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martes, marzo 24, 2009

¿Está superada en Colombia la antigua clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración?

Cuando se expidió la ley 80 de 1993 se presentó como uno de sus grandes logros la eliminación de la tradicional clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración que había sido diseñada por la jurisprudencia francesa y adoptada por todos los países herederos del derecho administrativo francés.

 

Esta clasificación es consecuencia de la doble personalidad que del Estado, gracias a la cual actúa en ocasiones con todas las atribuciones propias del poder público y en ocasiones de manera similar a como lo hacen los particulares: en el primer caso los contratos que celebran son administrativos y en el otro celebra contratos de derecho privado.

 

La la clasificación se justificaba en la necesidad de establecer cual era el derecho aplicable y la jurisdicción competente en caso de conflictos, pues en el caso de los contratos administrativos las reglas a aplicar eran las del derecho administrativo y la competencia recaía en la jurisdicción contencioso administrativa mientras que en los contratos de derecho privado de la administración las reglas son las del derecho privado y la competencia para resolver los conflictos es de la justicia ordinaria.

 

La solución de la ley 80 de 1993 fue la de eliminar la doble clasificación que el decreto 222 de 1983 había acogido para hablar simplemente de contratos estatales partiendo del supuesto de que todos ellos se regirían por la el estatuto general de la contratación y en lo no previsto en él se aplicarían las normas del derecho privado; adicionalmente establecía que la competencia para resolver los conflictos derivados de contratos estatales se someterían al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Lo que no previó el legislador en ese momento es que hubieran tantas entidades estatales interesadas en ser excluidas de la ley 80 de 1993 y que lograron un tratamiento especial por normas que las excluyeron del estatuto general de la contratación estatal. Fue el caso de las empresas sociales del estado, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, las empresas del sector eléctrico, las universidades estatales, etc. que fueron excluidas de la ley 80 de 1993.

 

Esto volvió a generar un grave conflicto de competencia entre la justicia contencioso administrativa y la justicia ordinaria ocasionada por la dificultad de establecer quien era el competente para conocer de los conflictos contractuales en los cuales estuviera involucrada una de las entidades estatales sometidas al derecho privado. El conflicto vino a ser superado parcialmente por la ley 1107 de 2006 mediante la cual se unificó la competencia para conocer de todos los conflictos en los que se viera involucrada una entidad estatal independientemente de si el origen era el ejercicio de funciones administrativas o no. Y digo que el conflicto fue superado sólo de manera parcial porque su artículo 2 mantuvo vigentes las reglas excepcionales contenidas en la ley 142 de 1994 y en la ley 689 de 2001 y ésta última prevé en su artículo 3 de manera clara que la justicia contencioso administrativa sólo conoce de los conflictos contractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando en sus contratos se pacten cláusulas exorbitantes. Esto no puede interpretarse de manera diferente a que la justicia ordinaria conoce de los conflictos contractuales de las empresas prestadoras de servicio público derivados de contratos en los cuales no se pacten cláusulas exorbitantes, serán de conocimiento de la justicia ordinaria. El Consejo de Estado ha considerado otra cosa con fundamento en la exposición de motivos de la ley, pero es una interpretación que desatiende el tenor literal de la norma.

 

Es claro entonces que en Colombia no se ha logrado superar la dualidad contractual pues existen claramente dos categorías de contratos del Estado: unos sometidos al régimen de la ley 80 de 1993 y otros sometidos preponderantemente al régimen del derecho privado.

 

Lo curioso es que dentro de los contratos sometidos al régimen del derecho privado encontramos que en muchas ocasiones es posible que las entidades consagren cláusulas exorbitantes.

 

Lo otro que debe destacarse es que muchos de los contratos que celebran entidades sometidas al derecho privado tienen como finalidad cumplir verdaderas funciones administrativas al igual que prestar servicios públicos.

 

La presencia de contratos de derecho privado con cláusulas exorbitantes o que se celebran en desarrollo de funciones administrativas o para la prestación de servicios públicos, abre la discusión sobre si frente a ellos deberíamos volver a hablar de “contratos administrativos” como se hacía antiguamente, sobre todo para los efectos de establecer la legislación aplicable en asuntos tan delicados como el del restablecimiento del equilibrio económico, tema que reservo para otro artículo.

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