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viernes, diciembre 19, 2014

EL DEBER DE LA ADMINISTRACION DE RESPETAR SUS PROPIOS REGLAMENTOS DURANTE EL DESARROLLO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN


Para desarrollar el tema del presente artículo podemos hacernos la siguiente pregunta: Durante un proceso de selección de contratistas ¿Pueden los funcionarios públicos desconocer los reglamentos expedidos por ellos mismos? La respuesta a esta pregunta tiene que ser negativa, pues el respeto del principio de legalidad implica no solamente acatar la Constitución y la ley, sino también los reglamentos administrativos expedidos en ejercicio de la función de autorregulación de la gestión administrativa. Son ejemplos de autorregulación o autolimitación administrativa, la expedición de los reglamentos de contratación en los casos en los cuales las entidades estatales están facultadas para hacerlo, tal como ocurre con las entidades excluidas de la ley 80 de 1993, o la misma expedición de los pliegos de condiciones o términos de referencia que regirán un proceso de selección.

Cuando la administración expide un reglamento, queda obligada a respetarlo, así el funcionario llamado a cumplirlo sea el mismo funcionario que lo expidió.

Este es un principio elemental del Estado de Derecho y tiene aplicación en todos los niveles del Estado: el pueblo, actuando como poder constituyente, se autolimita  a través de la expedición de la Constitución Política; el Congreso de la República se autolimita al expedir el reglamento al cual se someterá durante el trámite de expedición de las leyes; el presidente de la república expide decretos reglamentarios que regularán el ejercicio de la función administrativa.

Es incomprensible entonces que un funcionario público expida un reglamento para luego desconocer las reglas fijadas por el mismo. Si la administración pudiera actuar de esta manera, ningún proceso de selección sería confiable pues nuca existiría certeza sobre cuales serían las reglas de juego aplicables al mismo.

Estas reflexiones resultan procedentes, pues esta semana he conocido una situación que está presentándose en una entidad departamental dedicada a la producción y comercialización de licores, en la cual se expidió un reglamento para regular los procesos de selección de sus distribuidores. En dicho reglamento se establecieron los requisitos de participación y se definió la capacidad financiera con base, entre otros criterios, en el nivel de endeudamiento, expresando que éste es la relación entre el pasivo y el activo total estableciendo que debía ser igual o inferior al 60%.

La entidad decidió conservar un pequeño nivel de discrecionalidad para variar este porcentaje en los diferentes procesos de selección, pero regulando de la siguiente manera las condiciones bajo las cuales dicha facultad podría ejercerse: “dependiendo del territorio o del volumen de ventas, se podrán establecer otros porcentajes o índices que permitan el cumplimiento de la oferta de concesión mercantil”.

Esta regulación es un buen ejemplo de por qué en el derecho administrativo se dice que no existen facultades absolutamente discrecionales, pues de haberlas se caería en la arbitrariedad: la gerencia de la entidad, previendo precisamente la necesidad de evitar la arbitrariedad, expresamente dispuso que la posibilidad de variar los porcentajes dependería de unas condiciones precisas, previamente  definidas en el reglamento.

Esta regulación resulta coherente con el mandato del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual, en su artículo 44 dispuso que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.  En el caso en estudio, las condiciones para evaluar la proporcionalidad de la decisión con relación a los hechos que le sirven de causa, estaba dada por las condiciones fijadas en el mismo reglamento de acuerdo con las cuales, la variación de los índices sólo sería procedente cuando las condiciones del territorio o el volumen de ventas así lo exigieran, para permitir con ello el cumplimiento de la oferta mercantil.

Cualquier decisión que se adopte sin ser sustentada en estos argumentos pasa del campo de la discrecionalidad (que no era absoluta en este caso sino limitada) al campo de la arbitrariedad (por no respetar los límites auto impuestos).

Nos hemos enterado que en el primer proceso de selección que abrió dicha entidad en aplicación del reglamento expedido por su gerente, se expidió la respectiva invitación en la cual, sin haber sido sustentado expresamente de manera alguna, se incrementó la exigencia del índice de endeudamiento del 60% previsto en el reglamento al 70%, y posteriormente, a solicitud de un interesado que no cumplía con las condiciones exigidas, nuevamente se modificó subiéndolo al 80%, con lo cual este comercializador quedó habilitado para participar en el proceso.

El análisis de esta situación, desde el punto de vista del derecho administrativo, resulta muy interesante pues permite presentar un claro ejemplo de lo que no deben hacer las administraciones públicas durante sus procesos de selección: expedir un reglamento fijando las reglas que regirán los diferentes procesos de selección que realice la entidad, definir de manera clara los casos que pueden generar excepciones a dicho reglamento y luego actuar de manera contraria a lo allí preceptuado, adecuando los pliegos de condiciones o los términos de referencia o en general los requisitos de participación a las necesidades de un proponente sin respetar los criterios previamente definidos, es una actitud que contradice el principio de la confianza legítima y genera una afectación directa al principio de legalidad, minando de esta manera la confianza de los ciudadanos en la gestión de sus dirigentes.

Sobre los abusos que se presentan en los procesos de selección de diferentes entidades, sugiero leer los siguientes artículos publicados en este mismo blog: