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miércoles, septiembre 30, 2015

Cláusula de salvedades en contratos adicionales, prórrogas o modificaciones

A raíz de la regla aplicada por el Consejo de Estado (la cual no es de creación legal sino jurisprudencial), según la cual no es posible presentar reclamaciones o demandas luego de haberse pactado una modificación al contrato (prórroga, ampliación, adición, etc.), a menos que se hayan dejado salvedades dejando a salvo el derecho a reclamar, se ha vuelto indispensable la inclusión de dichas cláusulas en los diferentes documentos modificatorios que se suscriban con las entidades estatales durante la ejecución del contrato.

En el artículo titulado Sobre la necesidad de dejar constancias en todos los contratos modificatorios, para dejar a salvo el derecho a presentar futuras reclamaciones sugerí una redacción y a raíz de ello recibí la retroalimentación de dos abogados que tienen experiencia en contratación estatal.


El abogado Daniel Vélez sugirió la siguiente redacción que me pareció muy atinada:

"Las partes aceptan que para la elaboración del presente documento, no han sido considerados ni cuantificados los posibles perjuicios o afectaciones que con ocasión de la modificación de las condiciones contractuales pueda sufrir el contratista, y por lo tanto, este último se reserva el derecho, y el contratante así lo acepta, de formular posteriormente reclamaciones o solicitar ajustes al equilibrio económico del contrato, ya sea por aumento de los plazos, aumento de los costos, disminución de las utilidades o ingresos esperados, o aumento del riesgo inicialmente asumido, que deberán ser consideradas por el contratante para el momento de la liquidación definitiva del contrato"

Por otro lado el abogado Gustavo Arboleda sugirió la siguiente modificación a la propuesta en el artículo antes mencionado: 

"Las partes aceptan que para la elaboración del presente documento, no han sido considerados ni cuantificados los posibles perjuicios o afectaciones que con ocasión de la modificación de las condiciones contractuales pueda sufrir el contratista, y por lo tanto, este último se reserva el derecho, y el contratante así lo acepta, de formular posteriormente reclamaciones o solicitar ajustes al equilibrio económico del contrato, ya sea por aumento de los plazos, aumento de los costos, disminución de las utilidades o ingresos esperados, o aumento del riesgo inicialmente asumido, que deberán ser consideradas por el contratante para el momento de la liquidación definitiva del contrato"


"El contratista deja a salvo el derecho a presentar futuras reclamaciones por situaciones que no fueron objeto de negociación expresa y directa en el presente documento, teniendo en consideración que los acuerdos aquí contenidos únicamente giraron alrededor de la necesidad de **aumentar el valor del contrato para permitir el pago de las mayores cantidades de obra** y/o **de los precios unitarios de los ítems no previstos** y/o **con relación a la ampliación del plazo contractual** (**según sea el caso**), sin que otras consecuencias económicas o programáticas que pudieran derivarse de la forma como hasta ahora ha sido ejecutado el contrato o de los acuerdos a los que se llegó en este documento hubieran sido objeto de negociación o acuerdo entre las partes. Por tal razón la suscripción de la presente **adición**, y/o **prórroga** y/o **modificación al contrato** no contiene renuncia expresa del Contratista a futuras reclamaciones por circunstancias que puedan afectar el equilibrio económico del contrato, los mayores costos derivados de la mayor permanencia y en general cualquier situación que considere el Contratista legítima en sus pretensiones frente al Contratante; igualmente El Contratante, reconoce que con la suscripción de la presente **adición**, y/o **prórroga** y/o **modificación al contrato** , el Contratista no renuncia a presentar futuras reclamaciones en los términos pactados en esta cláusula".

Independientemente del texto que se utilice, insisto en la necesidad de adoptar la política de hacer este tipo de salvedades. 

Advierto de todas maneras que con la tendencia que se evidencia en el actual Consejo de Estado, es posible que en unos pocos años, cuando los contratistas hayan adoptado la costumbre de hacer constar este tipo de cláusulas, el argumento para negar las pretensiones de los contratistas no sea la inexistencia de las salvedades sino cualquier otro argumento diferente, como sería por ejemplo afirmar que la salvedad fue insuficiente porque no se detalló el motivo de la futura reclamación o cualquier otro que sirva para el propósito de impedir el reconocimiento de los derechos de los contratistas. 

3 comentarios:

  1. Gracias por la información.
    Muy interesantes las cláusulas sugeridas por Gustavo y Daniel.
    No resulta fácil incluirlas, pero precisamente las interpretaciones del Consejo de Estado son el argumento para solicitar su inclusión, para que al menos entre las partes no se llamen a engaños a la hora de presentar cualquier reclamo futuro.

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  2. Siempre y todos los dia son fechas para no pasar por alto, vivamos una epoca de armonia, acompañamineto y detalles, celebra compartiendo y regalando
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  3. Excelente acotación por parte de los abogados, y mucho mejor el aporte de la manera como debe registrarse la liberación del derecho en esos aspectos.

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