Hace tres año escribí un artículo que titulé “HIDROITUANGO: ¿No será que el pecado original es el desconocimiento del derecho administrativo por parte de la Fiscalía?” en el cual me refería al ampuloso anuncio que en esa época hizo la Fiscalía General de la Nación con relación a supuestas irregularidades en el proyecto Hidroeléctrico Ituango, afirmando que el “pecado original” del proyecto se encontraba precisamente en la forma como HIDROITUANGO S.A. E.S.P. seleccionó de forma directa a EPM ITUANGO E.S.P. como el ejecutor del proyecto a través de un contrato BOOMT. En el artículo mencionado cuestioné la posición asumida por la Fiscalía y expliqué en detalle las razones jurídicas que habilitaban a HIDROITUANGO S.A. E.S.P. para contratar directamente a EPM ITUANGO E.S.P.
En ese momento, la Fiscalía anunció que se imputaría a Luis Guillermo Gómez Atehortúa y a Luis Javier Vélez Duque quienes, en su calidad de representantes legales HIDROITUANGO S.A. E.S.P. y de EPM ITUANGO E.S.P. respectivamente, firmaron el citado contrato y efectivamente los llevó a juicio el cual quedó en manos del Juzgado 18 Penal del Circuito de Medellín quien profirió sentencia absolutoria el pasado 7 de diciembre (de 2022).
La absolución a favor de los acusados se basó en las siguientes razones:
- El contrato celebrado entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO no contrarío ninguna norma ni principio jurídico.
- No existía razón alguna que impidiera hacer uso de la posibilidad de celebrar directamente un contrato entre dos entidades estatales.
- No era necesario celebrar el contrato a través de una “subasta pública”.
- El proceso de preselección que había realizado HIDROITUANGO no obligaba a la empresa a adelantar una “subasta pública”.
- La contratación realizada consultó el interés público.
- La contratación estuvo precedida de juicios estudios y conceptos que permitían concluir que el mecanismo escogido era el que mejor satisfacía el interés general.
- No existió dolo de parte de ninguno de los acusados.
- No existió una conducta típica.
Luego de este breve resumen, voy a dejar que sea el Juez de Conocimiento quien hable y, por tanto, me limitaré a transcribir algunos aspectos puntuales de la sentencia que confirmó la inocencia de los señores Luis Guillermo Gómez y Luis Javier Vélez.
Destaquemos inicialmente que la Fiscalía mantuvo hasta el final su tesis de que en la contratación realizada entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO hubo actos de corrupción y así lo resumió el juez en el resumen de los alegatos de las partes: afirmó la fiscalía que ella “cumplió con la carga probatoria que impone el artículo 7 de la ley 906 de 20004 para reclamar sentencia condenatoria, en tanto demostró más allá de toda duda que los acusados incurrieron en un acto de corrupción en el ejercicio de la función pública, cuando transgredieron el ordenamiento jurídico conformado por las normas constitucionales, legales y reglamentarias Especiales que rigen la contratación de las empresas de servicios públicos involucradas, al momento de la suscripción del contrato BOOMT, el día 30 de marzo de 2011 en la ciudad de Medellín, donde los procesados materializaron una conducta de celebración indebida de contratos con el fin de que EMP ESP accediera irregularmente a la realización del proyecto de generación eléctrica de Ituango, a través de una empresa controlada por ellos EPM Ituango E S P” (énfasis agregado).
Luego de un pormenorizado análisis de las pruebas aportadas al proceso y de las alegaciones de las partes, el Juez concluyó que la hipótesis de la fiscalía no fue demostrada y que ningún acto de corrupción se presentó pues, al contrario, la contratación realizada tenía como objetivo satisfacer el interés general. Sus argumentos básicos fueron los siguientes:
- Conclusión sobre la inocencia de los acusados:
Por todo lo anteriormente expuesto, corresponde precisar, que la negociación que dio origen a este proceso penal, se adecuó al trámite legal que le correspondía, máxime que el fin propuesto a través de la constitución EPM Ituango filial de su casa matriz Empresas Públicas de Medellín, cumple el interés general de la construcción de una hidroeléctrica entre entidades Estatales, conforme a su naturaleza, materializando con la firma del contrato BOOMT lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 del 1994 que gobiernan la actividad de contratación privada, prevista en el Código de Comercio y Civil, es decir, la sociedad Hidroituango sí estaba facultada conforme a la constitución y la ley, para celebrar el contrato BOOMT bajo la forma de la contratación directa con Empresas Públicas de Medellín, sin que con ello se violentaran los principios de la contratación a que alude la misma normatividad.
Se suma a lo anterior, la ausencia de dolo en comportamiento del ingeniero LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, teniendo en cuenta que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que firmó el contrato BOOMT conforme a su nombramiento de la filial EPM Ituango, y la aprobación y orden de la Junta Directiva de la S.A. NE.S.P. para la cual trabajaba, desconociendo de esta manera, la eventualidad posibilidad de enmarcarse en los elementos descriptivos y normativos del tipo penal acusado; amén de que se debe agregar, que no existe elemento material probatorio que dé cuenta que en el desarrollo de la contratación del proyecto Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango José Tejada Sáenz, los ingenieros LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA y LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, actuaron con el propósito de favorecer a los actores del contrato BOOMT objeto de este debate.
Todas estas consideraciones conducen a la absolución de los ciudadanos, LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA y LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, en relación con el delito acusado por la fiscalía, de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de que trata el artículo 410 del C. Penal.
Esta conclusión fue sustentada con explicaciones como las siguientes:
- Sobre la posibilidad de celebrar un contrato interadministrativo de forma directa:
Aunque ya es asunto lo suficientemente decantado, solo para efectos de profundizar sobre el mismo, ha quedado claro entonces que por la naturaleza jurídica y el régimen jurídico que cobija a sendas empresas firmantes del contrato BOOM, les era legalmente viable la contratación directa, al quedar claro que tanto Hidroituango S.A. E.S.P como E.P.M. Ituango S.A. E.S.P por el principio de autonomía de la voluntad privada, no están sometidas a un régimen de contratación estatal y pueden adoptar el derecho privado por el cual están gobernadas, como lo desarrollaron para adelantar el megaproyecto Hidroituango, muy a pesar de que hubiese iniciado con una invitación pública a contratar, que no una subasta pública, como lo pregona la Fiscalía, que tan sólo fue programada por la Sociedad Hidroituango, más no abierta y menos ejecutada porque al seleccionar a un contratista nacional que cumplía con todas las exigencias que buscaba el contratante y que lo hizo a través de unos prepliegos que la precalificaron, por lo que no dicha situación no da lugar a duda alguna, de que además de cumplirse las normas de contratación, era la mejor alternativa contractual para el desarrollo del proyecto en beneficio del mismo Estado, no propiamente como lo ha expuesto la entidad acusadora, en provecho propio o motivados criterios regionales o locales, de Medellín y Antioquia. Así no lo ve la Judicatura.
- Sobre la ausencia de dolo, es decir, de la intención de actuar con conocimiento y conciencia de la ilicitud:
Ahora bien, retomando lo atinente del análisis sobre el dolo, da cuenta el acervo probatorio, que a través de varias mesas de trabajo, surgió un acercamiento entre Hidroituango y EPM, con relación de la posibilidad de que el proyecto fuera adelantado por Empresas Públicas de Medellín y por ello, rebabamos, a pesar de entenderse repetitivas en esa decisión, la secuencia de sesiones continuas de las juntas directivas de las empresas y de asambleas de accionistas, actas que lo único que muestran es un trabajo mancomunado, serio, juicioso, responsable, comprometido, trasparente, en busca de hacer posible un proyecto eléctrico de beneficio para Colombia y obviamente para al Departamento de Antioquia y su Distrito Capital.
…
Sirve al despacho para nutrir la ausencia del elemento dolo en el actuar de los doctores LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA Y LUIS VÉLEZ DUQUE, la reflexión atinente a que en esta especie de delitos atentatorios contra el bien jurídico de la Administración Pública, la praxis judicial nos ha enseñado que por regla general los servidores públicos incursos en la comisión se les acusado y se les sanciona por conductas punibles concursales, a modo de ejemplo, el delito Peculado por apropiación en concurso con el de Falsedad en documentos, amén de que para poderse apropiar de los recursos públicos, regularmente el sujeto activo calificado para este caso, falsifica documentos, siendo este el medio para lograr su delincuencia, concurso que no escapa a otros de los tipos penales que hacen parte de este título del Código Penal, llámese concusión, prevaricato o cualquiera otro, porque pareciera impensable que esta clase de delitos lograsen ser cometidos sin incurrir en el lesionamiento de otros bienes protegidos legalmente. Siendo lo cierto que para el evento en estudio a los ingenieros LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA y LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, solamente se les enrostro el supuesto delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Y, este razonamiento no es menor entidad, si tenemos en cuenta que la bancada de la defensa en forma unánime ha pregonado una y otra vez que acá, contrario a lo dicho por la Fiscalía, lo que se denota en el comportamiento de los ingenieros es el logro y aseguramiento de un interés general como es la generación de energía eléctrica para los habitantes del territorio Nacional, no otra cosa los animó para la suscripción del contrato BOOMT.
Sobre el tema del interés público que acompañan este tipo de negocio cuando de la prestación de servicios públicos se trata, de manera magistral lo indicaba en su declaración el doctor Carlos Alberto Atehortúa Ríos – “... por qué el Estado existe para una cosa y es proteger el interés público y social, y apropiarse cuando sea posible del excedente público para redistribuirlo con equidad en toda la sociedad; es por ello permitido que cuando se tiene que escoger entre particulares y el Estado, el Estado tiene y puede tener una discriminación positiva razonada y justificada y sin violar el principio de la igualdad; pues de contarse como países extranjeros, es plata que se la llevan para Brasil o cualquier otro país, se la llevan legítimamente, pero para distribuirlas entre ciudadanos y economías distintas; en cambio, si esa plata se queda en el país, es para garantizarle desarrollo y equidad a Colombia” . Más adelante sostuvo: “... y en los últimos años, en el mundo de los servicios públicos se ha venido aceptando la discriminación positiva, que fue lo que pasó aquí en el tema de los recicladores de Bogotá, que ha pasado en Medellín; es decir, que dentro de muchos que son iguales, se escoge uno, porque hay razones de política pública, que así lo permite y concluyó que si se exigiera para celebrar un acto interadministrativo, lo primero es hacer licitación, entonces el interadministrativo no existiría y entonces al Estado se le contrata, de la misma manera que se contrata a los particulares, insistiendo en que si los contratos se celebran con el Estado, el enriquecimiento que tiene el contratista se queda en el Estado para para cumplir los fines sociales del Estado y se redistribuye en la sociedad, llámese Nación, Departamento o Municipio”.
…
Luego, entonces, no se trata del acto de corrupción más grave ocurrido en los últimos años, como remató su intervención la distinguida delegada del ente acusador, porque no se tiene información sobre montos de dineros apropiados por los ingenieros, tampoco que los hubiera acompañado cualquier otro ánimo malsano para la celebración del contrato. Bajo este mismo argumento, también queda sin soporte la antijuridicidad del delito, bajo el interrogante, en qué momento se afectó o puso en peligro el bien jurídico tutelado de la administración pública, formal materialmente. (énfasis agregado)
Para el juzgado, los presupuestos expuestos por el Ministerio Público tienen plena acogida, como también los acuñados por las representaciones de los apoderados de las reconocidas víctimas, en tanto que, el punto controversial cardinal en que la fiscalía estructura como violatorio del tipo penal enrostrado a los acusados, atañe a la contratación por subasta pública u oferta pública, que no DIRECTA, por haberse inicialmente suspendido y posteriormente cancelado el primero, no son de recibo por este juzgado, porque fue a través de los distintos medios de prueba practicados en juicio que logró determinarse a plenitud, que los prepliegos, no buscaban otra cosa, que sondear o explorar el mercado en busca de oferentes calificados para la construcción y generación del proyecto hidroeléctrico y entre aquellos que cumplían con los requisitos de las calidades requeridas para la oferta, estaba Empresas Públicas de Medellín, entidad del patrimonio de Colombia que por obvias razones, era viable contratar de acudir a la contratación directa en virtud a las normas del código de Comercio y Civil por ser entidades regidas por el derecho privado y por las leyes 142 y 143 de 1994, que le permitían dicha forma de contratación, desarrollando y asegurando los fines de la administración pública del artículo 209 de la Constitución Nacional, que están al servicio de los intereses generales.
Pretende asegurar la fiscalía que los procesados soslayaron los principios de transparencia y objetividad por el solo hecho de suspensión de unos prepliegos, que como su nombre lo indica, corresponde a la presentación previa de unos documentos que deben ser observados y calificados a efectos de establecer si existe entre aquellos lo que buscaba el ofertante, para el caso se escudriñaba por la capacidad técnica y financiera de la construcción del proyecto eléctrico. Y en tal sentido, se imponía hacer una lectura contextual y en conjunto de toda la evidencia documental, no en la forma como lo hizo el ente fiscal, cuando lo que se desprende de cara a este preciso tópico, es que se dio inicio a la invitación pública para precalificar, solo que ante el seguimiento y estudio que se realizó al negocio jurídico por parte de todos los interesados del proyecto y al permitirlo así la ley, según lo entendido por ellos y no precisamente por iniciativa de los acusados, sino como producto de decisiones deliberadas de la asamblea de accionistas y la junta directiva, aunándose a ello, las asesorías de las bancas de inversión y de las firmas de abogados referidos en el proceso, tal como lo explican las múltiples actas aportadas al juicio, potísima razón por la que optaron por la modalidad de la contratación directa.
Se insiste, en que la publicación de prepliegos no obligaba a continuar con la supuesta subasta pública o licitación pública que nunca existió. Por el contrario, como lo advierte la Procuraduría y la defensa, en este tema la Fiscalía hizo una lectura sesgada sobre la invitación pública internacional a precalificar del 17 de noviembre de 2019, puesto que no leyó el parágrafo 4o que dice: “Hidroituango se reserva el derecho de suspender o terminar el proceso en cualquier momento, sin que por ello las partes excluidas tengan que reconocer o pagar una indemnización por daño emergente o lucro cesante por causa de responsabilidad extracontractual o cualquier otra ... Y, en el parágrafo 9o se reitera: “A pesar de que Hidroituango reciba los sobres, no se entenderá que está obligado a adelantar el proceso o a adjudicar el proyecto”; por lo mismo, se cae de peso la tesis de la Fiscalía sobre la Violación de los principios de la Ronda de Uruguay, pues estos se aplican siempre y cuando se hubiese iniciado una licitación pública que acá no la hubo. (énfasis agregado)
- Sobre la ausencia de tipicidad de la conducta imputada
… En síntesis, los requisitos para estructurar el tipo penal imputado brillen por su ausencia. Contrario a lo razonado por la Fiscalía, lo que se refleja es un arduo trabajo que animados por el deseo de cumplir los todos los principios de la contratación pública, acudieron a varias consultas de los entes de control en acatamiento a que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realizan actividades que las hacen sujetos inmersos en las leyes 142 y 143 de 1994, y por tanto, sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con sus conceptos entregaron aval a la actuación que venían cumpliendo los ingenieros... (énfasis agregado)
Importa a esta altura de esta providencia, preguntarse ¿acaso estos órganos de control estarían supeditados a hacer realidad el sueño de los habitantes no solamente de este pedazo de geografía colombiana, sino de todo el país, y entonces habrían conceptuado de manera amañada en contravía de la legislación en esta materia? Se diría que no, tal y como lo han sostenido todos los órganos de control consultados –excepto la fiscalía- Lo dicho, se convierte en un argumento adicional para descartar de plano, una vez más, el elemento del dolo en caso in análisis. Desde la lógica formal, del discurrir normal de las cosas, no parece viable pensar que cuando se da un resultado de una acción humana que previamente fue consultada a través de los cauces legales como acá ocurrió, se vea en ese aspecto comportamental malicia o mala fe, por el contrario, antes de la negociación, se presentaron a raíz de consultas y conceptos emitidos discusiones y desavenencias apenas propias de un asunto tan toral y no en el último momento, porque según lo que nos enseña la prueba documental representada en las actas de reuniones y la testimonial, es que la idea de este proyecto es de vieja data y desde entonces, incluso siempre se pensó en que fuera EPM quien realizara el proyecto. De ello es prolija la prueba, representada en diversas actas de sesiones de juntas directivas y asamblea de accionistas donde la temática del proyecto Hidroituango fue discutida.
- Sobre la retractación de la Fiscalía frente a sus afirmaciones de la ilegalidad del contrato interadministrativo y la necesidad de hacer la selección mediante “subasta pública”
Luego, entonces, en tales condiciones, a este fallador no le queda más que acoger no solamente las reflexiones valorativas que sobre el tema expuso la bancada de la defensa, sino también las intervenciones de los señores representantes de las víctimas del IDEA y Gobernación de Antioquia, así como del Ministerio Público, quienes al unísono asumieron una misma línea de pensamiento censurando la tesis de la Fiscalía para invocar absolución en este caso, bajo la hipótesis de la atipicidad de la conducta punible acusada. Todos, con soporte en premisas normativas y jurisprudenciales referidas a esta temática, convinieron en que definitivamente, por Ministerio de la misma ley, les era permitido a las empresas Hidroituango S.A. E.S.P. y E.P.M Ituango S.A. E.S.P., celebrar el contrato BOOMT de manera directa.
Apreciación del juzgado que encuentra pleno asidero en la circunstancia de que, en el ejercicio del derecho de controversia, la señora representante de la Fiscalía reafirmó que no hay ninguna discusión en torno a la facultad que tenían estas sociedades de contratar de manera directa por su calidad de entidades públicas, por su autorización legal para realizar convenios interadministrativos; admisión del ente fiscal, que para el doctor Santiago Sierra, defensor del ingeniero LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA, significó una reducción cognitiva de la Litis, según sus propias palabras, y ello porque - “puesto que si estas sociedades tenían la facultad para contratar de manera directa, si ese convenio interadministrativo es conforme a la ley, la discusión queda relegada a una trivialidad, como es que se alcanzaron a colgar en la página web unos prepliegos y que, en consecuencia, ya a partir de ese momento, había formalmente una contratación paralela”. (énfasis agregado)
Y, siendo eso así, como lo plantea la defensa, resulta ser un desacierto de la Fiscalía sostener desde la acusación como un hecho jurídicamente relevante, y por demás determinante para estructurar su pretensión punitiva, esto es, que el contrato BOOMT no debió ser celebrado a través de la contratación directa, sino por subasta pública – que para este juzgado, salvo mejor consideración, se avizoraba desde aquel acto procesal, como en el problema jurídico principal llamado a resolver- , para que, una vez acreditado como fue en el juicio oral, que el régimen que gobierna dicha actividad contractual es el derecho privado, lo admitiera así la titular de la acción penal, para infortunio de la pretensión punitiva. Tal circunstancia trasciende a que, este asunto en principio problemático, se convierta en una pseudo controversia, lo que, de suyo, deja sin sustento la acusación y releva al juzgado de proseguir con el análisis sobre dicha temática.
En resumen, la Fiscalía publicitó su actuación bajo el supuesto de estar revelando el más grave acto de corrupción de los últimos años, fincado en que HIDROITUANGO no estaba habilitada para contratar directamente con EPM ITUANGO, desconociendo la posibilidad que tienen las entidades estatales de suscribir directamente contratos interadministrativos, acusación que realizó bajo el supuesto de que el proceso de preselección que se había iniciado tenía que terminar en una adjudicación previa subasta pública. La hipótesis de la Fiscalía no fue demostrada y, al contrario, se demostró que la contratación estuvo acogida a la ley y que se celebró buscando satisfacer el interés público.
En conclusión, no existió el tan publicitado pecado original en el proyecto HIDROITUANGO y lo que se presentó fue una injustificable afrenta a la honra de Luis Guillermo Gómez y Luis Javier Vélez ya todos aquellos que intervinieron en la decisión de celebrar el contrato BOOMT; finalmente a los acusados el juez de conocimiento les reconoció que actuaron correctamente y que siempre se buscó la satisfacción del interés general.
Sólo cabe esperar que la sentencia absolutoria se difunda de la misma manera como la Fiscalía difundió su absurda imputación.
