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martes, marzo 08, 2022

EL IVA Y EL DELITO DE OMISIÓN DE AGENTE RECAUDADOR: UN DELITO IMPOSIBLE

 Por: José Vicente Blanco Restrepo

El objetivo de este artículo es provocar una necesaria discusión sobre cuales son las condiciones que realmente deben ser cumplidas para que se presente el delito de “omisión de agente retenedor o recaudador” derivada de la abstención de los responsables del IVA de pagar oportunamente las obligaciones derivadas de las ventas gravadas con dicho impuesto.

En mi opinión, la visión que se ha tenido desde el punto de vista del derecho penal no se compagina con las verdaderas características del impuesto sobre las ventas puesto que los penalistas en general (sobre todo fiscales y jueces), han entendido sin mayor análisis, que todo responsable del IVA es un “agente recaudador” sin tener en consideración que el delito consagrado en el artículo 402 del Código Penal es un tipo penal en blanco que debe ser complementado con la normatividad tributaria respectiva y que en dicha normatividad no se le asigna esta función a los responsables del IVA.

Recordemos cual es el contenido del citado artículo para facilitar la comprensión de lo explicado en este análisis:

ARTÍCULO 402. OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. <Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. (énfasis agregado)

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

La visión de los penalistas ha partido del supuesto de que, en el impuesto a las ventas, el responsable jurídico del IVA actúa como un “recaudador” de impuestos que cobra a sus clientes (compradores de bienes o servicios), un impuesto que es de propiedad del Estado y que, al no pagar a la DIAN “lo recaudado”, incurre en un delito por estar apropiándose de dineros públicos. Desde esta perspectiva, el responsable jurídico del IVA es una especie de intermediario entre el consumidor (responsable económico), que sería el contribuyente, y el Estado, quien es el beneficiario del impuesto, intermediación que le otorga la calidad de “recaudador”.

Esta, por ejemplo, fue la visión de la Corte Constitucional consignada en la sentencia C-009-03 proferida el 23 de enero de 2003, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 402 de la ley 599 de 2000 (Código Penal), y en la que se hizo la siguiente afirmación:

7. Los responsables del impuesto sobre las ventas.

De conformidad con los artículos 2 y 437 del Estatuto Tributario los responsables del impuesto sobre las ventas –régimen común- son sujetos pasivos de la obligación tributaria circunscritos a los deberes de hacer y no hacer, lo cual se traduce en una función intermediadora frente al IVA causado en cada transacción que realicen en su condición de vendedores de bienes o servicios.  De suerte que en tales hipótesis los responsables deberán facturar el IVA causado legalmente en sus operaciones, así como presentar oportunamente la declaración bimestral auncuando no hubieren ventas durante el respectivo bimestre, consignando al efecto el saldo a pagar por el respectivo período.  Saldo que proviene de la depuración contable y fiscal que el responsable hace de sus operaciones bimestrales en torno a la causación del IVA, por donde, la naturaleza estatal de este recurso es consustancial a la condición de tributo que tiene el IVA;  recurso estatal que temporalmente reposa en manos del responsable del impuesto sobre las ventas, es decir, dentro de los plazos previstos en las normas rectoras para declarar y consignar, sin que para nada importe el que el pago del bien o del servicio vendidos se verifiquen de contado o a crédito. (énfasis agregado)

“En cualquier caso, en el giro ordinario de sus negocios el responsable del impuesto sobre las ventas –régimen común- debe facturar y cobrar el IVA causado en sus ventas con arreglo a los requisitos y porcentajes previstos en la ley, poniéndose de manifiesto su papel de recaudador auxiliar[8] de este tributo, en tanto se lo debe cobrar al comprador, para luego si declararlo y consignarlo de manera bimestral, previa la depuración contable y fiscal que incluye los impuestos descontables y el IVA que le retuvieron.  De allí que el responsable del impuesto sobre las ventas asuma una función de doble vía en la órbita administrativa del tributo, a saber:  i)  en cuanto vendedor de bienes o servicios gravados: factura, cobra y percibe el IVA generado, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos en la ley, sin perjuicio de que la venta sea de contado o a crédito;  i)  en cuanto comprador de bienes o servicios gravados: le paga al vendedor el IVA causado a su cargo, de acuerdo con los requisitos y porcentajes previstos en la ley, sin perjuicio de que la venta sea de contado o a crédito.  Y claro, a su turno tendrá la opción de facturar, cobrar y percibir el IVA que generen sus ventas de bienes o servicios, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos en la ley;  y así sucesivamente en una cadena de compra - ventas que sólo encuentra solución de continuidad en el consumidor final. (énfasis agregado).

Sobre el concepto de “recaudador auxiliar” que se menciona en la providencia citada, la Corte afirmó a pie de página que “a partir del año 1988 la función recaudadora de los impuestos administrados por la DIAN reside en cabeza de la red bancaria.  Por ello, los responsables del IVA y los agentes retenedores operan como recaudadores auxiliares de tales tributos”.

De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional partía del supuesto (equivocado como veremos más adelante), que el responsable jurídico del IVA es un “recaudador auxiliar” del impuesto a las ventas y que su función era no sólo la de facturar, sino la de cobrarle al comprador de bienes o servicios gravados el valor del tributo, para luego entregárselo al Estado. Esto significa que, desde la errada perspectiva de la Corte, el contribuyente es el consumidor y el vendedor es un mero recaudador que tiene la carga de cobrarle el impuesto para entregárselo al Estado.

Esta equivocada concepción del impuesto es la que ha “iluminado”, o mejor “oscurecido” la interpretación y aplicación de este delito puesto que los penalistas no se han tomado el trabajo de entender a cabalidad las características del impuesto a las ventas y han actuado imbuidos por la creencia de que, frente al IVA, el comerciante es un “recaudador de impuestos” pero sin detenerse a verificar cual es la norma tributaria que le asigna tal función,  lo que de contera supone que el contribuyente en materia de IVA es el consumidor.

La misma Corte Suprema de Justicia ha reconocido que el artículo 402 es un tipo en blanco y, como tal, el operador jurídico debe remitirse a la normatividad tributaria para poder completar el contenido de dicha disposición. Así lo afirmó, por ejemplo, en la sentencia  SP1091-2015, correspondiente al proceso radicado con el N° 37415 y proferida el 11 de febrero de 2015, en la que expresó que “en consecuencia, fue apropiado el proceder del Tribunal, pues, según lo anotó el concepto de la Procuraduría, el artículo 402 del Código Penal es un tipo penal en blanco que confiere responsabilidad penal a los agentes retenedores y a los encargados de recaudar tasas o contribuciones públicas, de tal modo que era necesario definirse con soporte en la legislación pertinente a quien era aplicable esa condición en orden a hacer vigente el principio de legalidad que también aplica para esta clase de tipos penales al tenor de lo previsto en el artículo 6º del Código Penal”.

A pesar de lo anterior, las providencias que he consultado sobre el tema poco esfuerzo han hecho por entender la naturaleza de las obligaciones de los responsables del IVA y repiten de manera acrítica que estos tienen el carácter de recaudadores sin mencionar siquiera en que norma del Estatuto Tributario le asignan tal función. Si dicho análisis se hiciera, los fiscales y jueces penales se habrían dado cuenta que en el Estatuto Tributario jamás se asignó a los comerciantes la función de recaudar el IVA, función que no se les podría encomendar por la sencilla razón de que ellos tienen la doble calidad de responsables y contribuyentes del mismo, tal como se detallará más adelante. Cosa diferente es la función que cumplen algunos contribuyentes como agentes retenedores de IVA. la cual es similar a la función de los agentes retenedores de renta, caso en el cual la adecuación al tipo penal surge de su papel de “retenedor” más que de su papel de recaudador. Para aclarar este punto, la función de retenedor de IVA se cumple cuando el comerciante que tiene que pagar una factura con IVA, no la paga completa, sino que “retiene” una porción de la tarifa de IVA para entregarla al Estado, de manera similar a como lo hace con el pago de la compra del bien o el servicio adquirido, que tampoco es cancelado completamente al vendedor, sino que retiene una porción como un anticipo del impuesto a la renta. Esto es lo que en el lenguaje común se conoce como el “reteiva” o la “retefuente”.

La situación del IVA que se incorpora en las respectivas facturas (el cual forma parte integral del precio del bien o servicio), y que debe ser pagado por los comerciantes al Estado, es diferente puesto que el comerciante en estos casos no es un intermediario entre un contribuyente y el Estado dado que por expresa disposición del artículo 4 del Estatuto Tributario, el responsable del impuesto para las ventas y el contribuyente del mismo, son sinónimos. Para una cabal comprensión del tema veamos el contenido de los artículos 2, 3 y 4 de dicho estatuto:

Artículo 2. CONTRIBUYENTES. Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.

Artículo 3. RESPONSABLES. Son responsables para efectos del impuesto de timbre, las personas que, sin tener el carácter de contribuyentes, deben cumplir obligaciones de éstos por disposición expresa de la ley.

Artículo 4. SINÓNIMOS. Para fines del impuesto sobre las ventas se consideran sinónimos los términos contribuyente y responsable.

Estas disposiciones se complementan con los artículos 420, 429 y 437 del Estatuto Tributario que definen cual es el hecho generador del impuesto, cual es el momento de la causación y quienes son los responsables del impuesto sobre las ventas: 

Artículo 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:  

a) La venta de bienes corporales muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos;  

b) La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, única­mente asociados con la propiedad industrial;  

c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el ex­terior, con excepción de los expresamente excluidos;  

d) La importación de bienes corporales que no hayan sido excluidos expresamente;  

e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados ex­clusivamente por internet.  

ARTICULO 429. MOMENTO DE CAUSACIÓN. El impuesto se causa:

a. En las ventas, en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente y a falta de éstos, en el momento de la entrega, aunque se haya pactado reserva de dominio, pacto de retroventa o condición resolutoria.

b. En los retiros a que se refiere el literal b) del artículo 421, en la fecha del retiro.

c. En las prestaciones de servicios, en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, o en la fecha de terminación de los servicios o del pago o abono en cuenta, la que fuere anterior.

d. En las importaciones, al tiempo de la nacionalización del bien. En este caso, el impuesto se liquidará y pagará conjuntamente con la liquidación y pago de los derechos de aduana.

PARAGRAFO. Cuando el valor convenido sufriere un aumento con posterioridad a la venta, se generará el impuesto sobre ese mayor valor, en la fecha en que éste se cause. (énfasis agregado).

ARTICULO 437. LOS COMERCIANTES Y QUIENES REALICEN ACTOS SIMILARES A LOS DE ELLOS Y LOS IMPORTADORES SON SUJETOS PASIVOS. Son responsables del impuesto:

a. En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos.

b. En las ventas de aerodinos, tanto los comerciantes como los vendedores ocasionales de éstos.

c. <Literal modificado por el artículo 25 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes presten servicios.

d. Los importadores.

e. <Ver Notas del Editor sobre la vigencia de este literal> <Literal adicionado por el artículo 7 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes pertenecientes al régimen común del impuesto sobre las ventas, cuando realicen compras o adquieran servicios gravados con personas pertenecientes al régimen simplificado, por el valor del impuesto retenido, sobre dichas transacciones. (énfasis agregado)

Obsérvese entonces que de manera clara e incontrovertible, el Estatuto Tributario afirma que los comerciantes tienen la calidad de responsables del impuesto sobre las ventas, acorde con lo definido en el artículo 437, y que, simultáneamente, tienen la calidad de contribuyentes tal como lo dispone el artículo 4 lo que significa que, por obvias razones, no puede haber una labor de intermediación entre un tercero y el Estado, dado que no existe un contribuyente diferente al mismo responsable del IVA que realizó la venta.

Por otro lado, vemos que el hecho generador del impuesto es la realización de la venta, al igual que la causación (que es el momento en el que surge la obligación tributaria), se produce al momento de la emisión de la factura, sin que de manera alguna intervenga “recaudo” alguno como fuente de la obligación tributaria, de lo cual puede concluirse que el impuesto se causa independientemente del pago de la misma dado que el contribuyente u obligado es quien realizó la venta y no el comprador del bien o servicio gravado. Dicho de otra manera, la obligación tributaria surge para el comerciante cuando expide la factura independientemente de que el comprador la haya pagado o no, motivo por el cual el responsable del IVA no puede excusarse del pago del impuesto argumentando que no se lo han pagado o, lo que es lo mismo, que no lo ha “recaudado”.

Lo que acabo de afirmar tiene pleno respaldo en los conceptos de la DIAN, tal como puede leerse en el oficio Nº 000091 del 02-01-2019 emanado de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, radicado 100208221 – 002334, en el cual se afirmó lo siguiente: 

CAUSACIÓN EN LA VENTA DE BIENES, EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EN LA IMPORTACIÓN.

 Desde la óptica del hecho generador, el impuesto sobre las ventas es de carácter instantáneo y se causa por cada operación sujeta al impuesto, pero para efectos de una adecuada y eficiente administración del impuesto se consagra un período bimestral para presentar las declaraciones tributarias correspondientes. 

La causación del impuesto hace referencia al hecho jurídico material que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. 

En tal sentido la Ley tributaria establece el momento a partir del cual se entiende configurado el hecho generador. En consecuencia, es a partir de dicho momento que el mismo debe ser registrado en la contabilidad y declarado. 

 … La causación del IVA establece el momento en que surge la obligación del afectado económico de cancelar el valor del impuesto conjuntamente con el precio de la transacción. Es de recordar que dentro del precio del bien o del servicio sujeto al IVA, se entiende incluido el impuesto.” 

 Así las cosas, para efectos tributarios se deberán atender las reglas antes mencionadas de cara al tratamiento tributario del impuesto sobre la renta e IVA.

Para facilitar aun más la comprensión de este tema, es necesario precisar que en Colombia la contabilidad de las sociedades y de los comerciantes, por regla general, se rige por el sistema que se conoce como “de causación o devengo” que es contrario al sistema de “caja”. Acorde con el sistema de causación, en la contabilidad se reconoce como un “ingreso” la causación de una factura por el hecho de tener derecho al cobro, independientemente de que esta haya sido pagada o no por el destinatario de la misma. Esto trae como consecuencia que los responsables y contribuyentes del impuesto sobre las ventas tengan la obligación de declarar y pagar el IVA teniendo como base todas las ventas realizadas durante el respectivo período (obviamente menos los impuestos descontables a que haya lugar según lo establecido en el artículo 483), sin importar si efectivamente se produjo el pago de la obligación de parte de sus clientes, lo que significa que es contrario a derecho afirmar que el Estado le encomendó a los comerciantes el “recaudo” de impuesto alguno pues, si esto fuera cierto, los responsables del IVA pudieran excusarse de incluir dentro de los “ingresos causados” en el respectivo período aquellos frente a los cuales no se ha obtenido el respectivo pago. Cabe destacar que la obligación de pagar el IVA así el destinatario de la factura no la haya pagado, también es exigible a las personas naturales no comerciantes (como es el caso de abogados y médicos), quienes a pesar de llevar una contabilidad “de caja”, están cobijados por las reglas comunes del IVA que establecen que este impuesto se causa con la expedición de la factura y no con “el recaudo” de la misma. 

Es importante agregar que, hasta donde he podido identificar, sólo habría un caso en el cual podría predicarse que el recaudo es relevante para la causación del IVA y es en el caso del servicio telefónico, dado que el artículo 432 del Estatuto Tributario dispone que “En el caso del servicio de teléfonos de que trata el artículo 476 numerales 10 y 11, el gravamen se causa en el momento del pago correspondiente hecho por el usuario”. Fuera de esta expresa y única excepción, en ningún otro caso al comerciante se le ha encomendado recaudar el impuesto sobre las ventas, dado que, insisto, existe identidad entre el contribuyente y el responsable del impuesto. 

Todo lo anterior me lleva a concluir que cuando un responsable del IVA (quien, como ya vimos, es el mismo contribuyente), se abstiene de pagar el impuesto a las ventas al cual está obligado en su calidad de contribuyente, está dejando de pagar una obligación propia pero no está apropiándose de dineros públicos puesto que nunca recaudo un impuesto que estuviera a cargo de un tercero, dado que en él confluyen las calidades de responsable jurídico y de contribuyente según lo dispone expresamente el artículo 4 del Estatuto Tributario. La situación que se presenta en este caso es la misma que se genera cuando un contribuyente deja de pagar el impuesto a la renta, caso en el cual jamás se ha considerado que la mora en el pago de este impuesto constituya un delito. 

Podría ponerse en discusión lo relacionado con el impuesto sobre las ventas al servicio telefónico puesto que en este caso la causación del impuesto sí está supeditada al pago, lo que podría dar lugar a considerar que existe una especie de recaudo encomendado a la compañía prestadora del servicio. 

Finalmente, cosa diferente sería la situación generada por la abstención de pagar la retención del IVA, pues, al igual que ocurre con la retención en la fuente, el agente retenedor retiene dineros de terceros para entregárselos al Estado, lo que significa que abstenerse de hacerlo puede ser considerado como una apropiación de recursos públicos.

martes, febrero 01, 2022

Los incumplimientos de un contratista no son actos de corrupción

Dos recientes eventos jurídicos ocurridos en días pasados abren la puerta para hacer una reflexión sobre la tendencia que se evidencian en algunos escenarios estatales que buscan hacer ver que los eventuales incumplimientos de los contratistas son actos de corrupción. Me refiero específicamente a la expedición de la ley 2195 de 2022 y al proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República en contra de varias personas naturales y jurídicas que intervinieron directa o indirectamente en el proyecto Hidroituango, entre ellos varios contratistas, el cual fue cerrado el pasado 27 de enero con la declaración de reparación integral por pago total del fallo de responsabilidad fiscal proferido en contra de ellos.

domingo, diciembre 05, 2021

EL CASO HIDROITUANGO: No nos digamos mentiras. ¡Claro que la Contraloría sí tenía opciones!

El editorial de El Espectador del pasado 1 de diciembre ( ) puso el dedo en la llaga: el editorialista citó al Vicencontralor Julián Mauricio Ruiz quien en una réplica a otro editorial de este periódico había afirmado que se estaba “privilegiando el interés general representado en los recursos públicos que se configuran como daño fiscal” y agregaba que “no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad… Las funciones y atribuciones del órgano de control están regladas constitucional y legalmente, y se sujetan a controles que garantizan su juridicidad”. 

Para quienes no son cercanos al mundo del derecho resulta oportuno hacer una breve precisión jurídica, a título de introducción: una competencia reglada es aquella en la cual un funcionario público no tiene sino una opción cuando se cumplen determinados supuestos. El ejemplo típico de una facultad reglada es el otorgamiento de una pensión: si se cumplen los requisitos de edad y tiempo cotizado necesariamente debe otorgarse la pensión sin que el funcionario pueda adoptar una decisión diferente argumentando cuestiones de oportunidad o conveniencia. Al contrario, una facultad discrecional es aquella en la cual el servidor público tiene algún grado de libertad y puede tener en consideración factores de oportunidad y conveniencia para tomar su decisión, contando entonces con algún margen de libertad (nunca hay discrecionalidad absoluta en el sector público), ya sea frente al contenido o frente al momento en el cual se toma la decisión. Una nota característica de las facultades discrecionales es que cuando la ley las otorga, normalmente lo hace a través de la expresión “podrá”, lo que significa que el funcionario “podrá” ejercer la función otorgada o abstenerse de hacerlo.

Volviendo al caso del fallo de responsabilidad fiscal, podemos identificar al menos dos momentos claves: cuando la Contraloría adoptó la decisión de quitarle la competencia a las Contralorías Departamental de Antioquia o Municipal de Medellín para asumir el conocimiento de este asunto y cuando expidió el fallo de segunda instancia.

1. La decisión de quitarle competencia a las contralorías de Antioquia y Medellín (que eran quienes por ley debían hacer el control fiscal sobre este proyecto) y asumir el control excepcional del caso Hidroituango, fue adoptada por el mismo Contralor Carlos Felipe Córdoba el 8 de febrero de 2019 (atendiendo la solicitud presentada 10 días antes por el Sr. Juan Carlos Calderón España), en uso de las facultades contenidas en el artículo 26 de la ley 42 de 1993 que dice: “La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”. Esto significa que esta decisión fue libre y voluntaria del Contralor Córdoba Larrarte. No sobra mencionar que en este caso en particular, realmente no se ejerció un control posterior sino un control concomitante dado que el proyecto todavía se encontraba (y aun hoy se encuentra), en ejecución.

2. El artículo 9 de la ley 610 de 2000 dispone que “La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare”. Dado que el auto de apertura se dictó el 8 de noviembre de 2019, la Contraloría contaba con un plazo de 5 años que vencen el 8 de noviembre de 2024 para tomar una decisión definitiva sin que se produzca la prescripción de la acción. Sin embargo, la Contraloría tomó la decisión de no hacer uso de ese plazo, sino que aceleró la expedición del fallo definitivo de segunda instancia para ser proferido el 26 de noviembre de 2021, es decir, para ser expedido tres años antes del plazo máximo con el que contaba la entidad a sabiendas de los efectos nocivos que generaba y a sabiendas de que postergar su expedición hubiera podido eliminar las consecuencias negativas que traería la decisión. Es importante anotar que el plazo de 60 días hábiles que otorga el artículo 57 de la ley 610 para dictar el fallo de segunda instancia no es un término preclusivo, es decir, no es un plazo cuyo vencimiento genere una consecuencia adversa para la entidad, pues el plazo final es el de la prescripción de 5 años.

Centrando la atención en los dos momentos claves del proceso (el inicio y el final), tenemos entonces que la Contraloría contaba con discrecionalidad para asumir el control excepcional y para decidir el momento en el cual debía tomar su decisión. En ambos casos ejerció con plena conciencia la discrecionalidad con la que contaba y le quitó competencia a las contralorías territoriales y expidió el fallo de segunda instancia cuando quiso. Todo esto demuestra que es contraria a la realidad la afirmación del Vicencontralor, y que fue citada en el editorial de El Espectador, de acuerdo con la cual “no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad”.

La mejor prueba de que la supuesta falta de discrecionalidad es contraria a la realidad se encuentra en la respuesta que le dio INTOSAI (https://www.contraloria.gov.co/es/w/intosai-respalda-independencia-de-la-cgr-y-har%C3%A1-seguimiento-a-potenciales-amenazas-en-el-caso-hidroituango) al Contralor General de la República cuando este acudió buscando su apoyo ante la extraña situación que estaba viviendo como consecuencia del fallo de primera instancia que, contrario a lo que él esperaba, no provocó una oleada de aplausos sino una tormenta de llamados de atención por los efectos nocivos que estaba generando su decisión. El Contralor interpretó lo anterior como una amenaza a su independencia y acudió a sus colegas de La Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores, INTOSAI, (que es una organización intergubernamental cuyos miembros son instituciones fiscalizadoras), entidad que expidió un comunicado que fue mostrado por la Contraloría como una manifestación de respaldo pero que, leído con detenimiento, lo que contiene realmente es otro llamado a la Contraloría para que pensara bien en las consecuencias de lo que estaba haciendo recordándole que «Un mandato suficientemente amplio y facultades plenamente discrecionales en el cumplimiento de las funciones…» son un componente indispensable de la independencia de la Contraloría General de Colombia y que  “según lo señalado en el principio 6 de la misma Declaración de México, la Contraloría debería contar con “la libertad de decidir el contenido y la oportunidad (momento) de sus informes de auditoría, al igual que sobre su publicación y divulgación”.

Es decir, en abierta contradicción a lo manifestado por el Vicencontralor, INTOSAI le estaba recordando a la Contraloría que sí contaba con discrecionalidad para decidir no sólo frente al contenido de sus decisiones sino también sobre la oportunidad (momento) para que ellas fueran adoptadas. 

Concentrando la atención en la posibilidad que tenía la Contraloría de decidir sobre el momento en que expedía su decisión, hasta los propios amigos le estaban diciendo al Contralor que:

- Sí tenía discrecionalidad frente al momento y oportunidad de tomar la decisión; 

- sí podía postergar el momento en que se expedía el fallo en espera de que MAPFRE pagara (lo que daría lugar a que los efectos inhabilitantes del fallo desaparecieran); 

- sí podía esperar para que terminaran las negociaciones entre MAPFRE y EPM de tal manera que los recursos de la póliza ingresaran directamente a la entidad y no se corriera el riesgo de que se desviaran hacia el Municipio de Medellín y/o el Departamento de Antioquia;

- sí podía esperar para que no se acelerara la inhabilidad de los contratistas que provocaría la paralización o el significativo retraso del proyecto; 

- sí podía esperar para que el proyecto comenzara a generar de tal manera que se cumplieran con los compromisos con el BID y no se produjera la aceleración del pago del crédito tal como ocurrió finalmente; 

- sí podía esperar a que EPM cumpliera con sus compromisos con la CREG y con la UPME y por tanto sí pudo haber esperado para que no se generara el riesgo de que EPM tuviera que pagar multas y perdiera los ingresos por cargo por confiabilidad; 

- sí podía esperar para que no se incrementara el lucro cesante que necesariamente ocasiona el retraso del proyecto; 

- si podía esperar a que se superaran las amenazas sobre la estabilidad del vertedero; 

- sí podía esperar para que no se pusiera en riesgo el ingreso al mercado energético del 17% de la energía que producirá Hidroituango;

- sí podía esperar para que esta decisión no produjera una nefasta reacción en cadena que afectaría la economía en plena época de recuperación post pandemia.

Ahora la pregunta que habrá que responder es la siguiente: si hasta sus propios amigos de INTOSAI le recordaron al Contralor que sí podía esperar y si éste conocía las consecuencias de su decisión ¿por qué no esperó?


sábado, noviembre 27, 2021

El fallo de la Contraloría sobre Hidroituango podría ser la mayor expropiación indirecta en la historia de Colombia

El fallo expedido por la Contraloría General de la República traerá una consecuencia inusitada: los recurso provenientes de la póliza de todo riesgo en construcción a cargo de MAPFRE y que le ha permitido a EPM recibir hasta hoy una suma cercana a los 1,3 billones de pesos, podrían ser desviados en su mayor parte hacia el Municipio de Medellín y ya no podrían destinarse a la recuperación del proyecto hidroeléctrico. 

Les explico a continuación el origen de este riesgo:

sábado, noviembre 20, 2021

Algo raro está pasando cuando el Municipio de Medellín comienza a marcar distancia con su Alcalde

 

En el marco de una acción de tutela presentada por algunos contratistas de EPM contra la Contraloría General de la República se presentó una situación que llama poderosamente la atención y que merece ser analizada. Resulta que en la demanda de tutela se mencionaron diferentes pronunciamientos públicos del Alcalde de Medellín relacionados con el proyecto Hidroituango que se han caracterizado por mostrar un inusitado encono en contra de los contratistas del proyecto. 

Aunque el objeto de la tutela no tenía relación directa con la eventual responsabilidad que pudiera derivarse para el Municipio como consecuencia de los pronunciamientos del Alcalde, el apoderado del ente territorial consideró necesario marcar un límite entre Daniel Quintero y el Municipio y como respuesta a las referencias que se hicieron a los pronunciamientos del Alcalde, dio las siguientes explicaciones que nadie le estaba pidiendo: 

lunes, agosto 16, 2021

La inconstitucionalidad de la atribución conferida a las Contralorías por el Decreto Ley 403 de 2020 de declarar responsabilidad fiscal de quienes no ejercen gestión fiscal

Desde hace varios años, la Contraloría General de la República ha venido afirmando que ella tiene competencia para exigir responsabilidad fiscal, no sólo a los servidores públicos y particulares que ejercen gestión fiscal, sino en general a todas aquellas personas que directa o indirectamente ocasionen daños al patrimonio del Estado con “ocasión de la gestión fiscal” o que contribuyan a la producción del daño. Esta teoría quedó recogida en el concepto CGR-OJ-037-2018 del 21 de marzo de 2018 de la siguiente manera: 

La gestión fiscal presuntamente irregular puede producir un daño al patrimonio del Estado, de manera directa o indirecta. El primer caso ocurre cuando se trata de un gestor fiscal típico; el segundo caso ocurre cuando interviene un servidor público o particular que no es gestor fiscal de los recursos involucrados, pero que con ocasión de la gestión fiscal del titular de la misma contribuye a la producción del daño, mediante una relación de conexidad ‘próxima y necesaria’”.

 

lunes, agosto 17, 2020

Ni la ley ni la jurisprudencia vigente establecen el plazo de caducidad que supuestamente justificaba la vulneración de los principios del gobierno corporativo por parte de EPM

La discusión pública de conceptos jurídicos es realmente complicada pues no todas las personas que opinan en los medios de comunicación o en las redes sociales se toman el trabajo de confrontar lo que oyen con la normatividad respectiva y terminan repitiendo determinadas afirmaciones como si fueran válidas jurídicamente.

 

Esto es lo que ha venido pasando con las reiteradas aseveraciones que el Alcalde de Medellín, el Gerente de EPM y su Vicepresidente Jurídico han venido realizando con respecto a la urgencia que tenían de presentar la solicitud de conciliación sin darla a conocer previamente a la Junta Directiva, dado el riesgo de que se perdiera la oportunidad jurídica para demandar por el riesgo de que operara la caducidad de la acción.