Suscribase a mi blog y reciba las actualizaciones por correo electronico

BUSCAR EN EL BLOG DE LA CONTRATACION ESTATAL

jueves, febrero 26, 2015

Régimen jurídico de las las licitaciones o invitaciones realizadas por las entidades estatales excluidas de la ley 80 de 1993.

Hace unos días tuve la necesidad de intervenir ante una entidad departamental cuya contratación se encuentra excluida del Estatuto General de Contratación, pretendiendo que en el proceso de selección de un contratista se respetaran los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, que como se recordarán son  los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
En la discusión se planteaba la necesidad de que esta entidad respetara las condiciones previamente establecida por ella misma en la invitación a ofertar y actuara de tal manera que no se privilegiara la propuesta de uno de los oferentes a quien evidentemente se había favorecido en las distintas etapas del proceso y al cual finalmente se le adjudicó el contrato.
Me llamó sobremanera la atención que en la respuesta dada por la entidad se hiciera una larga exposición, incluyendo citas de jurisprudencia del Consejo de Estado, explicando que la contratación de la entidad no se encontraba sometida al Estatuto General de la Contratación, como si esto pudiera servir de justificación para otorgar un tratamiento preferente a favor de uno de los oferentes o para apartarse de las condiciones previamente establecidas en la invitación a ofertar.
La anterior situación da lugar a analizar las razones por las cuales, las entidades públicas que se encuentran excluidas del Estatuto General de la Contratación, están obligadas a respetar no sólo los principios de la función administrativa, sino también las reglas definidas por ellas mismas en la invitación a ofertar.
La obligación de respetar los principios de la función administrativa no debería ofrecer ninguna duda, pues se trata de un mandato legal contenido en el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 que claramente dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
El problema generado por el legislador al excluir a ciertas entidades del Estatuto General de Contratación y al remitirse de manera abstracta a los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, es que deja librado a la interpretación del funcionario de turno, la determinación del contenido de cada uno de los mencionados principios. En el caso que dio lugar a este artículo, pareciera ser que la entidad entendió que ser imparcial y transparente consistía en modificar los criterios de selección para permitir la participación de una empresa en particular, la cual, casualmente, terminó siendo la adjudicataria del contrato.
Independientemente de cual sea el alcance que se le de a los principios generales de la función administrativa, resulta que si el tema se analiza desde el estricto punto de vista del derecho privado, también se concluye que la entidad está llamada a respetar las reglas definidas en su invitación.
Para desarrollar este punto me voy a apoyar en algo de legislación y jurisprudencia nacional, pero sobre todo en doctrina extranjera que explica a cabalidad la razón por la cual el empresario (sea privado o estatal) que hace una invitación a ofertar regida por el derecho privado, debe actuar respetando las reglas por el mismo definidas.
Sea lo primero señalar que el artículo 860 de nuestro Código de Comercio consagra el carácter vinculante de las licitaciones, públicas o privadas, que realicen los comerciantes pues se entiende que la invitación se realiza bajo la condición de que no haber una postura mejor. Es decir, el contrato se entenderá celebrado con quien haya presentado la mejor propuesta:
“Artículo 860. En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”.
No respetar las condiciones fijadas en la invitación realizada, es fuente de responsabilidad extracontractual por incurrir el comerciante que actué de esta manera en la denominada culpa in contrahendo, la cual tiene consagración expresa en el artículo 863 del Código de Comercio que dice así: "las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen". Esto en concordancia con los artículos 63, 768 y 769 del Código Civil.
Sobre las actuaciones de las partes dentro de la etapa precontractual y la responsabilidad de las mismas, la Corte Suprema de Justicia, en providencia de la Sala de Casación Civil del 23 de junio de 2000, expediente C-5295, señaló lo siguiente:
"(...) Pero si no obstante el camino recorrido para llegar al acuerdo de voluntades, el contrato o el pacto preparatorio de contratar finalmente se frustra, la ley exige a quienes se contactan ajustar su conducta a los postulados de la buena fe, al prescribir que las partes "deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.".
"Responsabilidad que ha dicho la Corte, impide que "una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño que aquélla otra cuyo interés ha sido solicitado por ella", porque una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contraendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose. Traduce esto, dijo en otra oportunidad esta Corporación, "que cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo ante tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar y ver entonces comprometida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su génesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha dado en denominarse responsabilidad precontractual."
Frustrar el contrato, ya sea porque no se le adjudique a nadie o porque se adjudique a alguien diferente a quien tenía el derecho a ser el beneficiario por haber presentado la mejor oferta, constituye entonces un caso típico de culpa in contrahendo  que genera responsabilidad patrimonial en contra del comerciante que abusó de su derecho al no contratar o al adjudicar el contrato arbitrariamente.
Sobre las limitaciones que surgen para el comerciante que acude un mecanismo de invitación pública se ha ocupado la doctrina extranjera, pudiéndose citar lo dicho por el profesor español EDUARDO CORRAL GARCÍA   CORRAL GARCÍA, EDUARDO en el libro La oferta de Contrato al Público, Ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, España, pag. 360, quien explica al respecto lo siguiente:
“2. Los concursos de obras o suministros convocados por particulares y la regulación administrativa de la adjudicación de contratos por concurso.
"...también es frecuente la utilización del concurso público para la formación de contratos de obras o de suministro por parte de personas físicas o jurídicas de carácter privado. Nuevamente nos encontramos con una carencia de normativa en el Derecho Privado al respecto; sin embargo, en este caso sí encontramos un supuesto similar contemplado en nuestro ordenamiento, cual es la adjudicación por la Administración Pública de un contrato mediante el procedimiento del concurso...El concurso es una forma de adjudicar el contrato 'caracterizado porque la adjudicación no se realiza a la proposición que oferte el precio más bajo, sino que recae en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del Derecho de la Administración a declararlo desierto' (Ballesteros Fernández, A, contratos de las administraciones públicas, Publicaciones Abella, Madrid, 1995, pag. 470)…” (subraya y negrilla fuera de texto)

El mismo autor cita a DOWNES quien explica que "la solicitud por pliegos de condiciones es un mecanismo de contratación en el mundo de los contratos comerciales más importantes. Una compañía buscando adquirir un artículo o un servicio, tal como un bien de equipo o un contrato de obra, invitará a ofertar a quienes estén interesados en suministrar el bien o servicio buscado. Tal invitación puede ser publicada normalmente en un diario comercial o mediante circulares a compañías que puedan estar interesadas".
Cuando el particular o la entidad estatal excluida de la ley 80 de 1993, acuden a un mecanismo de selección similar al empleado por las entidades públicas sometidas a la ley 80 de 1993, queda atado a los procedimientos por ella misma definidos y no los puede variar posteriormente de manera arbitraria ni mucho menos los puede desconocer so pretexto de escoger la propuesta que le resulte mas conveniente, en contravía de los criterios de conveniencia previamente definidos, pues se cae en el ámbito de la arbitrariedad y se incurre en "culpa in contrahendo", fuente de una modalidad de responsabilidad extracontractual (y no contractual puesto que el contrato no se ha perfeccionado).
Sobre la definición de los criterios de evaluación el autor citado agrega lo siguiente:
"DE SOLAS RAFECAS señalaba que 'esta exigencia de que la Administración establezca en los pliegos los criterios que han de presidir la adjudicación conduce, pues, a que la amplia discrecionalidad de que goza para valorar las proposiciones de los concursantes se vea reducida con posterioridad a la convocatoria y a consecuencia de sus propios actos', lo que salvaguarda 'el legitimo interés y derecho de los concursantes de conocer de antemano los baremos que regirán para la adjudicación del contrato'...".
Concluye el autor lo siguiente:

"En conclusión, si bien no puede apreciarse que la convocatoria del concurso sea una oferta de contrato, sino una invitación a hacer ofertas, ya que ni es completa -falta por determinar el precio a recibir por el futuro contratista- ni manifiesta una voluntad contractual definitiva -por lo que las ofertas serán realizadas por los licitadores que deseen convertirse en contratistas, perfeccionándose el contrato por la adjudicación definitiva-, todo ello no impide que el pliego de condiciones sea 'ley del contrato' en cuanto a la selección del contratista, de tal manera que debe precisarse cuál es la oferta más ventajosa siguiendo las pautas del pliego y no otras distintas, por lo que la adjudicación efectuada infringiéndose lo establecido en el mismo debe ser considerada nula; así pues, nuevamente nos encontramos ante una convocatoria o anuncio que, a pesar de ser una invitatio ad offerendum, si tiene eficacia contractual en cuanto que crea expectativas jurídicas dignas de protección, que son las de los licitadores a obtener la contrata (sic) de acuerdo con la selección efectuada según el pliego de condiciones, por lo que la adjudicación efectuada violando dichas condiciones provoca la ineficacia del contrato y la repetición del concurso, adjudicando el contrato al licitador que presente la mejor propuesta.
“En consecuencia, la exigencia de que los criterios oblativos bajo los cuales debe determinarse cuál es la oferta más ventajosa para los intereses públicos se publiquen en la convocatoria del concurso, así como la sujeción a los mismos para determinar cual de las proposiciones es la mas ventajosa para el convocante, son trasladables al procedimiento convocado por un particular, sea persona física o jurídica, para adjudicar un contrato de obra o de suministro..." (subraya y negrilla fuera de texto)


Como conclusión de lo expuesto hasta aquí, podemos afirmar que se equivocan las entidades estatales cuando creen que por el hecho de estar excluidos del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, pueden actuar de manera arbitraria seleccionando contratistas con criterios eminentemente subjetivos o vulnerando las reglas fijadas por la misma entidad al momento de realizar la invitación para contratar o cambiándolas para favorecer los intereses de alguno de los interesados. Lo otro que resulta importante recordar a los funcionarios públicos encargados de dirigir la actividad contractual de entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación, es que cuando actúan de esta manera pueden verse avocados a responder patrimonial, penal o disciplinariamente en caso de que actúen violando los principios generales de la función administrativa o las reglas definidas en su invitación.