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sábado, agosto 09, 2008

La responsabilidad fiscal de los contratistas

Algunas contralorías creen equivocadamente que todo contratista es sujeto pasivo de responsabilidad fiscal argumentando de manera simplista que dicha responsabilidad nace del hecho de que el contratista es colaborador del Estado en la actividad contractual. Por esta vía pretenden exigir a través del proceso de responsabilidad fiscal la compensación de los perjuicios que un contratista pudiera haberle causado a la entidad con el incumplimiento de un contrato sin importar si al contratista se le encomendó o no la realización de gestión fiscal.
De esta manera se olvida que los particulares sólo realizan gestión fiscal solamente cuando manejan o administran recursos o fondos del Estado lo que ocurriría cuando al contratista se le entrega un anticipo (no un pago anticipado) o en los contratos de administración delegada.
Esto indica que cada contrato debe analizarse de manera particular para establecer si al contratista se le encomendó o no gestión fiscal.
Sobre este tema tuvo oportunidad de pronunciarse la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República mediante concepto 80112 2008 EE 6493 del 14 de Febrero 14 de 2008 que puede ser consultado en la siguiente dirección:


Le agradezco a la Dra. Isabel Cristina Váquez el haberme enviado este concepto que da luces sobre este tema que resulta ser polémico, no por que la ley no sea clara, sino porque algunas Contralorías manipulan el proceso de responsabilidad fiscal para no tener que acudir al juez natural para que sea éste el que resuelva si existió o no incumplimiento de las obligaciones contractuales y cual es la consecuencia de dicho incumplimiento.

El lenguaje de las ofertas mercantiles para evitar el impuesto de timbre

Uno de los efectos perniciosos del impuesto de timbre es el cambio que introdujo en el lenguaje de los negocios mercantiles pues los empresarios con miras a evitar la generación del impuesto de timbre gracias a la exención prevista en el numeral 52 del artículo 530 del Estatuto Tributario, eliminaron de sus documentos el término “contrato” y sistemáticamente lo cambiaron por el concepto de “oferta”.

Este galimatías que se ha generado en el uso del lenguaje jurídico surge de la exención prevista para el impuesto de timbre contenida en el artículo 530 del Estatuto Tributario que dice lo siguiente:

52. Las órdenes de compra o venta de bienes o servicios, y las ofertas mercantiles que se aceptan con ocasión de la expedición de la orden de compra o venta. (Numeral Adicionado Ley 223/95, art. 27)

Esta exención constituye una excepción a la regla general contenida en el artículo 519 del Estatuto Tributario que grava con el impuesto de timbre a los instrumentos públicos o privados “en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones” incluyendo “la oferta mercantil aceptada, aunque la aceptación se haga en documento separado”.

Para aprovechar la exención prevista en el numeral 52 del artículo 520, se volvió regla general que en las empresas no se celebren contratos escritos que generarían el impuesto de timbre pues serían documentos privados en los que se hace constar la constitución de obligaciones, sino que se suscriban ofertas que luego son aceptadas mediante “ordenes de compra”.

En el lenguaje utilizado en estos documentos se observa una particularidad: que se hace un enorme esfuerzo por eliminar cualquier referencia al concepto de contrato y entonces, por ejemplo, no se habla de la ejecución del contrato sino de la ejecución de la oferta; no se establecen sanciones para el incumplimiento del contrato sino para el incumplimiento de la oferta; no se pactan reglas para la terminación del contrato sino para la terminación de la oferta.

Pareciera ser entonces que lo que surge de la aceptación de la oferta mediante una orden de compra no fuera un contrato sino un negocio jurídico nuevo que se llama “oferta” lo que termina denotando que en el fondo existe un desconocimiento de lo que es una oferta y de cual es el efecto jurídico de la aceptación de la misma, figuras éstas que se encuentran reguladas en el Código de Comercio de la siguiente manera:

El artículo 845 del Código de Comercio establece que “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario…” Mas adelante, el artículo 864 dispone que “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”.

El Código de Comercio también dispone que la aceptación de la oferta puede ser tácita o expresa.

No existe entonces duda alguna de que lo que surge a raíz de la aceptación de la oferta es un contrato que tendrá el carácter de consensual (que es aquel que surge con la sola manifestación de la voluntad de ambas partes) pues no fue recogido en un documento escrito suscrito por ambas partes.

Siendo así las cosas, y como lo que surgió con la aceptación de la oferta es un verdadero contrato, lo que se ejecuta es el contrato, lo que se incumple es el contrato, lo que se termina es el contrato, etc.

Hablar entonces de la ejecución de la oferta, el incumplimiento de la oferta, la terminación de la oferta, etc., es mostrar un claro desconocimiento de lo que son las diferentes etapas de la actividad contractual: en la etapa precontractual del contrato se dan las negociaciones previas (lo que muchos llaman “tratativas”), la presentación de la oferta y su aceptación; el perfeccionamiento del contrato se presenta cuando se acepta la oferta en las condiciones previstas en la ley momento en el cual surgen las obligaciones recíprocas derivadas del contrato; una vez perfeccionado comienza la etapa contractual.

No resulta entonces técnico hablar de la oferta como si esta fuera el negocio jurídico celebrado puesto que la oferta como tal se agota con la aceptación (tácita o expresa) que de ella hace su destinatario y de ahí en adelante surge un verdadero contrato que se regirá por las condiciones contenidas en la oferta pero sin que ello quiera decir que lo que se ejecuta es la oferta: lo que se ejecuta es el contrato de acuerdo con las condiciones previstas en la oferta.

No debería existir entonces temor alguno a utilizar en la oferta expresiones como “la ejecución del contrato que surgiría en caso de aceptarse la oferta” o “el incumplimiento del contrato que surgiría en caso de aceptarse la oferta” o “la terminación del contrato que surgiría en caso de aceptarse la oferta” pues aunque esto no se diga lo cierto es que una vez aceptada la oferta lo que surge es un contrato.

Tampoco debería surgir el temor de que el impuesto de timbre se genere por el simple hecho de que en el contenido de la oferta se haga referencia al contrato que surgiría de una eventual aceptación de la oferta pues este tipo de expresiones no desnaturalizan la esencia de la oferta puesto que por naturaleza se trata de un acto jurídico unilateral a través del cual se propone un negocio jurídico que por regla general es un contrato.

Lo cierto es que lo que podría desvirtuar la exención prevista en el numeral 52 del artículo 530 del Estatuto Tributario no es la forma como se redacte la oferta sino la forma como se realice la aceptación pues para que la exención se aplique es necesario que la aceptación se realice “con ocasión de la expedición de la orden de servicios”. Dicho de otra manera: si la DIAN quisiera verificar si frente a una oferta se genera el impuesto de timbre, mas que verificar el contenido de la misma lo que debe verificar es como se produjo su aceptación pues sólo están exentas las ofertas (independientemente de su contenido) que sean aceptadas “con ocasión de la expedición de la orden de compra o venta”.

jueves, agosto 07, 2008

Los regímenes excepcionales a la ley 80 de 1993

Uno de los principales objetivos de la ley 80 de 1993 era tratar de unificar la regulación aplicable a la contratación de todas las entidades estatales; fue por eso que se bautizó con el ambicioso nombre de "Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".
De ese propósito, desafortunadamente, nada queda pues a medida que fue pasando el tiempo fueron creciendo rápidamente las excepciones a su aplicación pues por un lado se mantuvieron algunas existentes con anterioridad como las previstas en la ley 30 de 1992 para las universidades públicas o en la ley 31 de 1992 para el Banco de la República y posteriormente se expidieron otras leyes que también establecieron excepciones como la ley 100 de 1993 para las Empresas Sociales del Estado; la ley 142 de 1994 (reformada por la ley 689 de 2001) para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios; la ley 143 de 1994 para las empresas del sector eléctrico; la ley 715 de 2001 para algunos contratos de los fondos de servicios educativos; la ley 1118 de 2006 para Ecopetrol, etc. Si a esto le sumamos los regímenes contractuales especiales como los derivados del artículo 355 de la Constitución Nacional (contratos para apoyar entidades sin ánimo de lucro) que cuenta con su propio estatuto contractual contenido en el decreto 777 de 1992 o los contratos de ciencia y tecnología regulados en el decreto ley 591 de 1991 y el decreto ley 393 de 1991, podemos concluir que la pretendida unificación de la regulación que buscaba el legislador del 93 quedó rápidamente desvirtuada.

Cuando comenzó a estudiarse la reforma a la ley 80 de 1993 se planteó nuevamente la necesidad de avanzar hacia el régimen unificado pues la gran cantidad de excepciones existentes se había convertido en una seria amenaza contra la seguridad jurídica a la que tienen derecho los contratistas del Estado quienes se ven sometidos a un sin número de reglamentos diferentes expedidos al capricho de cada entidad. Adicionalmente se generan grandes riesgos para la misma administración pública pues el sometimiento al derecho privado abre la puerta para que cada junta directiva reglamente los procedimientos de selección a su amaño pudiendo evadir fácilmente los mecanismos que garantizan la libre concurrencia de oferentes.

Contrario a lo que era de esperarse, el legislador del 2007 amplió las excepciones en vez de reducirlas: a través de su artículo 14 dejó por fuera del estatuto general de la contratación a practicamente todas las empresas industriales y comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta al afirmar que estaban exceptuadas de su aplicación aquellas entidades que estén en competencia con el sector privado naciona o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados; mediante el artículo 15 excluyó totalmente a las entidades financieras estatales que bajo la ley 80 de 1993 estaban excluidas solamente cuando desarrollaran el giro ordinario de sus negocios; a través del artículo 16 excluyó un buen número de empresas del sector defensa.

Como solución a la anarquía generada por la multiplicidad de regímenes, el legislador estableció que las entidades sometidas a regímenes excepcionales tendrían que respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Nacional, pero esta referencia realmente no constituye una novedad pues desde siempre se ha sabido que todas las entidades estatales tienen que respetar estos principios, sino también porque son las entidades las que deben darle contenido a estos principios definiendo de manera mas o menos caprichosa cuando se hará licitación pública o cuando contratación directa y cuales son los procedimientos a seguir en cada caso.

La anterior situación genera grandes confusiones como por ejemplo la relacionada con cuales son las normas que deben aplicarse al momento de determinar cuales son los derechos y los deberes de los contratistas y en especial cuando se quiere aplicar la teoría del equilibrio equilibrio económico del contrato que ha tenido un desarrollo particular con relación a la contratación administrativa a diferencia del desarrollo que la teoría de la imprevisión tiene en el Código de Comercio. Algo similar ocurre frente al ejercicio de facultades exorbitantes pues muchas de las normas que afirman el sometimiento de la entidad al derecho privado prevén que pueden aplicar las cláusulas exorbitantes, institución ésta que es típica del derecho administrativo.

En resumen, consideramos que es inadecuada la multiplicidad de régimenes contractuales pues ello termina siendo fuente de inseguridad jurídica y generador de enormes riesgos para el patrimonio público.