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martes, junio 30, 2009

Los contratos de prestación de servicios profesionales en la defensoría pública: un mal ejemplo de defensa de los derechos humanos

Hay una entidad estatal creada por la Constitución de 1991 cuya labor fundamental es velar por la efectividad de los derechos humanos: se trata de la Defensoría del Pueblo.

Una de sus principales tareas (si no la fundamental) es desarrollada a través de los defensores públicos que tienen como misión asistir penalmente a las personas que carecen de defensores contractuales. En el marco del proceso penal, además del procesado, son protagonistas cuatro tipos de servidores públicos: el juez, el fiscal, el agente del ministerio público y el defensor público; de ellos, los tres primeros tienen una vinculación laboral como empleados públicos lo que conlleva el reconocimiento de todos los derechos y prestaciones laborales propias de una relación de este tipo: primas de servicio, cesantías, vacaciones, seguridad social pagada proporcionalmente por el Estado y el trabajador, derecho a recibir una compensación en períodos de incapacidad laboral, descansos obligatorios en dominicales y festivos o compensación económica o en tiempo en caso de trabajar en días de descanso obligatorio.

El cuarto protagonista del proceso penal, que actúa precisamente en representación de la institución encargada de velar por la efectividad de los derechos humanos, está sometido a una especie de capitis diminutio pues no se encuentra vinculado al Estado por una relación laboral sino a través de simples contratos de prestación de servicios.

La consecuencia adversa de la vinculación de una persona a una entidad a través de un contrato de prestación de servicios las conocemos todos: la seguridad social debe ser pagada íntegramente por el trabajador; no tiene derecho a recibir primas de servicios ni de vacaciones; no se le reconocen cesantías; no tiene derecho a vacaciones remuneradas; jamás le pagarán recargos por trabajar en dominicales o festivos y mucho menos por trabajar en jornadas nocturnas; están sometidos a una gravosa carga tributaria por la retención en la fuente sobre los honorarios pagados, equivalente al 10%; debe asumir el costo de expedición de la garantía de cumplimiento del contrato y el costo de la publicación del mismo en el diario oficial, etc.

Como si fuera poco, los defensores públicos siempre tienen presente la amenaza de no renovación de sus contratos pues carecen de la garantía de estabilidad ofrecida por los sistemas de carrera administrativa o judicial pues sus contratos de prestación de servicios se vencen cada año y la renovación depende en buena parte del querer de sus superiores o de las disponibilidades presupuestales. Esto sin mencionar el ambiente de temor que se vive en algunas regionales, en las cuales no se acepta el más mínimo cuestionamiento frente a como se hacen las cosas, pues la represalia se reflejará en la amenaza de no renovar el contrato: y eso que la libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales por los cuales debe velar la Defensoría Pública.

Si un defensor público quiere tener un período de descanso, sólo tiene la posibilidad de “suspender” su contrato lo que implica que durante los días que quiere descansar deja de recibir su remuneración y no se le permite que simplemente reprograme las audiencias programadas para los días de ausencia o acuerde con algún otro defensor que lo reemplace en las que sean impostergables pues eso se consideraría un incumplimiento del contrato. Esto no quiere decir que como el contrato estuvo suspendido, se libró de tener que realizar las actuaciones programadas para la época de suspensión, pues igual tendrá que reprogramarlas para ejecutarlas una vez se reintegre.

Siempre se ha dicho que los contratos de prestación de servicios profesionales tienen como característica fundamental la independencia y autonomía en el cumplimiento de sus funciones, principio que incluso el Código Disciplinario Único trata de proteger al consagrar como falta gravísima en su artículo 48 la celebración de “contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Para mi es claro que las características de autonomía e independencia no se afecta por el hecho de que en determinadas circunstancias sea necesario acordar la disponibilidad del profesional en determinados horarios como ocurre con lo que en la defensoría se conoce como los “turnos” que exigen la presencia y disponibilidad del defensor en los juzgados penales para atender las necesidades del servicio. Lo que resulta inconcebible desde el punto de vista de la naturaleza del contrato de prestación de servicios es que la carga de trabajo sea tan alta que el defensor público se convierta en un empleado de tiempo completo privándolo de la posibilidad de realizar otras actividades profesionales o académicas dada la exigencia laboral asignada, o que se le quite la autonomía e independencia para coordinar su trabajo con otros defensores para, por ejemplo, intercambiar un turno con el fin de atender otros compromisos profesionales o personales. Es así como si un defensor tiene una diligencia judicial ajena a sus labores de defensor programada para el mismo día de un “turno” o si alguna padre de familia tiene ese día un compromiso en el colegio de sus hijos, la defensoría no le autorizará el cambio pues no se trata de una situación de fuerza mayor y esto a sabiendas de que dicho cambio no afectará la prestación del servicio ni mucho menos la calidad del mismo puesto que el reemplazo estará a cargo de otro defensor público.

Tanto en la doctrina como en los ámbitos judiciales se ha discutido ampliamente sobre la legalidad o ilegalidad de los contratos de prestación de servicios cuando son utilizados para vincular personal encargado de cumplir funciones permanentes de las entidades públicas; la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido ambivalente frente al tema y en muchas ocasiones ha expedido fallos que han justificado el abuso estatal bajo el argumento de que la entidad puede escoger autónomamente cualquiera de las dos modalidades (vinculación laboral o contrato de servicios) dependiendo de las necesidades del servicio, aunque en otros casos han sostenido que siempre que se demuestre la presencia de los elementos que permiten configurar una relación laboral, deben reconocerse los derechos económicos del trabajador.

La comparación hecha inicialmente entre los servidores que intervienen en el proceso penal permite evidenciar lo absurdo del sistema: realmente sería inconcebible pensar que el sistema judicial se basara en jueces y fiscales vinculados por contratos de prestación de servicios o que los agentes del ministerio público fueran también contratistas independientes. ¿Por qué entonces éste mecanismo de vinculación si es aceptable para la defensoría pública?
La respuesta termina siendo la misma que permitía entender por que el Estado tardó tanto en implantar la carrera administrativa o la carrera judicial o la carrera notarial: como esta forma de contratación permite vincular y desvincular fácilmente a los defensores, se convierte entonces en un buen mecanismo a través del cual pueden pagarse fácilmente favores políticos, lo que convierte a la Defensoría en un atractivo botín burocrático. Esto además del importante “ahorro” que realiza el Estado a costa de sus servidores al dejar de reconocerles todos los derechos laborales que se derivarían de una relación laboral, comenzando por ejemplo con la obligada nivelación que sería necesario realizar con los salarios de los jueces y fiscales ante los cuales los defensores ejercen sus funciones.

El lector podrá imaginarse lo que pasa en otras entidades estatales diferentes a la defensoría pública: si este es el ejemplo suministrado por la entidad encargada de velar por los derechos humanos, ¿qué puede esperarse de otras entidades? El contrato de prestación de servicios es razonable cuando al profesional se le respeta la independencia y autonomía que es propia de este tipo de relaciones, pero es injustificable cuando se utiliza como instrumento para burlar los derechos de los trabajadores y esta es una situación que desafortunadamente ni los jueces ni el legislador han querido enfrentar seriamente.

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