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jueves, junio 06, 2013

El exceso de rigorismo formal en entidades departamentales: de mal en peor…


Hace unos días escribí un artículo en el que cuestionaba el exceso de rigorismo que algunas entidades están aplicando en el trámite de las licitaciones públicas (El exceso de formalismo en las licitaciones constituye una clara violación a la normatividad vigente)  y me refería a una entidad departamental en la cual se eliminaron casi todos los proponentes, bajo el pretexto de un diligenciamiento inadecuado de un formulario relacionado con la capacidad residual de contratación.

El desarrollo que tuvo esta historia da pie para una nueva reflexión: resulta que luego de adjudicado el contrato a una de las pocas sociedades que al parecer había quedado incólume luego de la eliminación masiva que se produjo, la entidad decidió revisar, a solicitud de otro proponente, la propuesta ganadora encontrando que también en ella se había producido un error en el diligenciamiento del mismo formulario. La solución de la entidad, para hacer gala de su “transparencia”, fue dictar un acto administrativo revocando la adjudicación y ordenando poner en conocimiento una nueva evaluación.

La argumentación de la entidad es que el proponente había acudido a medios ilegales para inducir en error a la entidad, lo que ameritaba la aplicación de los incisos 3 y 4 del artículo 9 de la ley 1150 de 2007 que autoriza la revocatoria del acto administrativo en casos excepcionales. Recordemos el contenido de esta norma:

“El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

“No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la ley 80 de 1993”-

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que la revocatoria de un acto administrativo por haber sido obtenido por “medios ilegales” requiere la presencia de dolo, comportamientos torticeros y mal intencionados dirigidos a genera una decisión equivocada.

La defensa del adjudicatario afectado, al igual que ocurrió con los proponentes otros eliminados, consiste en explicar que el error cometido en el diligenciamiento del formulario en nada afectaba su situación pues con o sin error, se cumplía con el requisito de participación exigido y su capacidad residual era la exigida en los pliegos. Incluso en muchos casos, si se corrigiera el error, la capacidad residual hubiera sido mayor que la declarada. Como este criterio no otorgaba puntaje,  mal podría pensarse que la corrección pudiera generar una mejora de la propuesta.

¿Cuál es entonces la potencialidad de engaño que puede generarse con el error cometido?

Voy a intentar demostrar la falta de lógica jurídica de la posición asumida por la administración departamental acudiendo al método de la reducción al absurdo (reductio ad absurdum):

La justificación esgrimida por esta gobernación para realizar la eliminación masiva de ofertas y para revocar posteriormente la  adjudicación realizada, me hizo recordar un chiste que estuvo de moda hace más de 40 años:  se trata de un niño (que seguramente se llamaba Juanito) a quien su padre encuentra riendo a carcajadas y cuando le pregunta sobre cual era el motivo de su risa, contestó que había engañado al chofer del bus; el padre le pregunta intrigado que como había engañado al chofer del bus y el niño le contesta que lo había engañado pagándole el pasaje pero sin subirse al bus.

La hilaridad que puede generar un chiste requiere que el oyente tenga la capacidad de entender lo absurdo de la situación; por tal motivo, nadie entendería la comicidad de este chiste en particular, si realmente creyera que el conductor hubiera podido resultar engañado a pesar de que Juanito, con su conducta, no tenía la capacidad de generar daño alguno.

Pensando entonces en lo ocurrido en la licitación objeto de este artículo, podríamos concluir que el chiste anterior no generaría la mas leves sonrisa en los funcionarios públicos que han utilizado el argumento del error en el diligenciamiento de un formulario para eliminar propuestas a diestra y siniestra y para revocar una adjudicación, pues seguramente creerían firmemente que el chofer del bus, al igual que ellos, había resultado vilmente engañado. Es más, seguramente se despertaría en ellos un sentimiento de solidaridad ante la reprochable actitud de Juanito.

El argumento de la reducción al absurdo permite evidenciar que un error inocuo, incapaz de generar daño alguno, no puede ser considerado como un engaño y por tanto no puede generar sanción alguna, así en los pliegos de condiciones se hubiera incluido una causal de eliminación en tal sentido.

Por tal motivo, la actitud asumida por esta entidad departamental fue injustificada desde el principio pero se agravó sensiblemente cuando procedieron a revocar unilateralmente una adjudicación en firme, argumentando que el acto de adjudicación había sido obtenido por medios ilegales, pues convirtió un error involuntario en un acto fraudulento tendiente a generar un error en la entidad, para obtener una adjudicación ilegal; vale la pena recordar cuales son los requisitos que según el Consejo de Estado deben reunirse para poder argumentar la existencia de “medios ilegales”.

“Se requiere que se den unas condiciones especialísimas para que la administración enmiende la situación aberrante y antijurídica que se presenta en su acto ilícito. Y en esta intelección de la norma es necesario hacer énfasis en el hecho de que la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situación. Es por ello, que debe seguirse el procedimiento del artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, el que a su vez remite a la actuación del artículo 28 (comunicación a los interesados de la actuación administrativa y citación) con el fin de que el administrado haga uso del derecho de defensa y contradicción.

“Y en este punto, debe ser enfática la Sala en señalar, que es claro que no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca, como quiera que debe darse una evidencia de ello…  Resulta pertinente resaltar que además de la defensa en sede gubernativa, el administrado puede controvertir la decisión en sede contenciosa, si considera que la actuación de la administración lo ha lesionado en su derecho.” (subraya fuera de texto, Sentencia del 16 de julio de 2002. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P: Dr: ANA MARGARITA OLAYA FORERO. Exp: IJ 029. Actor: JOSÉ MIGUEL ACUÑA COGOLLO, citada en la sentencia del 17 de febrero de 2011 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente No. 760012331000200302691 02)

No basta entonces con la presencia de cualquier error en una propuesta para justificar una revocatoria directa basada en la utilización de medios ilegales: se requiere que realmente se acredite que existió un medio ilegal (es decir, una actuación contraria a la ley), que además tenga el carácter de ostensiblemente fraudulenta. Insisto en que difícilmente puede demostrarse el ánimo de defraudar a la administración con la existencia de un error inocuo que en nada afectaba el cumplimiento del requisito de participación relacionado con la capacidad residual, pues se ha reiterado que a pesar del error existente, los diferentes proponentes cumplían con  la capacidad residual mínima.

Realmente resulta lamentable que las entidades estatales utilicen de esta manera la revocatoria directa. Situaciones como las ocurridas no favorece la percepción de transparencia que la comunidad debe tener frente a las actuaciones de las entidades estatales, pero lo mas grave es que con este tipo de decisiones terminan generando un grave riesgo patrimonial por las inevitables demandas que pudieran ser promovidas, no sólo por los proponentes eliminados que podrán demandar por la pérdida de oportunidad sino por el proponente beneficiario de la adjudicación posteriormente revocada.