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viernes, abril 14, 2006

La diferencia entre contratos y convenios

Es muy común observar que en la administración pública se utilizan, como si fueran sinónimos, los conceptos "contratos" y "convenios", para referirse a los contratos interadministrativos, a los convenios interadministrativos o a los convenios de colaboración, etc. Por ese motivo considero importante hacer unos breves comentarios sobre la diferencia entre ambas figuras, haciendo la claridad de que los convenios interadministrativos constituyen una especie dentro del género de los convenios de colaboración, pues mientras los primeros se celebran con la participación exclusiva de entidades estatales, en lo segundos también pueden intervenir los particulares y que los contratos interadministrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos estatales.
Hace poco publiqué un estudio completo sobre el tema en la revista de la Universidad Católica de Oriente (LOS CONVENIOS DE COLABORACION: UNA MODALIDAD DE ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACION QUE NO SE ENCUENTRA SOMETIDA A LA LEY 80 DE 1993), a la cual me remito para quienes quieran conocer el texto completo, pero quiero transcribir a continuación las diferencias esenciales que en mi opinión existen entre ambas figuras jurídicas:
1. En el contrato existe una contraposición de intereses mientras que en el convenio encontramos objetivos comunes.

2. En el contrato existen prestaciones recíprocas pues cada una de las partes asume una obligación a favor de la otra que para una será la prestación de un servicio, la transferencia de un bien, etc. y para la otra será el pago de una remuneración lo que además implica que existe un precio como elemento esencial del contrato; en el convenio no existen prestaciones recíprocas pues ninguna de las partes le brinda un servicio a la otra, ya que lo que existe en el fondo es la distribución de actividades entre las partes interesadas con el fin de desarrollar un objetivo común, pudiendo incluso existir aportes en dinero de una parte y aportes de trabajo por la otra parte.

3. En el contrato estatal, el Estado garantiza las utilidades al contratista; en el convenio no existe ese tipo de garantía estatal puesto que ninguna de las partes está recibiendo una remuneración por la labor desarrollada.
4. Es de la esencia del contrato estatal la equivalencia entre las prestaciones recíprocas, tanto que se establece como principio general de interpretación del contrato que se tengan en cuenta “la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (artículo 28 de la ley 80 de 1993). En los convenios no se presenta este carácter conmutativo ni se exige que exista equivalencia entre las obligaciones asumidas por las partes pues, se insiste, no existen prestaciones recíprocas.
5. En el contrato estatal se aplica la institución de la conservación del equilibrio contractual que obliga a la entidad estatal a restablecerla en caso de que se rompa por razones no imputables al contratista, generándose en consecuencia la posibilidad de pagar indemnizaciones o compensaciones a favor del contratista por la ruptura del equilibrio económico del contrato por causas no imputables a éste. En el convenio no existe esa posibilidad puesto que ninguna de las partes le presta un servicio a la otra ni mucho menos existe una remuneración por el servicio prestado, lo que excluye la posibilidad de la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato.

Todas estas diferencias nos muestran con claridad la razón por la cual la legislación española de manera expresa exceptuó del ámbito de aplicación de la ley de contratos de las administraciones públicas, a los convenios de colaboración celebrados entre una entidad estatal y un particular, pues resulta claro que dichos actos bilaterales no son contratos.
En este mismo orden de ideas, podemos afirmar, no solo que en Colombia pueden existir convenios de colaboración o cooperación entre el Estado y los particulares, si no también que al igual que ocurre en España, en Colombia este tipo de convenios no se rigen por el Estatuto General de la Contratación Estatal (ley 80 de 1993), pues no tienen una naturaleza contractual.
Ya para terminar, y a manera de conclusión, veamos cuales son las algunas de las consecuencias prácticas del no sometimiento de los convenios a la ley 80 de 1993:
1. En principio, a menos que existiera una regla especial que lo permitiera, no es posible pactar cláusulas exorbitantes.
2. Como la entidad estatal no está pagando un precio por un servicio prestado o por un bien adquirido, no puede hablarse de anticipo ni de pago anticipado que son figuras referidas al cumplimiento anticipado de la contraprestación del Estado a favor de los particulares; técnicamente se hablaría de aportes al convenio y nada se opone a que se acuerde entregar el aporte, total o parcialmente, inmediatamente sea suscrito de manera similar a lo que ocurre al constituirse una sociedad, una asociación o una fundación para facilitar y hacer posible la ejecución del mismo.
3. La exigibilidad de las garantías de cumplimiento dependerá de la naturaleza de los compromisos asumidos y estará librada al principio de la autonomía de la voluntad; por ejemplo, en un convenio a través del cual se delegan funciones de la Nación a un Departamento carece de sentido la constitución de una garantía de cumplimiento; sin embargo, si se trata de un convenio entre una entidad estatal y un particular a través del cual se le otorgará al particular la facultad de administrar dineros públicos, sí se justifica la necesidad de exigir una póliza para garantizar el adecuado manejo de los dineros públicos, pero si la obligación que asume la entidad estatal es la de reembolsar los gastos que en nombre del convenio ejecute el particular, carece de sentido la constitución de una garantía pues el particular en este caso no está administrando dineros públicos. Lo que sí es claro es que carece de sentido la exigencia de una póliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del particular en la cual la beneficiaria sea la entidad estatal pues si se trata de un verdadero convenio no deben existir obligaciones de aquel a favor de ésta. Sería razonable, al contrario, que las partes acordaran suscribir una póliza conjunta para garantizar los daños a terceros cuando la actividad conjunta que van a realizar implique algún grado de riesgo como ocurriría por ejemplo en la ejecución de convenios para la prestación de servicios conjuntos de salud (como sería la ejecución de una campaña de vacunación para evitar los riesgos derivados de una vacuna defectuosa, de una inyección mal aplicada, etc.).
4. No son aplicables las reglas relacionadas con la selección del contratista a través de licitación pública; la regla general será la libertad de la entidad para seleccionar a la otra parte sin tener que acudir a mecanismos que garanticen la concurrencia de oferentes.
5. Las reglas que rigen los convenios son las propias de la autonomía de la voluntad; es decir que las partes tienen plena libertad para llegar a los acuerdos que sean necesarios para alcanzar los objetivos de la respectiva entidad. De todas maneras, como a través de los convenios se está ejerciendo una función administrativa, deberán respetarse ciertas reglas propias de la actividad estatal como por ejemplo las relativas a la planeación, a la concordancia con los planes y programas de la entidad, la existencia de la respectiva apropiación presupuestal si el convenio implica gastos para la entidad, el respeto de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad contenidos en el artículo 209 de la Constitución Nacional, etc. Igualmente, cuando sea del caso, deberán acordarse mecanismos de control o de interventoría sobre la ejecución del convenio, etc.