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domingo, diciembre 05, 2021

EL CASO HIDROITUANGO: No nos digamos mentiras. ¡Claro que la Contraloría sí tenía opciones!

El editorial de El Espectador del pasado 1 de diciembre ( ) puso el dedo en la llaga: el editorialista citó al Vicencontralor Julián Mauricio Ruiz quien en una réplica a otro editorial de este periódico había afirmado que se estaba “privilegiando el interés general representado en los recursos públicos que se configuran como daño fiscal” y agregaba que “no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad… Las funciones y atribuciones del órgano de control están regladas constitucional y legalmente, y se sujetan a controles que garantizan su juridicidad”. 

Para quienes no son cercanos al mundo del derecho resulta oportuno hacer una breve precisión jurídica, a título de introducción: una competencia reglada es aquella en la cual un funcionario público no tiene sino una opción cuando se cumplen determinados supuestos. El ejemplo típico de una facultad reglada es el otorgamiento de una pensión: si se cumplen los requisitos de edad y tiempo cotizado necesariamente debe otorgarse la pensión sin que el funcionario pueda adoptar una decisión diferente argumentando cuestiones de oportunidad o conveniencia. Al contrario, una facultad discrecional es aquella en la cual el servidor público tiene algún grado de libertad y puede tener en consideración factores de oportunidad y conveniencia para tomar su decisión, contando entonces con algún margen de libertad (nunca hay discrecionalidad absoluta en el sector público), ya sea frente al contenido o frente al momento en el cual se toma la decisión. Una nota característica de las facultades discrecionales es que cuando la ley las otorga, normalmente lo hace a través de la expresión “podrá”, lo que significa que el funcionario “podrá” ejercer la función otorgada o abstenerse de hacerlo.

Volviendo al caso del fallo de responsabilidad fiscal, podemos identificar al menos dos momentos claves: cuando la Contraloría adoptó la decisión de quitarle la competencia a las Contralorías Departamental de Antioquia o Municipal de Medellín para asumir el conocimiento de este asunto y cuando expidió el fallo de segunda instancia.

1. La decisión de quitarle competencia a las contralorías de Antioquia y Medellín (que eran quienes por ley debían hacer el control fiscal sobre este proyecto) y asumir el control excepcional del caso Hidroituango, fue adoptada por el mismo Contralor Carlos Felipe Córdoba el 8 de febrero de 2019 (atendiendo la solicitud presentada 10 días antes por el Sr. Juan Carlos Calderón España), en uso de las facultades contenidas en el artículo 26 de la ley 42 de 1993 que dice: “La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”. Esto significa que esta decisión fue libre y voluntaria del Contralor Córdoba Larrarte. No sobra mencionar que en este caso en particular, realmente no se ejerció un control posterior sino un control concomitante dado que el proyecto todavía se encontraba (y aun hoy se encuentra), en ejecución.

2. El artículo 9 de la ley 610 de 2000 dispone que “La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare”. Dado que el auto de apertura se dictó el 8 de noviembre de 2019, la Contraloría contaba con un plazo de 5 años que vencen el 8 de noviembre de 2024 para tomar una decisión definitiva sin que se produzca la prescripción de la acción. Sin embargo, la Contraloría tomó la decisión de no hacer uso de ese plazo, sino que aceleró la expedición del fallo definitivo de segunda instancia para ser proferido el 26 de noviembre de 2021, es decir, para ser expedido tres años antes del plazo máximo con el que contaba la entidad a sabiendas de los efectos nocivos que generaba y a sabiendas de que postergar su expedición hubiera podido eliminar las consecuencias negativas que traería la decisión. Es importante anotar que el plazo de 60 días hábiles que otorga el artículo 57 de la ley 610 para dictar el fallo de segunda instancia no es un término preclusivo, es decir, no es un plazo cuyo vencimiento genere una consecuencia adversa para la entidad, pues el plazo final es el de la prescripción de 5 años.

Centrando la atención en los dos momentos claves del proceso (el inicio y el final), tenemos entonces que la Contraloría contaba con discrecionalidad para asumir el control excepcional y para decidir el momento en el cual debía tomar su decisión. En ambos casos ejerció con plena conciencia la discrecionalidad con la que contaba y le quitó competencia a las contralorías territoriales y expidió el fallo de segunda instancia cuando quiso. Todo esto demuestra que es contraria a la realidad la afirmación del Vicencontralor, y que fue citada en el editorial de El Espectador, de acuerdo con la cual “no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad”.

La mejor prueba de que la supuesta falta de discrecionalidad es contraria a la realidad se encuentra en la respuesta que le dio INTOSAI (https://www.contraloria.gov.co/es/w/intosai-respalda-independencia-de-la-cgr-y-har%C3%A1-seguimiento-a-potenciales-amenazas-en-el-caso-hidroituango) al Contralor General de la República cuando este acudió buscando su apoyo ante la extraña situación que estaba viviendo como consecuencia del fallo de primera instancia que, contrario a lo que él esperaba, no provocó una oleada de aplausos sino una tormenta de llamados de atención por los efectos nocivos que estaba generando su decisión. El Contralor interpretó lo anterior como una amenaza a su independencia y acudió a sus colegas de La Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores, INTOSAI, (que es una organización intergubernamental cuyos miembros son instituciones fiscalizadoras), entidad que expidió un comunicado que fue mostrado por la Contraloría como una manifestación de respaldo pero que, leído con detenimiento, lo que contiene realmente es otro llamado a la Contraloría para que pensara bien en las consecuencias de lo que estaba haciendo recordándole que «Un mandato suficientemente amplio y facultades plenamente discrecionales en el cumplimiento de las funciones…» son un componente indispensable de la independencia de la Contraloría General de Colombia y que  “según lo señalado en el principio 6 de la misma Declaración de México, la Contraloría debería contar con “la libertad de decidir el contenido y la oportunidad (momento) de sus informes de auditoría, al igual que sobre su publicación y divulgación”.

Es decir, en abierta contradicción a lo manifestado por el Vicencontralor, INTOSAI le estaba recordando a la Contraloría que sí contaba con discrecionalidad para decidir no sólo frente al contenido de sus decisiones sino también sobre la oportunidad (momento) para que ellas fueran adoptadas. 

Concentrando la atención en la posibilidad que tenía la Contraloría de decidir sobre el momento en que expedía su decisión, hasta los propios amigos le estaban diciendo al Contralor que:

- Sí tenía discrecionalidad frente al momento y oportunidad de tomar la decisión; 

- sí podía postergar el momento en que se expedía el fallo en espera de que MAPFRE pagara (lo que daría lugar a que los efectos inhabilitantes del fallo desaparecieran); 

- sí podía esperar para que terminaran las negociaciones entre MAPFRE y EPM de tal manera que los recursos de la póliza ingresaran directamente a la entidad y no se corriera el riesgo de que se desviaran hacia el Municipio de Medellín y/o el Departamento de Antioquia;

- sí podía esperar para que no se acelerara la inhabilidad de los contratistas que provocaría la paralización o el significativo retraso del proyecto; 

- sí podía esperar para que el proyecto comenzara a generar de tal manera que se cumplieran con los compromisos con el BID y no se produjera la aceleración del pago del crédito tal como ocurrió finalmente; 

- sí podía esperar a que EPM cumpliera con sus compromisos con la CREG y con la UPME y por tanto sí pudo haber esperado para que no se generara el riesgo de que EPM tuviera que pagar multas y perdiera los ingresos por cargo por confiabilidad; 

- sí podía esperar para que no se incrementara el lucro cesante que necesariamente ocasiona el retraso del proyecto; 

- si podía esperar a que se superaran las amenazas sobre la estabilidad del vertedero; 

- sí podía esperar para que no se pusiera en riesgo el ingreso al mercado energético del 17% de la energía que producirá Hidroituango;

- sí podía esperar para que esta decisión no produjera una nefasta reacción en cadena que afectaría la economía en plena época de recuperación post pandemia.

Ahora la pregunta que habrá que responder es la siguiente: si hasta sus propios amigos de INTOSAI le recordaron al Contralor que sí podía esperar y si éste conocía las consecuencias de su decisión ¿por qué no esperó?


sábado, noviembre 27, 2021

El fallo de la Contraloría sobre Hidroituango podría ser la mayor expropiación indirecta en la historia de Colombia

El fallo expedido por la Contraloría General de la República traerá una consecuencia inusitada: los recurso provenientes de la póliza de todo riesgo en construcción a cargo de MAPFRE y que le ha permitido a EPM recibir hasta hoy una suma cercana a los 1,3 billones de pesos, podrían ser desviados en su mayor parte hacia el Municipio de Medellín y ya no podrían destinarse a la recuperación del proyecto hidroeléctrico. 

Les explico a continuación el origen de este riesgo:

sábado, noviembre 20, 2021

Algo raro está pasando cuando el Municipio de Medellín comienza a marcar distancia con su Alcalde

 

En el marco de una acción de tutela presentada por algunos contratistas de EPM contra la Contraloría General de la República se presentó una situación que llama poderosamente la atención y que merece ser analizada. Resulta que en la demanda de tutela se mencionaron diferentes pronunciamientos públicos del Alcalde de Medellín relacionados con el proyecto Hidroituango que se han caracterizado por mostrar un inusitado encono en contra de los contratistas del proyecto. 

Aunque el objeto de la tutela no tenía relación directa con la eventual responsabilidad que pudiera derivarse para el Municipio como consecuencia de los pronunciamientos del Alcalde, el apoderado del ente territorial consideró necesario marcar un límite entre Daniel Quintero y el Municipio y como respuesta a las referencias que se hicieron a los pronunciamientos del Alcalde, dio las siguientes explicaciones que nadie le estaba pidiendo: 

lunes, agosto 16, 2021

La inconstitucionalidad de la atribución conferida a las Contralorías por el Decreto Ley 403 de 2020 de declarar responsabilidad fiscal de quienes no ejercen gestión fiscal

Desde hace varios años, la Contraloría General de la República ha venido afirmando que ella tiene competencia para exigir responsabilidad fiscal, no sólo a los servidores públicos y particulares que ejercen gestión fiscal, sino en general a todas aquellas personas que directa o indirectamente ocasionen daños al patrimonio del Estado con “ocasión de la gestión fiscal” o que contribuyan a la producción del daño. Esta teoría quedó recogida en el concepto CGR-OJ-037-2018 del 21 de marzo de 2018 de la siguiente manera: 

La gestión fiscal presuntamente irregular puede producir un daño al patrimonio del Estado, de manera directa o indirecta. El primer caso ocurre cuando se trata de un gestor fiscal típico; el segundo caso ocurre cuando interviene un servidor público o particular que no es gestor fiscal de los recursos involucrados, pero que con ocasión de la gestión fiscal del titular de la misma contribuye a la producción del daño, mediante una relación de conexidad ‘próxima y necesaria’”.

 

lunes, agosto 17, 2020

Ni la ley ni la jurisprudencia vigente establecen el plazo de caducidad que supuestamente justificaba la vulneración de los principios del gobierno corporativo por parte de EPM

La discusión pública de conceptos jurídicos es realmente complicada pues no todas las personas que opinan en los medios de comunicación o en las redes sociales se toman el trabajo de confrontar lo que oyen con la normatividad respectiva y terminan repitiendo determinadas afirmaciones como si fueran válidas jurídicamente.

 

Esto es lo que ha venido pasando con las reiteradas aseveraciones que el Alcalde de Medellín, el Gerente de EPM y su Vicepresidente Jurídico han venido realizando con respecto a la urgencia que tenían de presentar la solicitud de conciliación sin darla a conocer previamente a la Junta Directiva, dado el riesgo de que se perdiera la oportunidad jurídica para demandar por el riesgo de que operara la caducidad de la acción.

 

sábado, mayo 30, 2020

EL COVID-19 EVIDENCIA LA NECESIDAD DE REFORMAR LA ESTRUCTURA LEGAL DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LAS APP DE INICIATIVA PRIVADA

La experiencia adquirida en los primeros ocho  años de aplicación de la ley 1508 de 2012 ha evidenciado que algunas limitaciones contenidas en dicha norma frente a las Asociaciones Publico Privadas de iniciativa privada y sin aportes de recursos públicos, le ha restado flexibilidad a este mecanismo lo que le impide responder a situaciones sobrevinientes e imprevistas que no se conocieron al momento de la estructuración del proyecto bajo el supuesto de que la entidad concedente tiene vedado asumir riesgos que implique afectar los recursos del Fondo de Contingencias Contractuales o su propio presupuesto, so pretexto de ser una APP sin recursos públicos.

Las facultades policivas del Gobierno para limitar la libertad individual no pueden ser ilimitadas. Una mirada constitucional a la orden de aislamiento obligatorio sustentada en la pandemia del COVID-19

 

La orden de confinamiento o aislamiento obligatorio adoptada por el Gobierno Nacional desde el pasado 25 de marzo a raíz de la pandemia del Covid-19 y la cual se ha venido prolongando de manera sucesiva desde entonces, tiene como consecuencia directa la afectación de uno de los derechos individuales más importantes de la tradición jurídico-política de las democracias liberales que comenzaron a desarrollarse a partir de la Revolución Francesa: el derecho a la libertad personal que conlleva la libertad de circulación.

Siguiendo el ejemplo de las medidas adoptadas en China ante el primer brote del Coronavirus, país cuyo régimen político es diametralmente opuesto al de las democracias occidentales, en casi todo el mundo se han vendido adoptando medidas de confinamiento con diferentes características: en algunas partes se adopta la medida a título de recomendación y en otros, al igual que en China, se impone la restricción a la libertad personal de forma coercitiva, so pena de la imposición de sanciones policivas o penales ante su eventual violación. Este último camino fue el adoptado por Colombia.

sábado, septiembre 28, 2019

El Consejo de Estado reconoce la posibilidad de calcular los perjuicios causados por la mayor permanencia con base en el costo proyectado de la Administración del AIU


El 29 de junio de 2016 la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió una sentencia a través de la cual reconoció los mayores costos que un contratista sufrió durante la mayor permanencia generada por haberse extendido el plazo por encima del inicialmente esperado (Consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero, radicad No. 25000232600019930912302 (28.055), parte actora: Consorcio Bustamante Cárdenas Ltda.-Ingenieros Civiles e Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados Ltda. INART Ltda, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-).

Pudiera pensarse que lo interesante de la sentencia es que se hubiera proferido un fallo a favor de un contratista, pero no es este el hecho que quiero resaltar sino el mecanismo que se utilizó para calcular el reconocimiento de los mayores costos pues el Consejo de Estado aceptó como válida la metodología utilizada por el perito, consistente en calcular el valor mensual de la administración con base en el porcentaje de administración previsto en el AIU, dividiéndolo por el número de meses del plazo inicial y multiplicándolo por el número de meses de la mayor permanencia.