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sábado, agosto 02, 2014

La distribución de riesgos en los proyectos de APP: un claro abuso del derecho por parte de las entidades estatales

El tema de la distribución de riesgos se ha vuelto crucial en todos los contratos del Estado; por mandato de la ley 1150 de 2007, resulta obligatorio que desde los estudios previos se proyecte cual va a hacer la distribución de los riesgos “previsibles” e incluso se prevé la obligación de agotar una etapa en la cual los interesados presenten sus observaciones frente a la distribución proyectada. La ley 1508, al regular las asociaciones público privadas, estableció que éste era un instrumento de vinculación del capital privado que se materializa en un contrato que, entre otros elementos, “involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes”. Su decreto reglamentario 1467 de 2012 dispuso que la tipificación, estimación y asignación de los riesgos del proyecto se hará de acuerdo con los criterios establecidos en la ley 80 de 1993, la ley 448 de 1998, la ley 1150 de 2007, los documentos CONPES y las normas que regulan la materia.

Por su parte, el decreto 423 de 2001, reglamentario de la ley 448 de 1998, estableció que la orientación de la política de riesgo contractual a cargo del CONPES, se hará “a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad”. Sabiendo que hay riesgos que por su magnitud y efectos debe estar radicados en cabeza del Estado, pues es él quien tiene la posibilidad de redistribuirlos entre todos los ciudadanos, es que la ley 1150 de 2007 sólo prevé la transferencia a los contratistas de los riesgos previsibles, pues los imprevisibles deben continuar radicados en cabeza del Estado.

El CONPES ha expedido varios documentos en los cuales es constante la afirmación según la cual el riesgo es asignado a quien mejor lo puede administrar o manejar.

A pesar de que la ley 1150 de 2007 establece la obligatoriedad de agotar una etapa en la cual “los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”, lo cierto es que la existencia de dicha oportunidad no cambia la naturaleza de los pliegos de condiciones, los cuales siguen siendo actos administrativos unilaterales en los cuales se impone una decisión a los administrados, y por lo tanto el contrato que surge de la presentación de la oferta y de la posterior adjudicación, no deja de ser un contrato de adhesión. De hecho, el lenguaje del legislador es lo suficientemente claro pues habla de “asignación” de riesgo, expresión que resalta el carácter unilateral de la decisión adoptada por la entidad estatal.

La situación no es diferente en el campo de las Asociaciones Público Privadas (APP) pues la ley 1508 de manera clara habla de la “retención y transferencia de riesgos entre las partes”, lo que significa ni más ni menos que hay una parte que decide que riesgos retiene y otra a la cual algunos de ellos le son transferidos: aquí también estamos en presencia de una decisión unilateral del Estado. Podría pensarse que la situación es diferente cuando la iniciativa de la APP es de los particulares, pero como los originadores deben someterse a los parámetros que fije la entidad destinataria para que el proyecto sea aprobado, en la práctica el proponente termina sometiéndose a la asignación de riesgos que proponga la entidad, lo que significa que la voluntad de ésta es la que termina imponiéndose.

Bien es sabido que unilateralidad no puede ser ejercida con arbitrariedad y que incluso cuando se trata de decisiones discrecionales (y la distribución de riesgos es sin duda una decisión discrecional), el legislador impuso límites como los contenidos en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual “en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, todo lo cual debe entenderse en concordancia con la ley 80 de 1993, la ley 448 de 1998, la ley 1150 de 2007 y la ley 1508 de 2012.

La normatividad vigente marcó unos parámetros que son suficientes para entender que el legislador no quería que existiera una transferencia total de riesgos a cargo de los contratistas: el decreto reglamentario 423 de 2001 fue claro al expresar que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas y la ley 1150 de 2007 sólo permite que sean los riesgos previsibles los que son objeto de asignación al contratista.

Sin embargo, en la práctica vemos que estos principios generales son sistemáticamente desatendidos por las entidades estatales e incluso por el Consejo de Política Económica y Social (CONPES) al expedir sus documentos orientadores, pues la tendencia es asignarle al contratista la mayor parte de los riesgos previsibles e imprevisibles, estos últimos disfrazados en unos casos de una supuesta previsibilidad y en otros del carácter asegurable del riesgo, mientras que la entidad retiene riesgos de casi imposible materialización.

Para justificar la transferencia indiscriminada de los riesgos, actualmente para las entidades estatales casi todos los riesgos son previsibles pues identifican previsibilidad con posibilidad de ser “imaginado”. Así, si alguien puede imaginarse que en un futuro podrá haber una reforma tributaria, el riesgo se convierte en previsible así no se sepa ni cuando, ni cuál será su contenido y alcance ni su efecto en la economía del contrato. Por esta vía, las entidades consideran que  es previsible el cambio tributario, el cambiario, el cambio legislativo, las demoras de las autoridades ambientales durante el trámite de licencias ambientales, el retardo de los jueces en el trámite de las expropiaciones, o incluso el cambio de tecnologías etc. Incluso el orden público dejó de ser imprevisible so pretexto del conocimiento que los habitantes del territorio deben tener de la existencia de la guerrilla, de la delincuencia organizada, del conflicto social, de los movimientos cívicos, etc. Hasta los desastres naturales dejaron de estar radicados en cabeza del Estado so pretexto de que ellos pueden ser asegurados y por esa vía se trasfiere el riesgo de caso fortuito y fuerza mayor “asegurable”, sin importar cuál es el costo real de una prima de seguros que ampare esos riesgos e incluso también trasladándole al contratista el riesgo del infraseguro y los deducibles.

Enfrentar una discusión alrededor de este tema, con criterios estrictamente legales resulta, la mayoría de las veces, infructuosa pues las entidades han sido permeadas por los fines buscados por entidades como el CONPES quienes de manera expresa incluyen como uno de los objetivos de la gestión del riesgo contractual “contribuir a la reducción de controversias judiciales y extrajudiciales en contra del Estado”, objetivo éste que es válido si la reducción de dichos conflictos se logra gracias a una distribución equitativa de riesgos y a la inclusión de mecanismos ágiles de solución de conflictos y de medidas que garanticen el equilibrio económico financiero del contrato, pero es ilegítimo y abusivo si lo que se busca simplemente es reducir las controversias contractuales por la vía de coartar los derechos de los contratistas, limitándoles la posibilidad de acceder a la administración de justicia al asignarle riesgos indiscriminada y abusivamente e impidiéndoles en consecuencia hacer valer el principio del equilibrio económico del contrato que, como bien se sabe, tiene fundamento constitucional en los derechos a la igualdad ante las cargas públicas y el respeto a la propiedad privada.

Como la decisión sobre cuales riesgos se retienen y cuales se asignan es de competencia de la entidad estatal y como tal se decide de manera unilateral y no negociada, el papel de los empresarios del sector se reduce a tomar la decisión de participar en las licitaciones o no hacerlo, tal como ha ocurrido en las recientes experiencias de los proyectos de cuarta generación, en los cuales la escasa presencia de proponentes y la casi absoluta ausencia de oferentes extranjeros, demuestra que los contratistas privados evaluaron los proyectos y concluyeron que en las condiciones ofrecidas no era viable su participación.

La actual situación me lleva a concluir que la gestión del riesgo contractual realizada por las entidades estatales en los diferentes campos de la contratación estatal, no se hace con criterios técnicos y jurídicos sino con criterios eminentemente prácticos, dirigidos a transferir a los contratistas la mayor parte de los riesgos y a retener sólo los improbables e inocuos, todo con el fin de evitar futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales, más que con el fin  de generar una relación justa entre las partes que garantice el equilibrio económico del contrato y permita el cumplimiento satisfactorio y oportuno de las obligaciones contractuales.

Los eventuales cambios que se produzcan sobre la forma como están actuando las entidades estatales, difícilmente se logrará a través de discusiones jurídicas o técnicas pues en últimas estamos en presencia de un pulso entre el poder público y los contratistas y en la medida en que éstos continúen participando en licitaciones diseñadas de manera inequitativa, la balanza se irá inclinando hacia la distribución inequitativa y abusiva de los riesgos.

Sin embargo, la distribución inequitativa e injusta de los riesgos que hacen las entidades actualmente, no debería ser fuente de tranquilidad para ellas, pues en el camino serán muchas las discusiones sobre la validez y la eficacia de las cláusulas abusivas introducidas en los pliegos de condiciones, pues entre otras cosas, las entidades parecen olvidar que en el numeral 5 del artículo 24 de  la ley 80 de 1993 se estableció que “serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral”, siendo una de las reglas contenidas en este numeral 5 que en los pliegos se deben definir “reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole… (lit. b)” y otra que “No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren (lit c)”. Una distribución inadecuada de riesgos afecta evidentemente el principio de justicia pero sobre todo termina generando condiciones de imposible cumplimiento para el contratista o el concesionario, derivadas de trasladarle riesgos que las entidades estatales debían asumir por ser “propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas” (decreto 423 de 2001). Igualmente se abrirá la discusión sobre posibles causales de nulidad por objeto ilícito derivada de la violación de las normas de orden público que regulan la materia en el sentido de exigir una adecuada distribución de riesgos antes que una abusiva asignación indiscriminada de los mismos.

Que la inclusión de este tipo de cláusulas en los nuevos contratos de concesión no debe ser motivo de tranquilidad para los estructuradores de los proyectos y para las entidades públicas, lo demuestra una reciente sentencia del Consejo de Estado, en la cual se abordó con seriedad el tema de las cláusulas abusivas y se expresó lo siguiente:

“Como puede verse, en el Derecho Colombiano existe una clara tendencia a proscribir y limitar los acuerdos que contengan cláusulas abusivas, vejatorias, leoninas, esto es aquellas que muestren de manera evidente, injustificada e irrazonable una total asimetría entre los derechos, prestaciones, deberes y/o poderes de los intervinientes, en especial cuando uno de ellos sea el mismo Estado, todo lo cual, debe enfatizarse, encuentra amplio y suficiente fundamento constitucional, partiendo del preámbulo de la Carta Política; el artículo 2° según el cual constituyen fines del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo; el artículo 6° que consagra el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; el artículo 13 que prevé que el Estado debe proteger especialmente a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”; el artículo 83 según el cual todas las actuaciones que adelanten las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe; el artículo 90 que obliga al Estado a reparar los daños antijurídicos que le sean imputables; el numeral 1° del artículo 95 que establece el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; los principios con fundamento en los cuales debe desarrollarse la función administrativa (artículo 209), en especial los de igualdad, moralidad e imparcialidad, los cuales, en virtud del principio de irradiación constitucional, deben aplicarse a cualquier actuación que adelante la Administración” (Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, 28 de abril de 2014, radicado 200012331000200900199 01 (41.834)).

Retomando la cita que hacíamos en otro artículo sobre la distribución de riesgos en la contratación administrativas (La distribución de riesgos exige respetar el principio de justicia), reiteremos lo siguiente:

“Como se ha puntualizado, obligar al contratista a ejecutar el contrato en condiciones que únicamente conducirían a su quiebra, no sólo provoca problemas al contratista sino también a la propia Administración, que normalmente se verá obligada a una nueva licitación, fatalmente más onerosa; y a la propia comunidad, ya que, o verá interrumpida la continuidad de una prestación, en la que se encuentra directamente interesada, o verá disminuida totalmente la calidad de ella, ya que la realidad demuestra que un contratista para el cual una obra o servicio deviene deficitario, tratará de reducir las pérdidas por todos los medios posibles, con el consiguiente quebranto de la calidad del servicio" (Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Raúl Enrique Granillo Ocampo, Ed. EASTREA, Buenos Aires, 1990).

Los contratos que están diseñando actualmente algunas entidades como la ANI, contienen cláusulas que claramente pretenden que, ante determinados riesgos,  el concesionario continúe ejecutando el contrato en condiciones tales que lo llevarán a una quiebra segura, sin que el Estado acuda en su auxilio a pesar de ser riesgos que evidentemente eran imprevisibles y, sobre todo, imposibles de ser administrados por un particular.

Ojalá los estructuradores miraran las experiencias que se están viviendo en el exterior como ocurre con algunas concesiones de Autopistas en España,  pues aquí también puede llegarse al punto al cual se llegó allí, en concesiones en las cuales por problemas de estimaciones de tráfico y de adquisiciones prediales, entre otras, tuvieron que ser objeto de un programa de rescate del Gobierno, dejando tras ese rescate a las sociedades concesionarias en serios problemas económicos o incluso en la quiebra. La experiencia española se constituye también en una señal de alerta para los financiadores de estos proyectos para que evalúen la viabilidad financiera de recuperar sus préstamos con las leoninas condiciones impuestas por los estructuradores.

Sobre estas experiencias sugerimos leer los siguientes artículos:




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