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jueves, febrero 05, 2009

Los límites a la facultad de imposición de multas

Desde el momento en que se expidió la ley 80 de 1993 comenzó la discusión sobre la posibilidad de pactar y aplicar multas en los contratos estatales. El Consejo de Estado, luego de dar varias vueltas, terminó reconociendo que la ley 80 de 1993 no había autorizado a las entidades estatales imponer multas, así ellas se encontraran pactadas en el contrato.

La más célebre de estas sentencias es la del 20 de octubre de 2005 cuyo contenido fue ratificado posteriormente en pronunciamiento del 30 de julio de 2008, en la cual el Consejo de Estado expresó lo siguiente:

"La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista.

"Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar, a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la misma.

"Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería estar contemplada en la ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa".

Como en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 no se mencionó la posibilidad de imponer multas como una de las prerrogativas reconocidas a favor de la administración como mecanismo de vigilancia y control de la ejecución del contrato, se concluyó entonces que la ley no había otorgado esta facultad exorbitante a las entidades públicas.

Es claro entonces que la posibilidad de aplicar unilateralmente multas es una facultad exorbitante, como lo son también las facultades de interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato o declarar su caducidad.
Esta posición jurisprudencial dio lugar a que la ley 1150 de 2007 en su artículo 17 consagrara de manera expresa la facultad de aplicar multas, estableciendo entonces la posibilidad de que en los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación pudieran aplicarse las multas que hayan sido pactadas. Esta facultad no se otorgó de manera ilimitada para cualquier tipo de entidad estatal pues quedaron excluidas claramente las entidades sometidas a regímenes de excepción, tales como las empresas de servicio público domiciliario, universidades estatales, empresas sociales del estado, sociedades de economía mixta o empresas industriales y comerciales del estado que estén en régimen de monopolio o de competencia, etc.

Frente a estas entidades tiene plena aplicación la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha consolidado en los últimos años en el sentido de que sin previa autorización legal, las entidades no pueden aplicar multas así se encuentren pactadas, pues ello constituye el ejercicio de una facultad exorbitante que en principio está proscrita de los contratos estatales sometidos al derecho privado.
Pero esta facultad no sólo encuentra límites con respecto a cuales fueron las entidades autorizadas para aplicar multas. También encuentra un límite de carácter material relacionado con la justificación misma de su aplicación: el artículo 17 de la ley 1150 dice expresamente que la finalidad de las multas es “conminar” al contratista a cumplir con sus obligaciones y mas adelante agrega que procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.
Es clara entonces la ley al asignarle a la multa una función preventiva: a través de ella se busca conminar al contratista para que cumpla con sus obligaciones, más que castigarlo por el incumplimiento de sus deberes.
Así que si el contratista se había demorado en el cumplimiento de sus obligaciones pero posteriormente se puso al día, la multa se torna improcedente. En sentido contrario, si el contratista persiste en su incumplimiento, la entidad podrá aplicar la multa para “conminarlo” a que cumpla con sus obligaciones.
En la aplicación de las multas juega entonces un papel fundamental el criterio de oportunidad: o se aplica mientras existe el incumplimiento o ya no puede aplicarse.

Sabemos que la nueva regulación será fuente de conflictos judiciales pues significa que las entidades estatales regidas por el derecho privado (como lo son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios) no podrán aplicar multas así las hayan pactado, ya que tal posibilidad quedó expresamente excluida al autorizarse el ejercicio de tal facultad únicamente a las entidades sometidas al estatuto general de la contratación estatal; y por otro lado, las entidades que sí se encuentran facultadas para aplicarlas, deberán abstenerse de hacerlo frente a incumplimientos pasados que ya se encuentran superados.
Confiemos en que gracias a la reforma a la justicia contencioso administrativa que se estudia en la actualidad, se agilicen los procesos judiciales y no tengamos que esperar más de 10 años para conocer un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre este tema.

11 comentarios:

  1. Me pareció muy bueno y concreto el artículo.

    Una preguntica: En contratación privada (civil y mercantil) es viable la imposición de multas? Ejemplo sería en un contrato de obra civil.

    Gracias!!!

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  2. El tema de las multas en los contratos de derecho privado ha sido muy discutido. En la práctica se han acostumbrado las multas y cuando ellas son impuestas por quien tiene la facultad de pagar, son impuestas unilateralmente y descontadas del pago adeudado al contratista. En mi opinión tanto las multas como la cláusula penal debería ser impuesto por el juez del contrato pues sólo él puede declarar si realmente hubo o no un incumplimiento. Vale la pena destacar que frente a la cláusula penal existe una posición mas o menos pacífica en el sentido de que ella sólo la puede aplicar un juez; considero que el mismo tratamiento debería dársele a las multas en los contratos privados.

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  3. Dr. José Vicente:

    Muchas gracias por su oportuna respuesta. Me ha dado una mano. Gracias.

    Yo apreciaría que ese tema de las multas es discutible y ofrece varias dificultades:

    1. En derecho privado estamos en condiciones de igualdad y no tendría sentido que en ese plano un parte sancione, a su criterio, a la otra.

    2. Ahora, si no hubiere sanciones para las partes contratantes, no había posibilidad de impulsar al incumplido a que cumpla y sería muy inseguro jurídicamente el contrato.

    3. EL hecho de que lo haga un tecero, el juez, es lógico y plausible. Lo malo es que se demora mucho y la obra se paralizaría mientras se discute lo de la multa.

    4. De todas maneras debe haber algún tipo de control para el contrato por las mismas partes.

    Bueno, muchas gracias por su ayuda. Me parece muy buena la página pues este tema es muy importantes y habitalmente ejerzo en el.

    Gracias.

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  4. Comparto tus apreciaciones y lo cierto es que en la práctica este tipo de sanciones se aplican y las multas se deducen de las cuentas de cobro pendientes de pago. Desafortunadamente no conozco ningún pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia al respecto que me permita establecer cual es la tendencia jurisprudencial al respecto.

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  5. Muy interesante su artículo.
    deseo saber si despues de pasar año y cinco meses de terminar el contrato pero no liquidarlo se puede imponer por parte de la entidad la clausula penal. es un contrato regido por el derecho privado.
    gracias por su colaboracion.

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  6. La ley 1150 estableció en su artículo 17 la facultad de las entidades estatales de declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal. Esta autorización legal ratifica que que ésta es una facultad exorbitante que sólo podría aplicarse en los contratos de las entidades sometidas al estatuto general de la contratación estatal. En los contratos de las entidades excluidas de la ley 80 de 1993, la declaratoria de incumplimiento para efectos de hacer exigible la cláusula penal, requerirá de la decisión del juez competente, de la misma manera que ocurre entre los particulares.

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  7. Buenos días Doctor.
    Para comentarle que mí contrato tiene una "Cláusula Penal" que reza: "En caso de incumplimiento total o parcial pero definitivo, de cuealquiera de las obligaciones a cargo del Interventor, habrá lugar al pago de una sancion pecuniaria equivalente al 20% del valor del contrato, suma que se tendrá como pago parcial de los perjuicios causados a la ACCION SOCIAL-FIP. El valor de las multas y/o de la Cláusula Penal Pecuniaria será descontado de cualquier saldo que resultare a favor del Interventor por razón del contrato si lo hubiere; si esto no fuere posible se cobrará judicialmente. Paragrafo Primero: De conformidad con lo anterior, el pago de la pena establecida en esta cláusula no constituirá obstaculo para exigir del interventor, según el caso(i)el pago total de los perjuicios causados a la ACCION SOCIA-FIP, (ii)el cumplimiento de su obligaciones,(iii)el pago de las multas previstas del presente contrato. Parágrafo Segundo: Para todos los efectos el interventor le reconoce merito ejecutivo al presente contrato con la sola afirmacion de la ACCION SOCIAL- FIP respecto del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del interventor y sin necesidad de requerimiento previo judicial o extrajudicial alguno."

    Doctor Blanco, así las cosas, quisiera saber si: ¿Es de competencia por parte de una entidad privada, como es ACCION SOCIAL-FIP, para hacer efectiva una Clausula Penal, como la descrita anteriormente, o si ésta acción es competencia de un Juez?

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  8. Anónimo11:39 p.m.

    Dr. Jose vicente, me gustaria que ud. me ayudase a encontrar una sentencia arquimédica respecto al tema de las multas en los contratos estatales para efectos de una linea jurisprudencial que estoy haciendo. Estuve investigando y despues del 2005, no existe pronunciamientos sobre esta materia en el consejo de estado. Me puede ayudar?

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  9. Conozco esta sentencia del 2008:

    CONSEJO DE ESTADO

    SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

    SECCION TERCERA

    Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

    Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008)

    Radicación número: 05001-23-25-000-1995-01905-01(21574)

    Actor: JESUS MARIA TOBON GUTIERREZ Y CIA. LTDA.

    Demandado: CORPORACION DE VIVIENDA Y DESARROLLO SOCIAL


    Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

    En la parte final de la sentencia se lee lo siguiente:

    2.4- El caso concreto

    Si bien el análisis sobre la posibilidad que tiene la administración contratante, de imponer multas unilateralmente, en términos lógicos, resulta necesario para poder proceder a hacer análisis de legalidad de fondo, sobre dichas decisiones; en el presente caso, éste no se ha hecho en atención a esta simple consideración, sino en virtud del cuestionamiento de legalidad genérico (por aspectos materiales, pero también formales) hecho por el actor, y de manera particular, la consideración de éste, de que con la imposición unilateral de multas, se está ejercitando una función administrativa.

    Como se evidencia de la argumentación contenida en los numerales anteriores, este cargo del actor es justamente el que dará lugar a la decisión que se adoptará en esta sentencia. Al concebirse los contratos estatales, como instrumento para el ejercicio de la función administrativa, y en este contexto, advertirse la condición de prerrogativa pública y consecuentemente de exorbitancia que supone la imposición unilateral de multa; es que se ha subrayado la ausencia de una disposición legal aplicable, que habilite a la entidad estatal contratante para este efecto .

    Al advertir entonces la Sala, la inexistencia de una disposición legal que le atribuyera a CORVIDE la posibilidad de imponer unilateralmente las multas pactadas, no le resultaba posible a ésta entidad estatal, adoptar dicha determinación, y por ende, no se puede más, que declarar la nulidad de las resoluciones demandadas, al encontrar que estas fueron producidas por la demandada, sin tener competencia legal para ello.

    Resulta lógico advertir, que dicha determinación, hace innecesaria la revisión del resto de los cargos de ilegalidad, propuestos por el demandante, pues mal se haría en analizar la conformidad material con el ordenamiento jurídico de unos “actos administrativos” que no se podían producir. Se colige, entonces, que esta Sala debe atender las pretensiones de la demanda, ratificadas en el recurso de apelación, consistentes en declarar la nulidad de las resoluciones demandadas y analizar en términos probatorios, la oportunidad y el monto del restablecimiento del derecho solicitado.

    Por estos motivos, la sentencia de primera instancia será revocada, y en su lugar, se declarará la nulidad de las resoluciones demandadas, y se procederá en el siguiente numeral, a revisar lo relativo al restablecimiento del derecho solicitado.

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  10. Anónimo12:54 p.m.

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  11. Anónimo5:29 p.m.

    buenas tardes,

    una pregunta,

    la discusión sobre los riesgos es un aspecto independiente de las aclaraciones al pliego de condiciones ?.

    gracias.

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