(Este artículo se refiere al proyecto de ley que circuló en el 2015. Si desea consultar el proyecto publicado en el 2016 por Colombia Compra Eficiente, acceda al siguiente vínculo: Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente)
Gracias a la labor de difusión realizada por la Seccional Antioquia de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, tuve la oportunidad de conocer el proyecto de reforma a la ley 80 de 1993 que el Gobierno Nacional ha venido socializando en estos días, de manera previa a su presentación ante el Congreso de la República (Ver el texto del proyecto en el siguiente enlace: Borrador del proyecto de reforma a la ley 80 de 1993. Su lectura genera preocupación, pues muchos de sus artículos buscan claramente darle soporte legal a prácticas inadecuadas de la administración pública o incluso a perpetuar los efectos de sentencias del Consejo de Estado que han afectado seriamente los derechos de los contratistas. Con este proyecto se evidencia la política del Estado en la cual han intervenido tanto el Gobierno como el Congreso y el Consejo de Estado, tendiente a desmontar gradualmente el contenido de ley 80 de 1993, a través de la cual se había expedido un estatuto caracterizado por haber conservado un justo equilibrio entre los derechos y deberes del contratista y de las entidades estatales.
Gracias a la labor de difusión realizada por la Seccional Antioquia de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, tuve la oportunidad de conocer el proyecto de reforma a la ley 80 de 1993 que el Gobierno Nacional ha venido socializando en estos días, de manera previa a su presentación ante el Congreso de la República (Ver el texto del proyecto en el siguiente enlace: Borrador del proyecto de reforma a la ley 80 de 1993. Su lectura genera preocupación, pues muchos de sus artículos buscan claramente darle soporte legal a prácticas inadecuadas de la administración pública o incluso a perpetuar los efectos de sentencias del Consejo de Estado que han afectado seriamente los derechos de los contratistas. Con este proyecto se evidencia la política del Estado en la cual han intervenido tanto el Gobierno como el Congreso y el Consejo de Estado, tendiente a desmontar gradualmente el contenido de ley 80 de 1993, a través de la cual se había expedido un estatuto caracterizado por haber conservado un justo equilibrio entre los derechos y deberes del contratista y de las entidades estatales.
La tendencia administrativa y
legislativa y algunas líneas jurisprudenciales están dirigidas a debilitar los
derechos de los contratistas y a fortalecer las atribuciones de las entidades
estatales, excluyendo a la mayoría de ellas del ámbito de aplicación de la ley
80 de 1993 y fortaleciendo el margen “de maniobra” de las pocas entidades que
todavía quedan sometidas a ella.
Mencionaré a continuación algunas de las disposiciones cuestionables contenidas en el borrador de proyecto de ley:
1. Se faculta a las entidades
contratantes para definir en los pliegos de condiciones los eventos y
circunstancias que se consideran conflicto de intereses: esta práctica ha sido
utilizada por algunas entidades públicas como una forma disimulada de ampliar
el catálogo de inhabilidades e incompatibilidades definidas en la ley violando de
esta manera el principio de reserva legal para la expedición de normas que prohíben
o limitan la posibilidad de acceder a la contratación estatal. En muchas
ocasiones se ha evidenciado que las entidades se inventan causales de “conflicto
de intereses” para limitar la competencia y para dirigir las licitaciones hacia
determinadas personas. Igualmente se usa para evitar el acceso a la contratación
a ciertas empresas como por ejemplo a las que se han atrevido a demandar al
Estado o a presentar reclamaciones, definiendo como causal de conflicto de
intereses la existencia de demandas o reclamaciones contra la entidad. Esta
facultad entraña un grave peligro para la transparencia en la contratación
pública pues permite que los funcionarios públicos dejen volar su creatividad
para inventarse prohibiciones o restricciones para contratar, que el legislador
no consideró como tales.
2. Para facilitar el direccionamiento
de los procesos de selección, el proyecto de ley permite que la entidad revoque el acto de
apertura del proceso de selección hasta antes de la adjudicación, es decir,
cuando ya se conocieron las propuestas y cuando ya se sabe quién sería el
virtual beneficiario de la adjudicación. Si el resultado de la evaluación no
arroja un resultado favorable a los intereses de gobernante de turno, este
podrá revocar el acto de apertura permitiendo que el proceso inicie de nuevo
alegando causales baladíes y subjetivas como por ejemplo que el proceso fue
producto de una planeación deficiente o que se requieren nuevos estudios de
conveniencia y oportunidad o que la contratación resulta inconveniente. Algunas
entidades han acudido a la estrategia de revocar actos de apertura pero como
este mecanismo carece de soporte legal el gobierno quiere legalizar esta
práctica para facilitar el control sobre el resultado de las adjudicaciones.
3. En el proyecto de ley se
premia la improvisación de las entidades estatales en la etapa precontractual,
de manera similar a como lo hizo el Consejo de Estado cuando comenzó a exonerar
a las entidades estatales frente a las demandas presentadas por los
contratistas que se veían perjudicados por las dificultades generadas durante
la ejecución de contratos por la falta de diseños o por la no entrega oportuna
de predios. Como se recordará, el Consejo de Estado consideró que en esos casos
la entidad no estaba obligada a indemnizar a sus contratistas pues esas
deficiencias generaban la nulidad del
contrato, situación ésta que impedía cualquier reconocimiento económico a su
favor. Continuando entonces con esta línea creada por el más alto órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
ahora el Gobierno pretende que las entidades puedan alegar a su favor su propia
negligencia para abstenerse de adjudicar un contrato, disponiendo la
revocatoria del auto de apertura por las deficiencias cometidas en los estudios
previos.
4. Retomando también una
cuestionable línea jurisprudencial del Consejo de Estado que durante una época limitó
la indemnización a que tiene derecho el proponente afectado por una
adjudicación ilegal, el proyecto de reforma decide generar limitaciones
legales a la indemnización derivada de la no adjudicación de un contrato a
quien presentó la mejor propuesta; esto a pesar de que hoy en día el Consejo de
Estado afirma de manera unánime que al proponente al cual no se le adjudica el
contrato a pesar de haber presentado la mejor propuesta, se le debe reconocer
el 100% de la utilidad esperada. Con la reforma, se reduce la indemnización a
un valor comprendido entre el 30% y el 50% de la utilidad esperada imponiéndose
además una serie de limitaciones y condiciones para tener derecho a esta
indemnización, llegándose incluso al extremo de ordenar que se reduzca el monto
de la utilidad esperada, en función de los riesgos que el contratista hubiera
asumido durante la ejecución del contrato. Además introduce un requisito para
la procedencia de la condena exigiendo que la valoración de la conveniencia sea
en función de los fines perseguidos por la entidad, lo que introduce un preocupante
margen de subjetividad en la valoración que haga la administración al momento
de adjudicar y del juez al momento de fallar. El mensaje que se envía a las
entidades es claro: la reforma busca darle tranquilidad a las entidades que
realizan adjudicaciones ilegales, por la vía de incrementar las condiciones
exigidas para la procedencia de una eventual condena a la vez de reducir el
riesgo derivado del monto de una futura indemnización, lo cual termina
desestimulando las demandas que quisieran presentar los proponentes víctimas de
adjudicaciones ilegales.
5. En los pliegos de condiciones
es usual la inclusión de una regla según la cual es causal de rechazo no
responder a un requerimiento de la entidad para subsanar determinado requisito.
El Gobierno está elevando a raigambre legal esta práctica que genera el riesgo
de que las entidades exijan requisitos inocuos o intrascendentes para luego
rechazar las propuestas por la no entrega de los mismos, so pretexto de
habérseles pedido que subsanaran la supuesta deficiencia. Voy a explicar lo
anterior con un ejemplo: supongamos que en unos pliegos de condiciones se exige
que el proponente acredite no estar incluido en la lista Clinton y el
proponente no entrega documento alguno en este sentido con los documentos de la
propuesta; la entidad, aparentando un actuar transparente, le otorga un plazo
de cinco días para aportar este documento y el proponente no pudo entregarlo
dentro del plazo otorgado o se niega a hacerlo alegando que dicha exigencia es
ilegal dado que este tipo de listas no son exigibles en Colombia y por tanto no
generan ningún tipo de restricción para contratar con el Estado (tal como lo
reconoció la Procuraduría, la Contraloría y la Auditoría en la Circular
conjunta 034 del 28 de octubre de 2011). ¿Podría entonces la entidad rechazar
la propuesta alegando que el contratista no entregó el documento exigido a
sabiendas de que este tipo de documentos no pueden ser suficientes para
justificar tal proceder? La respuesta tiene que ser negativa, pues permitir que
las entidades rechacen propuestas alegando que los documentos no se subsanaron,
sin importar la naturaleza, relevancia o importancia del mismo, es facilitar que
las entidades estatales rechacen propuestas incómodas para ellas argumentando
la ausencia de requisitos baladíes.
6. El proyecto de reforma también
pretende elevar a categoría de ley la cuestionable posición asumida últimamente
por el Consejo de Estado, de acuerdo con la cual la firma de un otrosí o de una
modificación a un contrato implica la renuncia a cualquier reclamación a menos
que se deje la respectiva salvedad. Esta posición jurisprudencial es claramente
contraria al espíritu de la ley 80 de 1993, pues en ella claramente se dispone
que las entidades no pueden condicionar la firma de adiciones o modificaciones a
los contratos a la renuncia de futuras reclamaciones (numeral 3, artículo 5,
ley 80 de 1993) de lo cual se deduce claramente que para el legislador la
suscripción de una adición o de una modificación no excluye el derecho a
presentar futuras reclamaciones. Para quienes tenemos cercanía con la
contratación estatal, es claro que al momento de suscribir una modificación o
una adición al contrato no se conoce cuál será el efecto económico real que
dicho acuerdo tendrá en el equilibrio del contrato, dado que sólo a la finalización
del mismo se sabrá si el equilibrio final se verá o no afectado de manera
definitiva. Es por eso que la ley prevé
que es al momento de la liquidación del contrato, cuando debe llegarse a los
acuerdos respectivos entre las partes para restablecer el equilibrio del
contrato y en caso de no ser posible, y es en esa oportunidad cuando el
contratista debe dejar las respectivas salvedades, reservándose el derecho a
demandar. Es tan claro lo anterior, que sólo a partir de este momento comienza
a contar el plazo para acudir a la justicia contencioso administrativa. El
Consejo de Estado decidió inventarse una regla contraria a estos principios
disponiendo que el contratista debe anticiparse a las oportunidades previstas
en la ley renegociando el contrato al momento de firmar cualquier modificación,
y en caso de no ser posible tal renegociación, debe dejar las respectivas salvedades
sobre los efectos que la modificación genera en la economía del contrato so
pena de entenderse que existió una renuncia a sus derechos. Como esta posición
carece evidentemente de soporte jurídico y es previsible que en un futuro no
muy lejano ella sea corregida por el Consejo de Estado, el gobierno quiere
elevarla a categoría de ley para limitar de esta manera los derechos de los
contratistas.
7. Frente a los contratos de consultoría
existe una propuesta de reforma que llama poderosamente la atención, pues
pareciera haber sido incluida para beneficiar a alguien en particular, y es la
pretensión de que un consultor pueda hacer valer la experiencia obtenida por un
tercero, bajo el supuesto de que ambos pertenezcan a “una red internacional de
firmas consultoras”. En este caso la experiencia no debe aparecer en el RUP y
podrá ser acreditada según la forma en que “lo determinen los pliegos de
condiciones”. Beneficios como estos no son gratuitos y probablemente obedecen a
la solicitud realizada por algún consultor perteneciente a una “red
internacional” que carece de experiencia propia pero quiere beneficiarse de la
adquirida por los otros integrantes de la misma.
8. El otro aspecto que causa
escozor es la obligación que se le impone a los interventores de ejecutar el
contrato de interventoría cuando el contrato principal es prorrogado. Prevé el
proyecto de reforma que si el interventor se niega a suscribir la prórroga o
adición, la entidad declarará la caducidad del contrato “sin importar que su
término esté vencido”. La propuesta de reforma es absurda por el sólo hecho de
pretender caducar (es decir, terminar), un contrato ya terminado, pero
adicionalmente se lleva por delante el principio de la autonomía de la
voluntad, puesto que la suscripción de una prórroga o adición debe ser el fruto
de una decisión voluntaria del contratista y no el resultado de una imposición
estatal. Esta posición resulta incluso contraria con la justificación que el
Consejo de Estado ha suministrado para afirmar que la firma de una modificación
al contrato implica la renuncia a reclamaciones dado que, como la suscripción
de prórrogas o adiciones constituyen un acto voluntario del contratista, éste pudo
haberse negado a firmarla si ella le resultaba perjudicial. ¿Qué pasa entonces
con un contrato de interventoría que resulta perjudicial para el interventor? ¿Acaso
tiene la obligación de continuar perdiendo dinero por el simple hecho de que el
contrato principal se prorrogó? ¿Qué pasa si el interventor pretende dejar
salvedades sobre los perjuicios ocasionados por la modificación y la entidad,
como ocurre casi siempre, se niega a admitir que se dejen dichas salvedades? ¿Tendrá
que firmar la modificación sin salvedades y de manera forzada para evitar el
riesgo de una caducidad? Es evidente que esta le otorga grandes facultades a
las entidades estatales para doblegar a los interventores y desconocer sus
derechos.
9. Otro aspecto del proyecto de
reforma que llama la atención es el relacionado con la pretensión de que las sentencias
penales proferidas en países extranjeros tenga efectos en Colombia, generando inhabilidades
para las personas que cometieron delitos relacionados con la actividad
precontractual o contractual en países extranjeros. Para permitir la
efectividad de esta disposición se habilita a la Procuraduría General de la
Nación para que haga la valoración pertinente e inscriba tal circunstancia en
el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causales de Inhabilidad
(SIRI). Por este mecanismo está generándose una especie de mecanismo de
extraterritorialidad de la ley y de las sentencias penales extranjeras, para lo
cual se faculta a un órgano que carece de funciones judiciales pues su función
principal es el control disciplinario, para establecer si determinada sentencia
extranjera debe tener efectos inhabilitantes para una empresa extranjera en
Colombia. Esto va en contravía con la
tradición jurídica generalmente aceptada, de acuerdo con la cual la efectividad
de una sentencia extranjera está supeditada a la revisión que realice la Corte Suprema
de Justicia, competencia que para el caso de las sentencias penales está
asignada a su Sala Penal según lo establecido en el artículo 517 del Código de
Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual, para que una sentencia extranjera
pueda ser ejecutada en nuestro país requiere de la decisión previa de esta
corporación previa la verificación de los requisitos previstos en la ley.
Adicionalmente esta disposición provocaría que la ley colombiana tuviera
efectos extraterritoriales pues resultaría que una persona que comete un delito
en el exterior y es condenada por una autoridad judicial extranjera, se verá
sometida a unas consecuencias jurídicas en Colombia (la inhabilidad para
contratar), que ni siquiera estaba en la posibilidad de conocer ni de prever.
Por otro lado, cabe preguntarse qué tipo de procedimiento deberá realizar para
emitir una decisión que puede provocar la muerte civil de una persona natural o
jurídica, de tal manera que se garantice adecuadamente el respeto al derecho de
defensa y al debido proceso.
Este es el resultado de un primer
acercamiento que de antemano muestra una preocupante inclinación de algunos
funcionarios del Gobierno Nacional a permitir la consolidación de cuestionables
prácticas administrativas o posiciones jurisprudenciales.
Considero que es importante que
las empresas contratistas del Estado sean conscientes de los efectos que puede
generar este proyecto para que a través de sus respectivas agremiaciones
profesionales hagan llegar al Gobierno Nacional su posición al respecto.