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domingo, agosto 16, 2015

El nuevo proyecto de ley de reforma a la ley 80 de 1993 o la legalización de los vicios de la administración

(Este artículo se refiere al proyecto de ley que circuló en el 2015. Si desea consultar el proyecto publicado en el 2016 por Colombia Compra Eficiente, acceda al siguiente vínculo: Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente)

Gracias a la labor de difusión realizada por la Seccional Antioquia de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, tuve la oportunidad de conocer el proyecto de reforma a la ley 80 de 1993 que el Gobierno Nacional ha venido socializando en estos días, de manera previa a su presentación ante el Congreso de la República (Ver el texto del proyecto en el siguiente enlace: Borrador del proyecto de reforma a la ley 80 de 1993. Su lectura genera preocupación, pues muchos de sus artículos buscan claramente darle soporte legal a prácticas inadecuadas de la administración pública o incluso a perpetuar los efectos de sentencias del Consejo de Estado que han afectado seriamente los derechos de los contratistas.  Con este proyecto se evidencia la política del Estado en la cual han intervenido tanto el Gobierno como el Congreso y el Consejo de Estado, tendiente a desmontar gradualmente el contenido de ley 80 de 1993, a través de la cual se había expedido un estatuto caracterizado por haber conservado un justo equilibrio entre los derechos y deberes del contratista y de las entidades estatales.



La tendencia administrativa y legislativa y algunas líneas jurisprudenciales están dirigidas a debilitar los derechos de los contratistas y a fortalecer las atribuciones de las entidades estatales, excluyendo a la mayoría de ellas del ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 y fortaleciendo el margen “de maniobra” de las pocas entidades que todavía quedan sometidas a ella.

Mencionaré a continuación algunas de las disposiciones cuestionables contenidas en el borrador de proyecto de ley:

1. Se faculta a las entidades contratantes para definir en los pliegos de condiciones los eventos y circunstancias que se consideran conflicto de intereses: esta práctica ha sido utilizada por algunas entidades públicas como una forma disimulada de ampliar el catálogo de inhabilidades e incompatibilidades definidas en la ley violando de esta manera el principio de reserva legal para la expedición de normas que prohíben o limitan la posibilidad de acceder a la contratación estatal. En muchas ocasiones se ha evidenciado que las entidades se inventan causales de “conflicto de intereses” para limitar la competencia y para dirigir las licitaciones hacia determinadas personas. Igualmente se usa para evitar el acceso a la contratación a ciertas empresas como por ejemplo a las que se han atrevido a demandar al Estado o a presentar reclamaciones, definiendo como causal de conflicto de intereses la existencia de demandas o reclamaciones contra la entidad. Esta facultad entraña un grave peligro para la transparencia en la contratación pública pues permite que los funcionarios públicos dejen volar su creatividad para inventarse prohibiciones o restricciones para contratar, que el legislador no consideró como tales.

2. Para facilitar el direccionamiento de los procesos de selección, el proyecto de  ley permite que la entidad revoque el acto de apertura del proceso de selección hasta antes de la adjudicación, es decir, cuando ya se conocieron las propuestas y cuando ya se sabe quién sería el virtual beneficiario de la adjudicación. Si el resultado de la evaluación no arroja un resultado favorable a los intereses de gobernante de turno, este podrá revocar el acto de apertura permitiendo que el proceso inicie de nuevo alegando causales baladíes y subjetivas como por ejemplo que el proceso fue producto de una planeación deficiente o que se requieren nuevos estudios de conveniencia y oportunidad o que la contratación resulta inconveniente. Algunas entidades han acudido a la estrategia de revocar actos de apertura pero como este mecanismo carece de soporte legal el gobierno quiere legalizar esta práctica para facilitar el control sobre el resultado de las adjudicaciones.

3. En el proyecto de ley se premia la improvisación de las entidades estatales en la etapa precontractual, de manera similar a como lo hizo el Consejo de Estado cuando comenzó a exonerar a las entidades estatales frente a las demandas presentadas por los contratistas que se veían perjudicados por las dificultades generadas durante la ejecución de contratos por la falta de diseños o por la no entrega oportuna de predios. Como se recordará, el Consejo de Estado consideró que en esos casos la entidad no estaba obligada a indemnizar a sus contratistas pues esas deficiencias generaban la  nulidad del contrato, situación ésta que impedía cualquier reconocimiento económico a su favor. Continuando entonces con esta línea creada por el más alto órgano  de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ahora el Gobierno pretende que las entidades puedan alegar a su favor su propia negligencia para abstenerse de adjudicar un contrato, disponiendo la revocatoria del auto de apertura por las deficiencias cometidas en los estudios previos.

4. Retomando también una cuestionable línea jurisprudencial del Consejo de Estado que durante una época limitó la indemnización a que tiene derecho el proponente afectado por una adjudicación ilegal,   el proyecto de reforma decide generar limitaciones legales a la indemnización derivada de la no adjudicación de un contrato a quien presentó la mejor propuesta; esto a pesar de que hoy en día el Consejo de Estado afirma de manera unánime que al proponente al cual no se le adjudica el contrato a pesar de haber presentado la mejor propuesta, se le debe reconocer el 100% de la utilidad esperada. Con la reforma, se reduce la indemnización a un valor comprendido entre el 30% y el 50% de la utilidad esperada imponiéndose además una serie de limitaciones y condiciones para tener derecho a esta indemnización, llegándose incluso al extremo de ordenar que se reduzca el monto de la utilidad esperada, en función de los riesgos que el contratista hubiera asumido durante la ejecución del contrato. Además introduce un requisito para la procedencia de la condena exigiendo que la valoración de la conveniencia sea en función de los fines perseguidos por la entidad, lo que introduce un preocupante margen de subjetividad en la valoración que haga la administración al momento de adjudicar y del juez al momento de fallar. El mensaje que se envía a las entidades es claro: la reforma busca darle tranquilidad a las entidades que realizan adjudicaciones ilegales, por la vía de incrementar las condiciones exigidas para la procedencia de una eventual condena a la vez de reducir el riesgo derivado del monto de una futura indemnización, lo cual termina desestimulando las demandas que quisieran presentar los proponentes víctimas de adjudicaciones ilegales.

5. En los pliegos de condiciones es usual la inclusión de una regla según la cual es causal de rechazo no responder a un requerimiento de la entidad para subsanar determinado requisito. El Gobierno está elevando a raigambre legal esta práctica que genera el riesgo de que las entidades exijan requisitos inocuos o intrascendentes para luego rechazar las propuestas por la no entrega de los mismos, so pretexto de habérseles pedido que subsanaran la supuesta deficiencia. Voy a explicar lo anterior con un ejemplo: supongamos que en unos pliegos de condiciones se exige que el proponente acredite no estar incluido en la lista Clinton y el proponente no entrega documento alguno en este sentido con los documentos de la propuesta; la entidad, aparentando un actuar transparente, le otorga un plazo de cinco días para aportar este documento y el proponente no pudo entregarlo dentro del plazo otorgado o se niega a hacerlo alegando que dicha exigencia es ilegal dado que este tipo de listas no son exigibles en Colombia y por tanto no generan ningún tipo de restricción para contratar con el Estado (tal como lo reconoció la Procuraduría, la Contraloría y la Auditoría en la Circular conjunta 034 del 28 de octubre de 2011). ¿Podría entonces la entidad rechazar la propuesta alegando que el contratista no entregó el documento exigido a sabiendas de que este tipo de documentos no pueden ser suficientes para justificar tal proceder? La respuesta tiene que ser negativa, pues permitir que las entidades rechacen propuestas alegando que los documentos no se subsanaron, sin importar la naturaleza, relevancia o importancia del mismo, es facilitar que las entidades estatales rechacen propuestas incómodas para ellas argumentando la ausencia de requisitos baladíes.

6. El proyecto de reforma también pretende elevar a categoría de ley la cuestionable posición asumida últimamente por el Consejo de Estado, de acuerdo con la cual la firma de un otrosí o de una modificación a un contrato implica la renuncia a cualquier reclamación a menos que se deje la respectiva salvedad. Esta posición jurisprudencial es claramente contraria al espíritu de la ley 80 de 1993, pues en ella claramente se dispone que las entidades no pueden condicionar la firma de adiciones o modificaciones a los contratos a la renuncia de futuras reclamaciones (numeral 3, artículo 5, ley 80 de 1993) de lo cual se deduce claramente que para el legislador la suscripción de una adición o de una modificación no excluye el derecho a presentar futuras reclamaciones. Para quienes tenemos cercanía con la contratación estatal, es claro que al momento de suscribir una modificación o una adición al contrato no se conoce cuál será el efecto económico real que dicho acuerdo tendrá en el equilibrio del contrato, dado que sólo a la finalización del mismo se sabrá si el equilibrio final se verá o no afectado de manera definitiva. Es por eso  que la ley prevé que es al momento de la liquidación del contrato, cuando debe llegarse a los acuerdos respectivos entre las partes para restablecer el equilibrio del contrato y en caso de no ser posible, y es en esa oportunidad cuando el contratista debe dejar las respectivas salvedades, reservándose el derecho a demandar. Es tan claro lo anterior, que sólo a partir de este momento comienza a contar el plazo para acudir a la justicia contencioso administrativa. El Consejo de Estado decidió inventarse una regla contraria a estos principios disponiendo que el contratista debe anticiparse a las oportunidades previstas en la ley renegociando el contrato al momento de firmar cualquier modificación, y en caso de no ser posible tal renegociación, debe dejar las respectivas salvedades sobre los efectos que la modificación genera en la economía del contrato so pena de entenderse que existió una renuncia a sus derechos. Como esta posición carece evidentemente de soporte jurídico y es previsible que en un futuro no muy lejano ella sea corregida por el Consejo de Estado, el gobierno quiere elevarla a categoría de ley para limitar de esta manera los derechos de los contratistas.

7. Frente a los contratos de consultoría existe una propuesta de reforma que llama poderosamente la atención, pues pareciera haber sido incluida para beneficiar a alguien en particular, y es la pretensión de que un consultor pueda hacer valer la experiencia obtenida por un tercero, bajo el supuesto de que ambos pertenezcan a “una red internacional de firmas consultoras”. En este caso la experiencia no debe aparecer en el RUP y podrá ser acreditada según la forma en que “lo determinen los pliegos de condiciones”. Beneficios como estos no son gratuitos y probablemente obedecen a la solicitud realizada por algún consultor perteneciente a una “red internacional” que carece de experiencia propia pero quiere beneficiarse de la adquirida por los otros integrantes de la misma.

8. El otro aspecto que causa escozor es la obligación que se le impone a los interventores de ejecutar el contrato de interventoría cuando el contrato principal es prorrogado. Prevé el proyecto de reforma que si el interventor se niega a suscribir la prórroga o adición, la entidad declarará la caducidad del contrato “sin importar que su término esté vencido”. La propuesta de reforma es absurda por el sólo hecho de pretender caducar (es decir, terminar), un contrato ya terminado, pero adicionalmente se lleva por delante el principio de la autonomía de la voluntad, puesto que la suscripción de una prórroga o adición debe ser el fruto de una decisión voluntaria del contratista y no el resultado de una imposición estatal. Esta posición resulta incluso contraria con la justificación que el Consejo de Estado ha suministrado para afirmar que la firma de una modificación al contrato implica la renuncia a reclamaciones dado que, como la suscripción de prórrogas o adiciones constituyen un acto voluntario del contratista, éste pudo haberse negado a firmarla si ella le resultaba perjudicial. ¿Qué pasa entonces con un contrato de interventoría que resulta perjudicial para el interventor? ¿Acaso tiene la obligación de continuar perdiendo dinero por el simple hecho de que el contrato principal se prorrogó? ¿Qué pasa si el interventor pretende dejar salvedades sobre los perjuicios ocasionados por la modificación y la entidad, como ocurre casi siempre, se niega a admitir que se dejen dichas salvedades? ¿Tendrá que firmar la modificación sin salvedades y de manera forzada para evitar el riesgo de una caducidad? Es evidente que esta le otorga grandes facultades a las entidades estatales para doblegar a los interventores y desconocer sus derechos.

9. Otro aspecto del proyecto de reforma que llama la atención es el relacionado con la pretensión de que las sentencias penales proferidas en países extranjeros tenga efectos en Colombia, generando inhabilidades para las personas que cometieron delitos relacionados con la actividad precontractual o contractual en países extranjeros. Para permitir la efectividad de esta disposición se habilita a la Procuraduría General de la Nación para que haga la valoración pertinente e inscriba tal circunstancia en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad (SIRI). Por este mecanismo está generándose una especie de mecanismo de extraterritorialidad de la ley y de las sentencias penales extranjeras, para lo cual se faculta a un órgano que carece de funciones judiciales pues su función principal es el control disciplinario, para establecer si determinada sentencia extranjera debe tener efectos inhabilitantes para una empresa extranjera en Colombia.  Esto va en contravía con la tradición jurídica generalmente aceptada, de acuerdo con la cual la efectividad de una sentencia extranjera está supeditada a la revisión que realice la Corte Suprema de Justicia, competencia que para el caso de las sentencias penales está asignada a su Sala Penal según lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual, para que una sentencia extranjera pueda ser ejecutada en nuestro país requiere de la decisión previa de esta corporación previa la verificación de los requisitos previstos en la ley. Adicionalmente esta disposición provocaría que la ley colombiana tuviera efectos extraterritoriales pues resultaría que una persona que comete un delito en el exterior y es condenada por una autoridad judicial extranjera, se verá sometida a unas consecuencias jurídicas en Colombia (la inhabilidad para contratar), que ni siquiera estaba en la posibilidad de conocer ni de prever. Por otro lado, cabe preguntarse qué tipo de procedimiento deberá realizar para emitir una decisión que puede provocar la muerte civil de una persona natural o jurídica, de tal manera que se garantice adecuadamente el respeto al derecho de defensa y al debido proceso.

Este es el resultado de un primer acercamiento que de antemano muestra una preocupante inclinación de algunos funcionarios del Gobierno Nacional a permitir la consolidación de cuestionables prácticas administrativas o posiciones jurisprudenciales.


Considero que es importante que las empresas contratistas del Estado sean conscientes de los efectos que puede generar este proyecto para que a través de sus respectivas agremiaciones profesionales hagan llegar al Gobierno Nacional su posición al respecto.