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sábado, marzo 14, 2009

¿Tiene límites la faculad de exigir requisitos en las licitaciones públicas?

Una entidad descentralizada del nivel nacional ha comenzado a exigir en sus pliegos de condiciones que las personas naturales que participen en sus licitaciones, o las personas naturales que sean socias o accionistas de sociedades oferentes, entreguen el certificado de antecedentes judiciales para demostrar que no están incursas en la inhabilidad creada por el artículo 18 de la ley 1150 de 2007 y cuyo contenido es el siguiente:
"Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas".
Con la exigencia de este requisito pareciera ser que ha pasado desapercibida la existencia de principios constitucionales como el de la presunción de buen fe consagrado en el artículo 83 o los de economía y eficacia previstos en el artículo 209.
El principio de economía no es nuevo en nuestra legislación; ya el Código Contencioso Administrativo (decreto 01 de 1984) había definido el principio de economía de la siguiente manera:
"En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa".
Por su parte, la ley 80 de 1993 insistió en la necesidad de respetar el principio de economía y frente a la exigencia de documentos dijo lo siguiente en el numeral 15:
"Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales".
Por otra parte, encontramos que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 177 establece que los afirmaciones o negaciones indefinidas no son objeto de prueba.
Coherente con todo lo anterior, en todos los pliegos de condiciones se ha acostumbrado incluir una fórmula sacramental a través de la cual los oferentes manifiestan bajo la gravedad del juramento no estar incursos en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, manifestación que hasta ahora ha sido suficiente sin que a nadie se le haya ocurrido que es necesario entrar a demostrar la ausencia de todas y cada una de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la ley, demostración que además terminaría siendo una prueba diábolica.
La aceptación de la citada manifestación hecha bajo la gravedad del juramento, no es ni mas ni menos que el desarrollo del principio de presunción de buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Nacional y la aplicación del citado artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
En contravía de todo lo anterior, ahora se le ha ocurrido al INVIAS que no es suficiente con manifestar bajo juramento que no se está incurso en una causal de inhabilidad o de incompatibilidad, y argumentando la existencia de una nueva disposición contenida en la ley 1150 de 2007 (que nada dijo sobre la necesidad de acreditar la ausencia de esta inhabilidad), decide que de ahora en adelante es indispensable entrar a demostrar un hecho indefinido: que el oferente no está incurso en la nueva causal creada por la ley 1150.
Esta exigencia es realmente injustificada.
Por esta vía habría que entrar a demostrar la ausencia de cualquiera de las otras causales que ya existían en la ley 80 de 1993: ¿Cómo se acreditaría la ausencia de parentescos? Podría pedirse los registros civiles de los socios y directivos del proponente al igual que los registros civiles de los directivos de la entidad estatal. ¿Cómo demostrar que no se ha declarado la caducidad previamente? Podría ser solicitando una certificación en tal sentido de todas las entidades estatales del país o al menos de las entidades con las cuales el proponete hubiere celebrado contratos previamente... Y así podríamos seguir dejando volar la imaginación para incluir en los pliegos de condiciones exigencias novedosas que demuestren la capacidad inventiva y la diligencia del funcionario de turno.
El problema es que esa capacidad inventiva termina siendo violatoria de normas superiores, entorpecen el desarrollo de las licitaciones públicas, se convierten en fuente de conflictos, abre la oportunidad para discusiones innecesarias entre los oferentes en las cuales se discutirá, no sobre la presencia de una inhabilidad, sino sobre la ausencia de un documento que por cualquier motivo no pudo conseguirse oportunamente, y por último termina afectando la transparencia de las licitaciones pues mientras mas requisitos se exijan, mas posibilidades hay de encontrar argumentos para descalificar propuestas... Sobre todo si se trata de propuestas incómodas.