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domingo, julio 27, 2014

La diferenciación entre convenios de colaboración y contratos, frente al tipo penal de celebración de contratos “sin cumplimiento de requisitos legales esenciales”.


El tema de la diferencia entre los contratos estatales y los convenios de colaboración es uno de los que mayores inquietudes genera entre los abogados y funcionarios de las entidades estatales, ante la ausencia de un estatuto que regule con claridad la figura de los “convenios” y ante la casi inexistencia de publicaciones que se ocupen del tema a profundidad, pues incluso  en los libros de contratos administrativos, el análisis de los convenios de colaboración se hace de manera tangencial.
El desinterés de los doctrinantes frente a este tema es contrario a la importancia que los convenios de colaboración tienen en la actividad de las entidades públicas, pues ellos se convierten en una importante herramienta para la ejecución del presupuesto público a través de alianzas entre diferentes entidades públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro.
Nadie pude negar la legalidad, legitimidad y utilidad de los convenios de colaboración, obviamente mientras ellos no se utilicen para evadir las formalidades propias de la contratación estatal, disfrazando verdaderos contratos con apariencia de convenios para no tener que hacer licitaciones públicas o para generar nóminas paralelas.
Partiendo entonces de la base de la importancia de los convenios de colaboración en la actividad pública, he estado leyendo con mucho interés la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de Andrés Felipe Arias, a través de la cual fue condenado por el delito de “celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales” y veo que los actos bilaterales por los cuales fue condenado fueron “convenios de colaboración” celebrados entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con la Oficina en Colombia del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura, IICA.
Debo advertir de manera preliminar que el presente análisis lo hago desde la perspectiva del tratamiento que la Corte Suprema de Justicia le dio a la figura de los convenios y los contratos sin pretender hacer un análisis sobre la existencia o no de responsabilidad penal del Dr. Arias.
Continuando entonces con el tema, podemos afirmar que surge una enrome inquietud cuando se observa que el artículo 410 del código Penal tipifica el delito de celebración indebida contratos bajo la modalidad de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, frente a lo cual se destaca que los actos bilaterales por los cuales se procesó al Dr. Arias  fueron convenios de colaboración y no contratos. Este aspecto es importante pues en derecho penal los tipos penales deben ser analizados de manera restrictiva y por tanto no puede haber aplicación analógica de los mismos.
Veamos el texto del artículo 410 del Código Penal:
Artículo   410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El  servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años…
Esto significa que para sancionar penalmente a un servidor público por incurrir en este delito, lo primero que debe verificar el juez penal es está en presencia de un contrato, pues si estuviera frente a otro acto jurídico diferente, este no sería el delito aplicable; esto sin perjuicio de que se haya tipificado algún otro o que simplemente la conducta sea atípica.
Para tal efecto partamos de la base de que resulta inaplicable la definición del artículo 32 de la ley 80 de 1993 según la cual “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto”, pues por esa vía hasta los actos administrativos unilaterales tendrían la calidad de “contrato estatal”. Si esto fuera así, habría que procesar también por el delito de celebración indebida de contratos a los funcionarios que expidan un acto administrativo reconociendo ilegalmente un derecho a favor de un tercero, cuando esta conducta tradicionalmente se analiza como un prevaricato.
Ya hemos explicado en otros artículos que en derecho administrativo se distinguen con claridad dos modalidades de actos jurídicos bilaterales de la administración siendo una de ellas el contrato y la otra el convenio, sin que pueda afirmarse técnicamente que los contratos son el género y los convenios la especie. Al contrario, ambos son la especie de una clasificación más amplia que son los actos bilaterales de la administración. Esto para distinguirlo de los unilaterales como lo son los actos administrativos.
En el fallo mencionado se puede observar que la Corte Suprema de Justicia no acepta la existencia de la diferencia entre ambas instituciones, argumento que, según se expresa en la misma sentencia, fue alegado por la defensa. Al respecto se dice lo siguiente:
“En el juicio se argumentó una diferencia entre contratos y convenios de ciencia y tecnología como la razón por la cual no se aplicó el procedimiento contractual previsto en la Ley 80 de 1993; esta tesis desconoce que esa distinción no era relevante al momento de celebrar los convenios, como demuestra la precisa mención del artículo 24 de dicho Estatuto, donde se establece la posibilidad de celebrar en forma directa contratos cuyo objeto sean actividades de ciencia y tecnología, como sustento jurídico de los negocios celebrados, lo cual indica que los funcionarios tenían claro que debían cumplir la decisión del Ministro de tramitar en forma pronta el convenio y la necesidad de justificar la contratación directa”.
Más adelante agrega:
“En el esfuerzo por legitimar su actuación, los entonces asesores jurídicos del Ministerio, doctores Méndez y  Schroeder, indicaron en sus testimonios que los negocios jurídicos no eran contratos, no se regían por la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sólo les resultaban aplicables los Decretos Ley 393 y 591 de 1991; tesis avalada por la defensa para explicar por qué se procedió a la contratación discrecional del IICA.
Sin embargo, en los convenios 003 de 2007 y 055 de 2008, se invocó la aplicación del artículo 24 – 1 – d de la Ley 80 como sustento de la modalidad contractual escogida y, con ocasión del convenio 052 de 2009, la Secretaría General del Ministerio emitió el acto administrativo para justificar la contratación directa a que alude la Ley 1150 de 2007”.
Obsérvese entonces que para la Corte Suprema de Justicia la diferencia entre convenio y contrato se tornó irrelevante por el simple hecho de haberse mencionado como sustento de la contratación directa el artículo 24 de la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, normas que hacen referencia a la contratación estatal y que autorizan la celebración directa de contratos cuyo objeto es la ejecución de actividades de ciencia y tecnología.
De ser válida esta teoría, ello implicaría que el régimen jurídico de los contratos o los convenios puede ser escogido discrecionalmente por los servidores públicos, lo cual no es cierto: el régimen jurídico de un acto jurídico bilateral nace de su naturaleza jurídica, de sus características, de las relaciones entre las partes, del ánimo de asociación y colaboración mutua que lo debe inspirar, de la naturaleza de la entidad que lo celebra, etc., pero nunca puede ser escogido discrecionalmente por el servidor público ni mucho menos puede afirmarse que puede nacer del error que se cometa al citar equivocadamente una norma jurídica que no le es aplicable. Es como si dijera que un contrato de derecho privado celebrado por una entidad pública regida por el derecho privado (v.gr. una universidad pública o una empresa social del Estado o una empresa de servicios públicos domiciliarios, etc.), se torna en un contrato sometido al Estatuto General de la Contratación, por el hecho de haberse citado, equivocadamente, una norma de la ley 80 de 1993. O es como si se dijera que un contrato de compraventa deja de serlo y se convirtió en donación, porque las partes mencionaron equivocadamente una norma del Código Civil relacionada con los contratos de donación.
Si los convenios celebrados entre el Ministerio de Agricultura y el IICA eran verdaderos convenios (y no voy a tratar de establecer si lo eran o no), la referencia al artículo 24 de la ley 80 de 1993 era equivocada y frente a este hecho simplemente podría cuestionarse la falta de técnica jurídica de los abogados asesores, quienes citaron una norma inaplicable a este caso, pero, insisto, esta falta de técnica jurídica no puede tener el efecto de convertir en contrato lo que es un convenio ni viceversa.
La Corte no abordó entonces seriamente el tema de la diferencia entre convenio y contrato lo que le impidió ver que se trata de dos instituciones jurídicas diferentes y por tanto no se percató de las consecuencias de dicha diferencia, no sólo frente a la normatividad que se le aplica, sino también frente a la ausencia de tipicidad de la conducta investigada.
Para evidenciar el desconocimiento de la Corte sobre la normatividad aplicable a los convenios podemos citar el siguiente aparte de la sentencia:
“Siendo así, una interpretación sistemática y teleológica de estas disposiciones lleva a concluir que la existencia de los Decretos 393 y 591 de 1991 no exime de aplicar, en lo pertinente, la Ley 80 de 1993, más aún si se tiene en cuenta que el primero, en su artículo 9°, supedita la celebración de convenios de cooperación entre la administración pública y entidades de este mismo carácter, a que guarden «… conformidad con las normas generales», vale decir con el restante ordenamiento jurídico y de manera especial con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo aquello que no esté regulado en forma expresa por los Decretos Ley mencionados.
Lo que dice la norma citada es lo siguiente:
“Artículo 9. De conformidad con las normas generales la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con otras entidades públicas de cualquier orden, para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, bajo las modalidades previstas en este Decreto.
Y este decreto dice en su artículo 7 lo siguiente:
“Artículo 7. REGLAS DEL CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACION. El convenio especial de cooperación está sometido a las siguientes reglas:
“…
“5. Estos convenios se regirán por las normas del Derecho Privado”.
¿De dónde deduce entonces la Corte Suprema que la regla general a la cual se refiere el artículo 9 del decreto es “de manera especial” la ley 80 de 1993, si el mismo decreto en su artículo 7 afirma que los convenios de cooperación se rigen por las normas del Derecho Privado?
Ahora, la ley 80 de 1993 no es una norma general de la administración pública; al contrario, es una norma especial que regula la actividad contractual de algunas entidades estatales (que cada vez son menos dada la cantidad de excepciones creadas por el legislador), pero no establece reglas generales de funcionamiento para la administración pública. Normas generales son las del presupuesto, las de publicidad de documentos, las de procedimiento administrativo, las que establecen medidas para luchar contra la corrupción, las de control fiscal, las de la función pública, las disciplinarias, las de control judicial, los principios de la función administrativa consagrados en la Constitución Nacional, etc., pero las contenidas en la ley 80 de 1993 no tienen una aplicación generalizada a todas las entidades públicas pues sólo se aplican a los específicos casos en ella prevista y para los exclusivos fines de la celebración de contratos, mas no para la ejecución de mecanismos asociativos como son los convenios de cooperación. De hecho, cuando el legislador ha querido convertir en general una norma contenida en la ley 80 de 1993, así lo ha dicho expresamente, como ocurrió con la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que por mandato expreso de la ley 1150 de 2007 se extendió a todas las entidades estatales, así su contratación estuviera excluida del sometimiento al Estatuto General de Contratación.
La misma Corte cita la sentencia C-316/95 (erróneamente dice que es de 2005) en la cual se precisa, en consonancia con la ley 29 de 1992 y el decreto 393 de 1991, que los convenios de cooperación “constituyen modalidades especiales de asociación, según calificación que hace tanto la ley de facultades (Ley 29 de 1992, art. 11) como el decreto del cual hacen parte las normas acusadas, y sometidos al régimen del derecho privado”. Resaltemos que la Corte Constitucional no dice que sean modalidades especiales de “contratación” sino de “asociación”.
Esto indica que la naturaleza jurídica de los convenios se asemeja más a un mecanismo asociativo que a un mecanismo contractual. Esta similitud queda también ratificada en la ley 489 de 1998 cuando se dice que “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro” (artículo 95). De manera similar se regula la asociación con particulares cuando se expresa en el artículo 96 que “Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley”.
Obsérvese entonces que los convenios tienen una naturaleza asociativa y por tanto los vacíos que se presenten no tienen por qué ser llenados con la ley 80 de 1993 que regula la actividad contractual de algunas entidades estatales.
Reconocer entonces que los convenios de cooperación interadministrativos, inerinstitucionales,  de asociación, de colaboración o como quieran llamarse, son diferentes a los contratos estatales, es fundamental para poder interpretar y aplicar el tipo penal de “celebración indebida de contratos” bajo la modalidad de “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, pues no sólo permitirá establecer si la celebración irregular de un “convenio” encuadra en la descripción típica, sino también para saber cuáles serían entonces los “requisitos legales esenciales” de los convenios pues desde el punto de vista del derecho administrativo podemos afirmar que los requisitos no son los mismos para los convenios que para los contratos.
Si resulta difícil definir saber cuáles son los requisitos legales esenciales aplicables a los contratos estatales, definición que ha sido hecha por los penalistas (y no por los administrativistas) a través de la jurisprudencial penal, ante la ausencia de una definición legal sobre el tema (pues la normatividad administrativa no define dicho concepto), muchísimo más difícil será definir cuáles son los requisitos legales esenciales para la celebración de un convenio, dado que no existe un conjunto normativo similar al Estatuto General de la Contratación que regule la materia.

En el caso específico de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en el caso de Andrés Felipe Arias, observo entonces que para la corte resultó intrascendente verificar si los actos bilaterales celebrados entre el Ministerio de Agricultura y el IICA eran verdaderos contratos o eran convenios de colaboración; simplemente analizó si el objeto era de ciencia y tecnología para efectos de verificar si aplicaba o no la excepción contenida en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, pero no se preocupó de verificar si, a pesar de que no fueran de ciencia y tecnología, aun conservaban la naturaleza jurídica de convenio de colaboración, caso en el cual la selección directa del asociado era posible, puesto que para estos efectos ninguna norma vigente exige que para los mecanismos asociativos (creación de entidades sin ánimo de lucro o celebración de convenios), sea necesario un mecanismo de invitación pública.