o, a falta de éste,
del contador público independiente que los hubiera confrontado, cuentan, de
acuerdo con las normas de auditoría generalmente aceptadas y las obligaciones
propias del revisor fiscal, con el correspondiente concepto o dictamen. Dichos
estados deben estar suscritos por los citados profesionales. Pero, puesto que
la razón de ser de las intervenciones de estos profesionales, por lo menos en
relación con los estados financieros, es la manifestación de un concepto de
auditoría, no basta que puedan suscribirlos, sino que es menester que, sin
perjuicio de las manifestaciones mínimas a que los obliga el ordenamiento
jurídico, tengan también el derecho de exponer libremente lo que a bien tengan
sobre la razonabilidad de los instrumentos examinados, según sus apreciaciones
éticas y sus propias capacidades como expertos en la materia...”
Nótese, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo
Técnico, que para avalar los estados financieros no basta la firma del profesional
de la contaduría, por el contrario, incluso éste goza de libertad para exponer
las consideraciones que merezca su expedición.
Además, en el concepto No. 002 de 2003, el Consejo destacó
la importancia de que los contadores suscriban los estados financieros, porque se
trata de documentos que revisten un valor probatorio significativo, en virtud
de los cuales se determina el estado de cuentas de una sociedad:
“Conviene
recordar que los Estados Financieros junto con sus notas cuando están
debidamente certificados como lo estatuye el artículo 37 de la Ley 222 de 1995
en concordancia con el artículo 57 del Decreto antes mencionado, gozan de la
presunción de autenticidad amparada por el artículo 39 de la citada Ley 222 de
1995. Ello quiere decir que en cualquier circunstancia y salvo prueba en
contrario (que debe ser determinada por la autoridad competente), dichos
estados son plena prueba y constituyen el único medio para evaluar la situación
financiera de un ente económico. De ahí la importancia de que se ajusten a los
principios de contabilidad generalmente aceptados y, en caso de alguna
desviación respecto de éstos, se corrijan con base en las normas existentes,
entre ellas las consagradas en el artículo 106 del Decreto 2649 de 1993.”
Finalmente, el Consejo se pronunció sobre la validez
de los estados financieros, en el concepto del 21 de marzo de 2012. Concluyó que
no tiene validez si no están avalados por un contador y por el respectivo
representante legal de la sociedad, porque desconocen los principios del
Decreto 2649 de 1993 y de la Ley 222 de 1995:
“… [D]ado
que los estados financieros deben ser certificados por el representante legal y
el contador público bajo cuya responsabilidad está la preparación y
presentación de los mismo, y que en el caso objeto de su consulta fueron
firmados por una persona que no tiene el título profesional como contador
público, dichos estados financieros así como su dictamen no tiene validez en la
medida en que fueron presentados sin cumplir con los requisitos establecidos en
el Decreto 2649 de 1993 y 222 de 1995.”
En conclusión, los estados financieros
suscritos por un contador deben cumplir las exigencias a que se refieren las
normas citadas, para que tengan valor probatorio pleno en un proceso de
licitación pública.
c) Incidencia sobre el caso concreto del
análisis realizado: consecuencias de la
ausencia de firma del contador en los estados financieros de la oferta del
demandante.
Aplicadas estas ideas al caso concreto, la
Sala encuentra que tenía razón la entidad estatal en no aceptar la acreditación
de los estados financieros del proponente Germán Eduardo Zea Gómez, por no
estar suscritos por un contador público, pues estableciendo la ley la
obligación de que este requisito cumpla esta formalidad, mal podría restársele
importancia y valor a su ausencia.
Por esto, tuvo razón el municipio en exigir
que los estados financieros estuvieran suscritos por el contador, a pesar de
que el pliego de condiciones de la licitación no lo estableció expresamente -sólo
expresó que se debían aportar, sin más especificaciones (fl. 180, cdno. 1)-,
porque no es admisible lo que plantea el demandante: que sólo si el pliego de
condiciones lo establece la entidad podrá exigirlo. Este entendimiento es
inaceptable, porque si la ley consagra esa obligación, mal podría subordinarse
su vigencia a que un acto administrativo general -como lo es el pliego de
condiciones-, lo reproduzca para que tenga efectos. Por el contrario, los
requisitos previstos en las leyes o en los reglamentos rigen de manera
autónoma, y el pliego de condiciones y los interesados sencillamente debe
admitirlos tal como están regulados.
Claro está -quién lo niega- que sería muy
útil para quienes participan en los procesos de selección de contratistas que
el pliego esclarezca muy bien todos y cada uno de los requisitos de
participación, para evitar errores y pérdida de tiempo y esfuerzos. Sin
embargo, de esta verdad pragmática no se sigue que sólo si el pliego los
incorpora, incluso los requisitos de origen legal, entonces serán exigibles.
Desde este punto de vista, todo conduciría a
confirmar que fue correcta la decisión del municipio de rechazar la oferta del
demandante; sino fuera porque la omisión que se echó de menos era de aquella
consideradas como subsanable, porque
en la época en que se realizó la licitación pública –septiembre de 1998- la
regla de subsanabilidad vigente –art. 25.15 de la Ley 80 de 1993- dispuso que:
“15.
Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o
autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier
otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma
perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
“La
ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas,
no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”
De esta manera, el municipio no podía
rechazar la oferta por aspectos puramente formales; en palabras de la Ley, por la
ausencia de requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”, como en
este caso fue la firma del contador sobre los estados financieros. Además,
téngase en cuenta que este documento ni siquiera era evaluable en esa
licitación, porque los factores empleados –precio, programa de inversión,
equipo ofrecido, experiencia y capacidad de contratación disponible (pliego de
condiciones, fl. 189, cdno. 1)- no incluían la necesidad de contar con este
documento.
No obstante, es claro
que sí se exigió el requisito, sólo que no era necesario para evaluar las
ofertas, de ahí que la Sala no entiende por qué no se concedió la oportunidad
de subsanarlo, cuando era insustancial, por tanto susceptible de corregirse en
caso de ausencia. Por esta razón el municipio debió aplicar el art. 30.7 de la misma ley, que exige a la
entidad pública: “7.
De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato… señalar(á) el
plazo razonable dentro del cual… deberá elaborar los estudios técnicos,
económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las
aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.” (Negrillas
fuera de texto)
Está probado que el municipio no
lo hizo, es decir, no concedió la oportunidad de corregir la oferta, debiendo
hacerlo, y por tratarse de un requisito elemental, muy simple de corregir, la
Sala entiende que esa pérdida de oportunidad para corregir la propuesta se
habría satisfecho fácil y efectivamente, en atención a dos consideraciones que
facilitan ponderar este criterio: i) lo elemental del requisito que faltaba,
así que era muy fácil corregirlo; y ii) el estímulo o motivación elevada que
tenía el proponente en esa licitación, porque a juzgar por las ofertas rechazadas,
él sólo necesitaba ajustar la firma de sus estados financieros al requisito de
la Ley 43 para aspirar a obtener, con cierta seguridad, la adjudicación.
Estas razones son suficientes
para que la Sala entienda que al negarse la oportunidad de corrección, el
proponente habría satisfecho el requisito echado de menos por la
administración, y por esta razón fue errada la decisión del municipio, así que se
anulará este aspecto del acto administrativo demandado, toda vez que no se
ajustó a la ley de contratación estatal.
[1][1] Sobre la posibilidad de
controvertir los informes de evaluación, en cualquier clase de proceso de
selección de contratistas, el art. 24.2 de la Ley 80 establece: “En los procesos contractuales los interesados tendrán
oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que
se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el
conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar
observaciones.”
De manera especial, sólo para la
licitación pública, la Ley 80 establece, en el art. 30.8, que: “Los informes de
evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un
término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las
observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los
oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”
[2] “Art. 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con
las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho
sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y
autónomo.”
[3] “Art. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
“Las autoridades administrativas deben
coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control
interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”
[4] Mediante la Sentencia del 26 de
abril de 2006 –exp.16.041- la Sección Tercera anuló parte de unos pliegos de
condiciones porque evaluó la forma de presentación de la oferta, cuando se
trata de un aspecto insustancial para compararlas. Expresó:
“En los Pliegos de
Condiciones, numeral 28.2 de la Sección II, Evaluación de la Propuesta, y en
particular, en el Adendo No. 1 modificatorio de los mismos, numeral 9, se
estableció como factor ponderable en la Licitación Pública la forma de
organizar la oferta, bajo el título “Presentación de la Propuesta”.
“Este criterio de
ponderación era susceptible de calificación con cien puntos (100) de los mil
(1.000) posibles que podía obtener una propuesta. Los cien (100) puntos se
obtenían por la sola presentación de la propuesta, pero eran penalizados si la
misma se encontraba incursa en las causas previamente determinadas para la
disminución de ese puntaje y descritas en el numeral 9 del Adendo No. 1 que
modificó la Sección II, numeral 28.2, Subcapítulo 6, de los Pliegos de
Condiciones. Dentro de esas causas, se contempló en el citado numeral una
rebaja de cinco (5) puntos, por “no respetar el orden de los documentos que
conformaban la propuesta”.
(…)
“Así mismo, está acreditado
en el proceso que el actor intercaló en su propuesta documentos que rompieron
el orden de presentación establecido en el Adendo No 1 del Pliego de
Condiciones, en lugar de adicionarlos en último término (fls 66 a 110 cd 3;
fls. 0 a 44, cdo 6). En efecto, el ingeniero Casas adicionó e intercaló
documentos relacionados en las letras E.
Programación y Cronograma de Inversión; F. Cuadro de Obras de Ejecución; G.
Equipo Mínimo Requerido de su oferta rompiendo la secuencia que había
sido aclarada en la audiencia de precisión de pliegos y contenida en el citado
adendo.
(…)
Si bien la actuación
de la administración no resultó per se
discriminatoria frente al actor, y se demostró que este se valió de la regla
establecida en Pliego de Condiciones para luego desconocer de manera
inadmisible un acto propio, conclusión que unida al hecho de que fue apenas en
la formulación del recurso de apelación cuando el actor se quejó del sentido
del pliego en este aspecto y pidió tenerlo por ineficaz, lo cual es suficiente
para desestimar el cargo, la Sala no quiere dejar pasar la oportunidad para
llamar la atención sobre la consagración de criterios en los pliegos de
condiciones que, como el denominado “Por presentar la propuesta en un orden
distinto al que aparece en los documentos de la propuesta”, a pesar de ser
puramente formal inciden en la calificación a través de una disminución de
puntaje.
(…)
“De lo dicho y de
conformidad con la norma transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los
pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos
habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores
puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación
objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al
objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el
mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la
administración, toda vez que ello contraría los principios de la contratación
pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva.
(…)
“Por consiguiente, así
como, en repetidas oportunidades ha explicado la Sala, que no es susceptible de
descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no
comprometen el componente sustancial de la propuesta, de igual manera, con este
mismo raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos
de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios de índole formal,
que ningún valor le agregan a la contratación y que, por el contrario, ponen en
riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con
ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas
(artículos 3; 5 24 numeral 5, apartes a)
y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de
1993).”
“En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial
sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la
ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones
del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los
factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones,
de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 Y 4 del artículo 5 de la
Ley 1150 de 2007.
“Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en
condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o
hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones,
sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso
anterior.
“Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá
ejercerse hasta el momento previo a su realización.
“En ningún caso la
entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o
no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsanen asuntos
relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se
acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” (Negrillas fuera de texto)
[6] Incluso, el
Decreto 4828 de 2008, que reglamentó las garantías en la contratación, señaló
que la ausencia de póliza de seriedad de las ofertas era insubsanable-a pesar
de que es claro que este requisito no otorga puntaje-, pero sí se pueden
corregir los defectos que tuviera la presentada junto con la oferta: Dispuso el
inciso final del art. 7.1: “(…) La no presentación de la
garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo
de esta última.”
Esta norma se reprodujo en los dos decretos reglamentarios siguientes de
la contratación estatal, pero no en el Decreto 1510 de 2013.
[7] A esta
conclusión llegaron el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Ésta lo
expresó en la sentencia de constitucionalidad C-037 de 2000, en los siguientes
términos:
“19. Con todo, el orden jerárquico que emana de la Constitución, a pesar
de no impedir la penetración de los principios constitucionales en todas las
dimensiones del quehacer judicial, da soporte a la existencia de la excepción
de ilegalidad y a que su consagración por el legislador resulte acorde con la
Carta.
“Sin embargo, su aplicación o invocación no pueden ser generales, ni la
obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el
constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad
de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se
reserva a la jurisdicción contencioso administrativa. A esta conclusión se
llega a partir de las siguientes consideraciones:
“20. En principio, podría pensarse que ante la ausencia de una norma
constitucional expresa que autorice a toda persona el no cumplir actos
administrativos contrarios al ordenamiento superior, cabría una interpretación
analógica del artículo 4°de la Constitución, según la cual así como cualquier
autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre
cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe
inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier
índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores
jerárquicamente. En efecto, la analogía entre los fenómenos de la
inconstitucionalidad y la ilegalidad de las normas parece ser manifiesta, pues
en uno y otro caso se trata del desconocimiento de normas de mayor rango
jerárquico. Así, siendo análogas ambas situaciones cabría la aplicación del
artículo 4° superior, para deducir que en todo caso de incompatibilidad entre
una norma superior y otra inferior deberán prevalecer las disposiciones de
mayor jerarquía.
“Sin embargo, la Corte descarta esta posible interpretación analógica
del artículo 4° de la Constitución Política, por las siguientes razones: (…)
“De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un
texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a
la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por
fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para
sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la
Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir
sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los
términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153
de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones
precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta
para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de
obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución.
“24. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la
seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan
fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador
respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades
administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos
administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun
al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades
contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio
de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto
grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la
competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de
un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera
tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su
suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto
desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve
lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad.
“De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad
se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez
administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su
conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico
superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud
de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción
de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser
pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub
exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal
inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales,
en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de
cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de
obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.
“Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a
expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha
invocado el artículo 12 de la ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite
de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en
razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa Corporación que
aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este
contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de
inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los
estime ilegales.”
[8] “Artículo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso
de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En
consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o
la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten
el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia
establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo
previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en
el presente decreto.
“Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en
condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, (o
hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones),
sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso
anterior.
“Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto
en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la
entidad para subsanarla.
“Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá
ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el
artículo 22 del presente decreto.
“En ningún caso la entidad podrá
señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables
en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad
para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con
posterioridad al cierre del proceso.”(Negrillas fuera de texto) (La parte
entre paréntesis y subrayada fue declarada nula por la Sección Tercera del
Consejo de Estado)
[9] “Artículo 2.2.8. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial
sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la
ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones
del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los
factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones,
de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la
Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.
“Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en
condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, sin
que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso
anterior.
“Sin perjuicio de lo anterior, será rechazada la oferta del proponente
que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al
requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.
“Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá
ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el
artículo 3.2.1.1.5 del presente decreto.
“En ningún caso la
entidad podrá señalar taxativamente los requisitos
o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de
capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias
ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, así como tampoco que se adicione
o mejore el contenido de la oferta.” (Negrillas fuera de texto)
[10] En la sentencia del 14 de abril de 2010, la Sección
Tercera –exp. 36.054. CP. Enrique Gil Botero- declaró la nulidad parcial del
art. 10 del Decreto 2474 de 2008, que limitaba la posibilidad de subsanar las
ofertas “hasta el momento en que la
entidad lo establezca…”, y no como lo expresa la Ley “…hasta la adjudicación del contrato respectivo.” La Sala expresó
que:
“A la lógica anterior obedece el
contenido del parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, el cual
dispone que “la ausencia de requisitos o
la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las
propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los
ofrecimientos hechos”. Por consiguiente, se trata de defectos subsanables,
porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las
entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”
“El
problema que suscita el cargo formulado se centra en el momento en el que las
ofertas pueden subsanarse cuando faltan
documentos que acrediten uno o varios requisitos habilitantes. La Sala
considera que, en este aspecto, efectivamente la norma reglamentaria desconoció
el requisito de necesidad, toda vez que reguló de manera disímil un tema que ya
había sido precisado por el legislador.
“De
la comparación hecha entre el aparte demandado del artículo 10 del Decreto 2474
de 2008 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se puede inferir sin dificultad
que la ley permite que los requisitos habilitantes se soliciten hasta el momento previo a la
adjudicación, de allí
que la subsanación debe realizarse antes de que ésta se lleve a cabo, mientras
que el inciso segundo del precepto
cuestionado señala que los documentos se pueden solicitar “hasta la adjudicación o hasta el momento en que la entidad lo
establezca en los pliegos de condiciones…”
“De modo tal que,
como se sostuvo en el auto que decretó la suspensión provisional de la
disposición acusada, se sobrepasa la facultad reglamentaria porque se“…limita temporalmente la posibilidad de que
subsanen las deficiencias de las
ofertas, señalando que los pliegos pueden anticipar dicho momento, aspecto que
no se ajusta a la ley, porque ella establece que de ser necesario subsanar las
ofertas la entidad puede solicitarlo hasta el momento de la adjudicación, de
manera que no es necesario hacer mayores
reflexiones para advertir que la ley y el reglamento no dicen lo mismo”, y
por ello la sala declarará la nulidad de la expresión “…o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de
condiciones…” contenida en el inciso segundo del artículo 10 del decreto
2474 de 2008.”
[12] Este decreto definió los
estados financieros de la siguiente manera: “Art. 19. IMPORTANCIA.
Los estados financieros, cuya preparación y presentación es responsabilidad de
los administradores del ente, son el medio principal para suministrar
información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente
económico. Mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero
derivados de tales registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación,
clasificación y resumen final de los datos contables.”
