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martes, marzo 24, 2009

El equilibrio económico del contrato en los contratos estatales regidos por el derecho privado

Ya vimos en un artículo anterior (¿Está superada en Colombia la antigua clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración?) que las consecuencias procesales derivadas de la dualidad entre contratos sometidos a la ley 80 de 1993 y contratos de entidades estatales sometidas al derecho privado, parecen estar en camino de solución a raíz de la le expedición de la ley 1107 de 2006, pero en lo que no se ha profundizado de manera adecuada es en lo relacionado con las reglas sustantivas que se aplican a los contratos excluidos de la ley 80 de 1993.

 

Normalmente se afirma alegremente que estas entidades están sometidas al derecho privado, afirmación que resulta en contravía de la obligación prevista en la ley 1150 de respetar los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Nacional.

 

Un interrogante que ni la doctrina ni la jurisprudencia han abordado seriamente es el relacionado con cual es la normatividad que deberá aplicarse frente a los contratos de las entidades estatales excluidas del estatuto general de contratación, en lo relacionado con los derechos de los contratistas: ¿son los propios del derecho privado o son los establecidos en la ley 80 de 1993?

 

¿Bajo que óptica debe analizarse una situación de desequilibrio económico surgida en desarollo de un contrato excluido de la ley 80 de 1993? Algunos afirman que en estos contratos no tiene cabida hablar de la ecuación económica del contrato o del equilibrio económico del contrato pues consideran que estas figuras no caben en “contratos sometidos al derecho privado”.

 

Es aquí cuando debe volverse a los principios del derecho administrativo para recordar que el origen de la teoría del equilibrio económico en los contratos con el Estado no tiene su origen en la ley sino en la Constitución y que constituye un desarrollo del derecho a la igualdad ante las cargas públicas, el deber que tiene el Estado de proteger a las personas en su honra, vida y bienes, y en el derecho constitucional a la propiedad privada.

 

Fue en desarrollo de estos principios que la jurisprudencia extranjera y nacional desarrolló la teoría del equilibrio económico del contrato llegando a la conclusión de que cuando se presentaran circunstancias imprevistas ajenas al contratista que afectaran el desarrollo del contrato, debería salirse en ayuda del contratista pues de no hacerlo así, se generaría un sacrificio injustificado de su patrimonio en favor de la comunidad, con lo cual se rompería el principio de igualdad ante las cargas públicas.

 

Volver a los principios generales del derecho administrativo nos permite concluir que los contratos celebrados  por entidades aparentemente sometidas al derecho privado se rigen en buena parte por las normas generales de la contratación estatal, en especial en lo relacionado con los derechos del contratista, pues estos derechos tienen origen en principios constitucionales que son de superior jerarquía a los de la ley.

¿Está superada en Colombia la antigua clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración?

Cuando se expidió la ley 80 de 1993 se presentó como uno de sus grandes logros la eliminación de la tradicional clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración que había sido diseñada por la jurisprudencia francesa y adoptada por todos los países herederos del derecho administrativo francés.

 

Esta clasificación es consecuencia de la doble personalidad que del Estado, gracias a la cual actúa en ocasiones con todas las atribuciones propias del poder público y en ocasiones de manera similar a como lo hacen los particulares: en el primer caso los contratos que celebran son administrativos y en el otro celebra contratos de derecho privado.

 

La la clasificación se justificaba en la necesidad de establecer cual era el derecho aplicable y la jurisdicción competente en caso de conflictos, pues en el caso de los contratos administrativos las reglas a aplicar eran las del derecho administrativo y la competencia recaía en la jurisdicción contencioso administrativa mientras que en los contratos de derecho privado de la administración las reglas son las del derecho privado y la competencia para resolver los conflictos es de la justicia ordinaria.

 

La solución de la ley 80 de 1993 fue la de eliminar la doble clasificación que el decreto 222 de 1983 había acogido para hablar simplemente de contratos estatales partiendo del supuesto de que todos ellos se regirían por la el estatuto general de la contratación y en lo no previsto en él se aplicarían las normas del derecho privado; adicionalmente establecía que la competencia para resolver los conflictos derivados de contratos estatales se someterían al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Lo que no previó el legislador en ese momento es que hubieran tantas entidades estatales interesadas en ser excluidas de la ley 80 de 1993 y que lograron un tratamiento especial por normas que las excluyeron del estatuto general de la contratación estatal. Fue el caso de las empresas sociales del estado, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, las empresas del sector eléctrico, las universidades estatales, etc. que fueron excluidas de la ley 80 de 1993.

 

Esto volvió a generar un grave conflicto de competencia entre la justicia contencioso administrativa y la justicia ordinaria ocasionada por la dificultad de establecer quien era el competente para conocer de los conflictos contractuales en los cuales estuviera involucrada una de las entidades estatales sometidas al derecho privado. El conflicto vino a ser superado parcialmente por la ley 1107 de 2006 mediante la cual se unificó la competencia para conocer de todos los conflictos en los que se viera involucrada una entidad estatal independientemente de si el origen era el ejercicio de funciones administrativas o no. Y digo que el conflicto fue superado sólo de manera parcial porque su artículo 2 mantuvo vigentes las reglas excepcionales contenidas en la ley 142 de 1994 y en la ley 689 de 2001 y ésta última prevé en su artículo 3 de manera clara que la justicia contencioso administrativa sólo conoce de los conflictos contractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando en sus contratos se pacten cláusulas exorbitantes. Esto no puede interpretarse de manera diferente a que la justicia ordinaria conoce de los conflictos contractuales de las empresas prestadoras de servicio público derivados de contratos en los cuales no se pacten cláusulas exorbitantes, serán de conocimiento de la justicia ordinaria. El Consejo de Estado ha considerado otra cosa con fundamento en la exposición de motivos de la ley, pero es una interpretación que desatiende el tenor literal de la norma.

 

Es claro entonces que en Colombia no se ha logrado superar la dualidad contractual pues existen claramente dos categorías de contratos del Estado: unos sometidos al régimen de la ley 80 de 1993 y otros sometidos preponderantemente al régimen del derecho privado.

 

Lo curioso es que dentro de los contratos sometidos al régimen del derecho privado encontramos que en muchas ocasiones es posible que las entidades consagren cláusulas exorbitantes.

 

Lo otro que debe destacarse es que muchos de los contratos que celebran entidades sometidas al derecho privado tienen como finalidad cumplir verdaderas funciones administrativas al igual que prestar servicios públicos.

 

La presencia de contratos de derecho privado con cláusulas exorbitantes o que se celebran en desarrollo de funciones administrativas o para la prestación de servicios públicos, abre la discusión sobre si frente a ellos deberíamos volver a hablar de “contratos administrativos” como se hacía antiguamente, sobre todo para los efectos de establecer la legislación aplicable en asuntos tan delicados como el del restablecimiento del equilibrio económico, tema que reservo para otro artículo.

domingo, marzo 15, 2009

¿Tiene aplicación la figura de la lesión enorme en la contratación estatal?

Hay un tema de la contratación estatal que ha sido analizado de manera ligera por la jurisprudencia y la doctrina y es el relacionado con la aplicación de la figura de la lesión enorme en los contratos estatales.

La respuesta rápida que se da sobre el tema es que la lesión enorme sí tiene aplicación en la contratación estatal y que por tanto, si se celebra una compraventa en la cual se presenten las condiciones previstas en el artículo 1947 del Código Civil, podrá ejercerse la acción de rescisión contemplada en el artículo 1946 del mismo Código. Recordemos el contenido del artículo 1947:

El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Dejar el análisis de la lesión enorme en este nivel es una ligereza puesto que implicaría que cuando no se den las circunstancias previstas en el Código Civil, no procederá acción alguna, tal como ocurre en el derecho privado.

Recordemos que de acuerdo con las reglas del derecho privado no existe lesión enorme en las compras que tengan por objeto bienes muebles ni tampoco en las compras de inmuebles en las cuales no se cumplan las condiciones antes mencionadas.

Si aplicaramos la misma teoría en las relaciones del Estado con los particulares, tendríamos que concluir que las adquisiciones que realicen las entidades públicas y que tengan por objeto bienes muebles o las negociaciones que tengan por objeto bienes inmuebles que no reunan las condiciones del artículo 1947 del Código Civil, serían inobjetables de la misma manera que lo serían las negociaciones realizadas por particulares.

Para entender la gravedad del asunto, formulemos algunas hipótesis:

1. En la práctica se presentan casos muy críticos de desequilibrio en contra de los particulares como consecuencia de los trámites de enajenación voluntaria realizados en desarrollo de la ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997, en los cuales no existe una negociación regida por los principios de la autonomía de la voluntado pues el precio no es libremente negociado sino que es definido por la entidad a través de las autoridades catastrales o de las lonjas contratadas por ellos, que como ocurre con cualquier actividad humana puede ser susceptible de errores. Estos negocios, con mucha frecuencia, generan desequilibrios que no son de tal entidad como para generar una lesión enorme, pero que en todo caso afectan gravemente el patrimonio del propietario.

2. En ocasiones es el Estado el que vende y si, por ejemplo, es propietario de un inmueble cuyo valor comercial es de $1.000’000.000 y lo vende por $550’000.000, perdiendo $450’000.000, no podría argumentarse la existencia de lesión enorme pues el precio que recibe no es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida, a pesar de que es evidente la ocurrencia de un detrimento patrimonial.

3. Si una entidad estatal adquiere un vehículo especial que tiene un valor comercial de $100’000.000 pagando un precio de $300’000.000, no podría cuestionar la negociación puesto que se trata de un negocio comercial sobre un bien mueble y en estos contratos no se aplica la teoría de la lesión enorme.

De ser cierta entonces la afirmación que de manera ligera se hace normalmente en el sentido de que la teoría de la lesión enorme se aplica también a la contratación estatal, habría que concluir que ella se aplica tanto en sus aspectos positivos (es decir, cuando es procedente su aplicación) como en sus aspectos negativos (es decir, cuando no tiene aplicación),

Si esto fuera cierto, habría que concluir que las acciones populares para la protección de la moralidad administrativa a través de la cual se puede cuestionar la celebración de contratos estatales en los que se ha incurrido en sobrecostos, sólo proceden en los casos en los que opere la lesión enorme según las normas del derecho privado.

Si esto fuera así, no tendría lógica el inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 de 1998 que dice lo siguiente:

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Pareciera ser entonces que para el legislador es posible que en caso de sobrecotos en la contratación estatal lo que puede perseguirse es lo pagado en exceso sin importar si ese pago en exceso se encuentra dentro de los límites de la lesión enorme regulada en el Código Civil.

¿Tiene justificación la anterior posición?

La respuesta tiene que ser afirmativa: la justificación de que en las acciones populares pueda perseguirse la recuperación de lo pagado en exceso, radica en que el precio en la contratación estatal se rige por principios especiales diferentes a los principios que rigen las relaciones entre los particulares.

Es de la esencia de los contratos estatales la aplicación de los principios de buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos estatales. La previsión del artículo 28 de la ley 80 de 1993 no es un simple consejo sino un mandato imperativo: en los contratos estatales debe haber equivalencia entre prestaciones y derechos.

Esta regla encuentra soporte en los principios de economía, transparencia, buena fe y, sobre todo, en el principio de moralidad que rige la función administrativa de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Nacional.

La presencia de sobrecostos en un contrato estatal puede ser incluso fuente de responsabilidad fiscal por un eventual detrimento patrimonial y sería exigible por la contraloría.

Hay entonces dos mecanismos aceptados actualmente a través de los cuales puede protegerse el patrimonio público: la acción popular o el proceso de responsabilidad fiscal.

Pero, ¿que pasa cuando el desequilibrio se presenta en contra del particular como ocurre en el ejemplo que pusimos anteriormente?

¿Si sera equitativo que se predique la afectación de la moralidad administrativa cuando se presenta un desequilibrio en contra del Estado y que no se predique dicha afectación cuando el afectado es el particular?

Recuérdese que una de las variantes del derecho a la igualdad es el principio de igualdad ante las cargas públicas: este principio resulta vulnerado cuando un particular transfiere un bien a favor del Estado sin que la entidad estatal le haya reconocido el precio justo.

Si el tema se estudia desde el punto de vista del derecho privado, la conclusión sería que el particular sólo tiene acción si se reunen las condiciones para configurar una lesión enorme, pero si el tema se analiza con base en los mismos parámetros que se utilizan para cuestionar la exitencia de sobrecostos en contra del Estado la respuesta tiene que ser diferente: ¿por que es malo que el Estado adquiera bienes o servicios con sobrecostos y es bueno que los particulares sufran un detrimento en su patrimonio, sobre todo en casos en los cuales no hubo libertad de negociación como en el caso que expusimos en el primer ejemplo antes citado?

Considero que la respuesta tiene que ser la misma para ambos casos: si el Estado tiene el derecho a pedir el reembolso de lo pagado en exceso cuando se presentaron sobrecostos, el particular también tendría el mismo derecho a reclamar lo dejado de recibir, sobre todo en casos en los cuales no existe libertad de negociación como ocurre en situaciones en las cuales el precio es fijado por un tercero como ocurre en la negociación de inmuebles por el trámite de la enajenación voluntaria. Tal vez sea imposible aplicar esta teoría en casos en los cuales la oferta fue presentada libremente por el contratista como ocurre en los casos de las licitaciones públicas.

En mi opinión la vía para obtener tal revisión debe ser la misma para ambos casos sin que se le pueda reconocer al Estado facultades para hacer una revisión unilateral de los precios que lo perjudiquen ni siquiera a través del acto de liquidación como lo insinúa la Contraloría General de la República en algún concepto, debiendo acudirse entonces a la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo de acuerdo con el cual puede acudirse a este mecanismo para que se ordene la revisión del contrato y para que “se hagan otras declaraciones y condenas”.


sábado, marzo 14, 2009

¿Tiene límites la faculad de exigir requisitos en las licitaciones públicas?

Una entidad descentralizada del nivel nacional ha comenzado a exigir en sus pliegos de condiciones que las personas naturales que participen en sus licitaciones, o las personas naturales que sean socias o accionistas de sociedades oferentes, entreguen el certificado de antecedentes judiciales para demostrar que no están incursas en la inhabilidad creada por el artículo 18 de la ley 1150 de 2007 y cuyo contenido es el siguiente:
"Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas".
Con la exigencia de este requisito pareciera ser que ha pasado desapercibida la existencia de principios constitucionales como el de la presunción de buen fe consagrado en el artículo 83 o los de economía y eficacia previstos en el artículo 209.
El principio de economía no es nuevo en nuestra legislación; ya el Código Contencioso Administrativo (decreto 01 de 1984) había definido el principio de economía de la siguiente manera:
"En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa".
Por su parte, la ley 80 de 1993 insistió en la necesidad de respetar el principio de economía y frente a la exigencia de documentos dijo lo siguiente en el numeral 15:
"Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales".
Por otra parte, encontramos que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 177 establece que los afirmaciones o negaciones indefinidas no son objeto de prueba.
Coherente con todo lo anterior, en todos los pliegos de condiciones se ha acostumbrado incluir una fórmula sacramental a través de la cual los oferentes manifiestan bajo la gravedad del juramento no estar incursos en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, manifestación que hasta ahora ha sido suficiente sin que a nadie se le haya ocurrido que es necesario entrar a demostrar la ausencia de todas y cada una de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la ley, demostración que además terminaría siendo una prueba diábolica.
La aceptación de la citada manifestación hecha bajo la gravedad del juramento, no es ni mas ni menos que el desarrollo del principio de presunción de buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Nacional y la aplicación del citado artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
En contravía de todo lo anterior, ahora se le ha ocurrido al INVIAS que no es suficiente con manifestar bajo juramento que no se está incurso en una causal de inhabilidad o de incompatibilidad, y argumentando la existencia de una nueva disposición contenida en la ley 1150 de 2007 (que nada dijo sobre la necesidad de acreditar la ausencia de esta inhabilidad), decide que de ahora en adelante es indispensable entrar a demostrar un hecho indefinido: que el oferente no está incurso en la nueva causal creada por la ley 1150.
Esta exigencia es realmente injustificada.
Por esta vía habría que entrar a demostrar la ausencia de cualquiera de las otras causales que ya existían en la ley 80 de 1993: ¿Cómo se acreditaría la ausencia de parentescos? Podría pedirse los registros civiles de los socios y directivos del proponente al igual que los registros civiles de los directivos de la entidad estatal. ¿Cómo demostrar que no se ha declarado la caducidad previamente? Podría ser solicitando una certificación en tal sentido de todas las entidades estatales del país o al menos de las entidades con las cuales el proponete hubiere celebrado contratos previamente... Y así podríamos seguir dejando volar la imaginación para incluir en los pliegos de condiciones exigencias novedosas que demuestren la capacidad inventiva y la diligencia del funcionario de turno.
El problema es que esa capacidad inventiva termina siendo violatoria de normas superiores, entorpecen el desarrollo de las licitaciones públicas, se convierten en fuente de conflictos, abre la oportunidad para discusiones innecesarias entre los oferentes en las cuales se discutirá, no sobre la presencia de una inhabilidad, sino sobre la ausencia de un documento que por cualquier motivo no pudo conseguirse oportunamente, y por último termina afectando la transparencia de las licitaciones pues mientras mas requisitos se exijan, mas posibilidades hay de encontrar argumentos para descalificar propuestas... Sobre todo si se trata de propuestas incómodas.