El tema de la diferencia entre
los contratos estatales y los convenios de colaboración es uno de los que
mayores inquietudes genera entre los abogados y funcionarios de las entidades
estatales, ante la ausencia de un estatuto que regule con claridad la figura de
los “convenios” y ante la casi inexistencia de publicaciones que se ocupen del
tema a profundidad, pues incluso en los
libros de contratos administrativos, el análisis de los convenios de
colaboración se hace de manera tangencial.
El desinterés de los doctrinantes
frente a este tema es contrario a la importancia que los convenios de
colaboración tienen en la actividad de las entidades públicas, pues ellos se
convierten en una importante herramienta para la ejecución del presupuesto
público a través de alianzas entre diferentes entidades públicas o con
entidades privadas sin ánimo de lucro.
Nadie pude negar la legalidad, legitimidad
y utilidad de los convenios de colaboración, obviamente mientras ellos no se
utilicen para evadir las formalidades propias de la contratación estatal,
disfrazando verdaderos contratos con apariencia de convenios para no tener que
hacer licitaciones públicas o para generar nóminas paralelas.
Partiendo entonces de la base de
la importancia de los convenios de colaboración en la actividad pública, he estado
leyendo con mucho interés la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia en contra de Andrés Felipe Arias, a través de la cual fue
condenado por el delito de “celebración de contratos sin cumplimiento de
requisitos legales” y veo que los actos bilaterales por los cuales fue
condenado fueron “convenios de colaboración” celebrados entre el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural con la Oficina en Colombia del Instituto
Interamericano de Cooperación para la Agricultura, IICA.
Debo advertir de manera preliminar
que el presente análisis lo hago desde la perspectiva del tratamiento que la
Corte Suprema de Justicia le dio a la figura de los convenios y los contratos
sin pretender hacer un análisis sobre la existencia o no de responsabilidad penal
del Dr. Arias.
Continuando entonces con el tema,
podemos afirmar que surge una enrome inquietud cuando se observa que el artículo
410 del código Penal tipifica el delito de celebración indebida contratos bajo
la modalidad de celebración de contratos
sin cumplimiento de requisitos legales, frente a lo cual se destaca que
los actos bilaterales por los cuales se procesó al Dr. Arias fueron
convenios de colaboración y no contratos. Este aspecto es importante
pues en derecho penal los tipos penales deben ser analizados de manera
restrictiva y por tanto no puede haber aplicación analógica de los mismos.
Veamos el texto del artículo 410
del Código Penal:
Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales. El servidor público que por
razón del ejercicio de sus funciones tramite
contrato sin observancia de los requisitos
legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los
mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco
(5) a doce (12) años…
Esto significa que para sancionar
penalmente a un servidor público por incurrir en este delito, lo primero que
debe verificar el juez penal es está en presencia de un contrato, pues si
estuviera frente a otro acto jurídico diferente, este no sería el delito
aplicable; esto sin perjuicio de que se haya tipificado algún otro o que
simplemente la conducta sea atípica.
Para tal efecto partamos de la
base de que resulta inaplicable la definición del artículo 32 de la ley 80 de
1993 según la cual “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto”, pues por esa vía
hasta los actos administrativos unilaterales tendrían la calidad de “contrato
estatal”. Si esto fuera así, habría que procesar también por el delito de
celebración indebida de contratos a los funcionarios que expidan un acto administrativo
reconociendo ilegalmente un derecho a favor de un tercero, cuando esta conducta
tradicionalmente se analiza como un prevaricato.
Ya hemos explicado en otros
artículos que en derecho administrativo se distinguen con claridad dos
modalidades de actos jurídicos bilaterales de la administración siendo una de
ellas el contrato y la otra el convenio, sin que pueda afirmarse técnicamente
que los contratos son el género y los convenios la especie. Al contrario, ambos
son la especie de una clasificación más amplia que son los actos bilaterales de
la administración. Esto para distinguirlo de los unilaterales como lo son los
actos administrativos.
En el fallo mencionado se puede
observar que la Corte Suprema de Justicia no acepta la existencia de la
diferencia entre ambas instituciones, argumento que, según se expresa en la misma
sentencia, fue alegado por la defensa. Al respecto se dice lo siguiente:
“En el juicio
se argumentó una diferencia entre contratos y convenios de ciencia y tecnología
como la razón por la cual no se aplicó el procedimiento contractual previsto en
la Ley 80 de 1993; esta tesis desconoce que esa distinción no era relevante al
momento de celebrar los convenios, como
demuestra la precisa mención del artículo 24 de dicho Estatuto, donde
se establece la posibilidad de celebrar en forma directa contratos cuyo objeto
sean actividades de ciencia y tecnología, como
sustento jurídico de los negocios celebrados, lo cual indica que los
funcionarios tenían claro que debían cumplir la decisión del Ministro de
tramitar en forma pronta el convenio y la necesidad de justificar la
contratación directa”.
Más adelante agrega:
“En el
esfuerzo por legitimar su actuación, los entonces asesores jurídicos del Ministerio,
doctores Méndez y Schroeder, indicaron
en sus testimonios que los negocios jurídicos no eran contratos, no se regían
por la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sólo les resultaban
aplicables los Decretos Ley 393 y 591 de 1991; tesis avalada por la defensa
para explicar por qué se procedió a la contratación discrecional del IICA.
“Sin embargo, en los convenios
003 de 2007 y 055 de 2008, se invocó
la aplicación del artículo 24 – 1 – d de la Ley 80 como sustento de la
modalidad contractual escogida y, con ocasión del convenio 052 de 2009,
la Secretaría General del Ministerio emitió
el acto administrativo para justificar la contratación directa a que alude la
Ley 1150 de 2007”.
Obsérvese entonces que para la
Corte Suprema de Justicia la diferencia entre convenio y contrato se tornó
irrelevante por el simple hecho de haberse mencionado como sustento de la
contratación directa el artículo 24 de la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007,
normas que hacen referencia a la contratación estatal y que autorizan la
celebración directa de contratos cuyo objeto es la ejecución de actividades de
ciencia y tecnología.
De ser válida esta teoría, ello
implicaría que el régimen jurídico de los contratos o los convenios puede ser
escogido discrecionalmente por los servidores públicos, lo cual no es cierto:
el régimen jurídico de un acto jurídico bilateral nace de su naturaleza jurídica,
de sus características, de las relaciones entre las partes, del ánimo de asociación
y colaboración mutua que lo debe inspirar, de la naturaleza de la entidad que
lo celebra, etc., pero nunca puede ser escogido discrecionalmente por el
servidor público ni mucho menos puede afirmarse que puede nacer del error que
se cometa al citar equivocadamente una norma jurídica que no le es aplicable.
Es como si dijera que un contrato de derecho privado celebrado por una entidad
pública regida por el derecho privado (v.gr. una universidad pública o una
empresa social del Estado o una empresa de servicios públicos domiciliarios,
etc.), se torna en un contrato sometido al Estatuto General de la Contratación,
por el hecho de haberse citado, equivocadamente, una norma de la ley 80 de 1993.
O es como si se dijera que un contrato de compraventa deja de serlo y se
convirtió en donación, porque las partes mencionaron equivocadamente una norma del
Código Civil relacionada con los contratos de donación.
Si los convenios celebrados entre
el Ministerio de Agricultura y el IICA eran verdaderos convenios (y no voy a
tratar de establecer si lo eran o no), la referencia al artículo 24 de la ley
80 de 1993 era equivocada y frente a este hecho simplemente podría cuestionarse
la falta de técnica jurídica de los abogados asesores, quienes citaron una norma
inaplicable a este caso, pero, insisto, esta falta de técnica jurídica no puede
tener el efecto de convertir en contrato lo que es un convenio ni viceversa.
La Corte no abordó entonces
seriamente el tema de la diferencia entre convenio y contrato lo que le impidió
ver que se trata de dos instituciones jurídicas diferentes y por tanto no se
percató de las consecuencias de dicha diferencia, no sólo frente a la
normatividad que se le aplica, sino también frente a la ausencia de tipicidad
de la conducta investigada.
Para evidenciar el
desconocimiento de la Corte sobre la normatividad aplicable a los convenios
podemos citar el siguiente aparte de la sentencia:
“Siendo así,
una interpretación sistemática y teleológica de estas disposiciones lleva a concluir que la existencia de
los Decretos 393 y 591 de 1991 no exime de aplicar, en lo pertinente, la Ley 80
de 1993, más aún si se tiene en cuenta que el primero, en su artículo
9°, supedita la celebración de convenios de cooperación entre la administración
pública y entidades de este mismo carácter, a que guarden «… conformidad con las normas generales»,
vale decir con el restante ordenamiento jurídico y de manera especial con el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo aquello
que no esté regulado en forma expresa por los Decretos Ley mencionados.
Lo que dice la norma citada es lo
siguiente:
“Artículo 9. De conformidad con las normas generales
la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con otras
entidades públicas de cualquier orden, para adelantar actividades científicas y
tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, bajo las modalidades previstas en este
Decreto.
Y este decreto dice en su
artículo 7 lo siguiente:
“Artículo 7.
REGLAS DEL CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACION. El convenio especial de
cooperación está sometido a las siguientes reglas:
“…
“5. Estos
convenios se regirán por las normas del Derecho Privado”.
¿De dónde deduce entonces la Corte
Suprema que la regla general a la cual se refiere el artículo 9 del decreto es “de
manera especial” la ley 80 de 1993, si el mismo decreto en su artículo 7 afirma
que los convenios de cooperación se rigen por las normas del Derecho Privado?
Ahora, la ley 80 de 1993 no es
una norma general de la administración pública; al contrario, es una norma
especial que regula la actividad contractual de algunas entidades estatales (que cada vez son menos dada la
cantidad de excepciones creadas por el legislador), pero no establece reglas
generales de funcionamiento para la administración pública. Normas generales
son las del presupuesto, las de publicidad de documentos, las de procedimiento
administrativo, las que establecen medidas para luchar contra la corrupción, las
de control fiscal, las de la función pública, las disciplinarias, las de
control judicial, los principios de la función administrativa consagrados en la
Constitución Nacional, etc., pero las contenidas en la ley 80 de 1993 no tienen
una aplicación generalizada a todas las entidades públicas pues sólo se aplican
a los específicos casos en ella prevista y para los exclusivos fines de la
celebración de contratos, mas no para la ejecución de mecanismos asociativos
como son los convenios de cooperación. De hecho, cuando el legislador ha
querido convertir en general una norma contenida en la ley 80 de 1993, así lo
ha dicho expresamente, como ocurrió con la aplicación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades que por mandato expreso de la ley 1150 de
2007 se extendió a todas las entidades estatales, así su contratación estuviera
excluida del sometimiento al Estatuto General de Contratación.
La misma Corte cita la sentencia
C-316/95 (erróneamente dice que es de 2005) en la cual se precisa, en consonancia
con la ley 29 de 1992 y el decreto 393 de 1991, que los convenios de cooperación
“constituyen modalidades especiales
de asociación, según calificación que hace tanto la ley de facultades
(Ley 29 de 1992, art. 11) como el decreto del cual hacen parte las normas
acusadas, y sometidos al régimen del
derecho privado”. Resaltemos que la Corte Constitucional no dice que
sean modalidades especiales de “contratación” sino de “asociación”.
Esto indica que la naturaleza
jurídica de los convenios se asemeja más a un mecanismo asociativo que a un
mecanismo contractual. Esta similitud queda también ratificada en la ley 489 de
1998 cuando se dice que “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de
funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se
hallen a su cargo, mediante la
celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas
jurídicas sin ánimo de lucro” (artículo 95). De manera similar se
regula la asociación con particulares cuando se expresa en el artículo 96 que “Las
entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo
podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la
Constitución, asociarse con personas
jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas
jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con
los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley”.
Obsérvese entonces que los
convenios tienen una naturaleza asociativa y por tanto los vacíos que se
presenten no tienen por qué ser llenados con la ley 80 de 1993 que regula la
actividad contractual de algunas entidades estatales.
Reconocer entonces que los
convenios de cooperación interadministrativos, inerinstitucionales, de asociación, de colaboración o como quieran
llamarse, son diferentes a los contratos estatales, es fundamental para poder interpretar
y aplicar el tipo penal de “celebración indebida de contratos” bajo la
modalidad de “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, pues no sólo
permitirá establecer si la celebración irregular de un “convenio” encuadra en
la descripción típica, sino también para saber cuáles serían entonces los “requisitos
legales esenciales” de los convenios pues desde el punto de vista del derecho
administrativo podemos afirmar que los requisitos no son los mismos para los
convenios que para los contratos.
Si resulta difícil definir saber cuáles
son los requisitos legales esenciales aplicables a los contratos estatales,
definición que ha sido hecha por los penalistas (y no por los
administrativistas) a través de la jurisprudencial penal, ante la ausencia de
una definición legal sobre el tema (pues la normatividad administrativa no
define dicho concepto), muchísimo más difícil será definir cuáles son los
requisitos legales esenciales para la celebración de un convenio, dado que no
existe un conjunto normativo similar al Estatuto General de la Contratación que
regule la materia.
En el caso específico de la
sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia en el caso de Andrés
Felipe Arias, observo entonces que para la corte resultó intrascendente
verificar si los actos bilaterales celebrados entre el Ministerio de
Agricultura y el IICA eran verdaderos contratos o eran convenios de colaboración;
simplemente analizó si el objeto era de ciencia y tecnología para efectos de
verificar si aplicaba o no la excepción contenida en el artículo 24 de la ley
80 de 1993, pero no se preocupó de verificar si, a pesar de que no fueran de
ciencia y tecnología, aun conservaban la naturaleza jurídica de convenio de
colaboración, caso en el cual la selección directa del asociado era posible,
puesto que para estos efectos ninguna norma vigente exige que para los
mecanismos asociativos (creación de entidades sin ánimo de lucro o celebración
de convenios), sea necesario un mecanismo de invitación pública.
