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domingo, junio 17, 2012

LA INDULGENCIA DEL CONSTITUYENTE FRENTE A LOS ERRORES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: COMENTARIOS A PROPOSITO DE LA CULPA GRAVE Y EL DOLO COMO SUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL


Hace unos días escuchaba un capítulo del programa radial Historia del Mundo de la profesora Diana Uribe dedicado al Siglo de Pericles, en el que describía al estadista ateniense de la siguiente manera: “su honestidad estuvo siempre a toda prueba, pero así como era de honesto también era un tipo fresco, o  no hizo de la honestidad una religión, no se volvió un perseguidor, fue lo suficientemente indulgente con las flaquezas y las debilidades humanas para poder gobernar a los atenienses y lo suficientemente honesto y recto con su propio carácter para poder ser ejemplo para toda la ciudad. Tenia el equilibrio entre la rectitud y la indulgencia, porque muchas veces, las personas que son de una rectitud intachable, pueden llegar a ser terriblemente severas. El no tenía esa severidad, sí tenia esa rectitud y además era un tipo capaz de comprender las flaquezas de la naturaleza humana…”

La descripción que hizo la historiadora Diana Uribe del estadista griego, me permitió entender por qué generan escozor las cruzadas moralistas de quienes se autodenominan adalides de la honestidad y la rectitud y que enarbolan estas banderas para atacar indiscriminadamente a los servidores públicos e incluso a los contratistas del Estado. Lo primero que molesta es que la honestidad no tiene que predicarse pues es una virtud que brilla por sí sola; lo segundo es que cuando la honestidad se convierte en una religión y en una actitud fundamentalista, se cae en el extremo de querer castigar, no sólo a quien de verdad se lo merece, sino también a personas inocentes o a quienes cometieron errores que para la ley no merecen sanción (pagan justos por pecadores).

No puede ser entonces honesta y recta la persona que acusa o castiga a un inocente o que persigue a quien cometió una falta leve que, ante la ley, carece de relevancia jurídica.

Los fundamentalistas de la honestidad (real o simplemente predicada) desconocen que nuestro constituyente fue intencionalmente indulgente con los servidores públicos al establecer niveles mínimos de culpabilidad que deben existir para poderles exigir responsabilidad patrimonial.

Citemos por ejemplo la regulación de la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos prevista en el artículo 90 de la Constitución Nacional: esta norma establece la posibilidad de exigirle al servidor público que responda con su propio patrimonio, por haber dado lugar a una condena en contra de la entidad estatal. Sin embargo, establece una condición para que pueda exigírsele al servidor este tipo de responsabilidad: que hubiera actuado con dolo o culpa grave. Esto significa que, no en cualquier caso en que una conducta del servidor hubiera dado lugar a una condena en contra del Estado, puede pedírsele que responda con su propio patrimonio: si el servidor actuó con culpa levísima o leve, su responsabilidad patrimonial está excluida

El legislador quiso hacer caso omiso de estar restricción al expedir la ley 160 de 2000, pues, al regular la responsabilidad fiscal, estableció en el parágrafo segundo del artículo 4 que “El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve”. Por este motivo, la Corte Constitucional a través de la sentencia c-619 de 2002, corrigió este entuerto con fundamento en los siguientes argumentos:

“6.5. Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve. Así, mientras un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita sólo a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de las disposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de imputación no sólo por dolo o culpa grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve.

“6.6. Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado. En el caso de la responsabilidad patrimonial, a través de la producción de un daño antijurídico que la persona no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena contra él, y, en el caso de la responsabilidad fiscal, como consecuencia del irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que se tenía a cargo”.

Esa misma indulgencia del legislador se observa en el ámbito del derecho penal, pues para la mayoría de los delitos contra la administración pública se exige la existencia del dolo, excluyendo por tanto el castigo por actuaciones culposas.

En el régimen disciplinario el legislador es menos indulgente que en los casos anteriores pues la mayoría de las faltas disciplinarias se configuran a título de culpa o dolo.

Lo que resulta importante destacar es que cuando el constituyente o el legislador exigen la configuración de dolo o culpa grave, o incluso de culpa leve en el campo del derecho disciplinario, es porque quieren ser indulgentes con los errores que pueden ser cometidos por debajo de esos niveles de culpa, durante el ejercicio normal de las funciones públicas.

Esta indulgencia tiene su clara justificación en el reconocimiento de una realidad inevitable: el ser humano se equivoca. Si los servidores públicos tuvieran la amenaza permanente de que cualquier error les generará una sanción, la administración se paralizaría pues ellos preferirían quedarse cruzados de brazos antes que actuar pues, obviamente, es más fácil equivocarse con la acción que con la inacción.

Desafortunadamente en muchas ocasiones los órganos de control fiscal olvidan esta graduación de los niveles de culpa y terminan calificando cualquier error como “culpa grave”. Incluso en el derecho disciplinario se olvida también que la culpa que amerita una sanción es la leve y no cualquier tipo de culpa. De esta manera los órganos de control terminan convirtiendo en inocua la definición legal de los niveles de culpa, con lo cual provocan un efecto paralizador en la administración pública, pues los servidores oficiales optan por hacer lo mínimo posible, para no correr el riesgo de comprometer su responsabilidad patrimonial.

Los órganos de control no pueden caer entonces en el despropósito de atacar de manera indiscriminada a todo servidor público que haya cometido un error, justificando esta actitud en la defensa de los intereses del Estado y de la comunidad, bajo el pretexto de que ese castigo podría tener un carácter ejemplificador frente a los demás servidores, pues con ello terminan olvidando que el Estado sólo quiere que se castigue a quien en verdad lo merece pero no desea que se castigue a quien no se lo merece.

No sobra mencionar que este tipo de amedrentamiento atemoriza más a los servidores honestos que los deshonestos, pues éstos poco temor tienen ante la amenaza de la pena ante el alto nivel de impunidad que existe en nuestro país y porque, en no pocas ocasiones, se sienten protegidos por sus vínculos y contactos políticos con los órganos de control.