El fallo expedido por la Contraloría General de la República traerá una consecuencia inusitada: los recurso provenientes de la póliza de todo riesgo en construcción a cargo de MAPFRE y que le ha permitido a EPM recibir hasta hoy una suma cercana a los 1,3 billones de pesos, podrían ser desviados en su mayor parte hacia el Municipio de Medellín y ya no podrían destinarse a la recuperación del proyecto hidroeléctrico.
Les explico a continuación el origen de este riesgo:
Empiezo por recordar que en el caso investigado por la Contraloría, la mayor fuente del daño se derivó de la contingencia ocurrida el 28 de abril de 2018 que tuvo su origen en el colapso del túnel conocido como la “GAD” que provocó que el Río Cauca comenzara a represarse y amenazara la estabilidad de la presa; para evitar que la presa perdiera estabilidad, EPM tomó la decisión de dejar correr las aguas por la casa de máquinas para dar la oportunidad de que las labores de construcción de la presa y del vertedero concluyeran, evitando de esta manera que se afectara la vida y bienes de los pobladores de las zonas aguas abajo, pero dando lugar a la destrucción de las obras construidas en la casa de máquinas. La estrategia funcionó pues la presa pudo concluirse, la amenaza se superó temporalmente, el Río Cauca comenzó a correr por el vertedero y pudieron iniciarse las labores de reconstrucción de la casa de máquinas lo que ha permitido que el proyecto haya alcanzado un avance superior al 85%.
Obviamente esta situación generó una grave afectación económica, pero EPM había contratado con MAPFRE una sólida póliza de todo riesgo en construcción cuyo objeto era proteger a la entidad y a sus contratistas por este tipo de afectaciones.
Ocurrido el evento, comenzó el correspondiente proceso de ajuste por parte de la aseguradora a través del cual se buscaba definir el monto de la indemnización que debería ser pagada en aplicación de la citada póliza. En desarrollo de ese proceso de ajuste MAPFRE ya le ha pagado a EPM USD 350.000.000 que equivalen a una cifra cercana a 1,3 billones de pesos, lo que equivale caso a la tercera parte del daño fiscal evaluado por la Contraloría en su fallo de responsabilidad fiscal (4,3 billones de pesos).
Estos pagos han sido consecuentes con los informes rendidos por el equipo ajustador en los cuales se ha reiterado que no hay motivos que pueda sugerir que el asegurado no tenga el derecho de ser indemnizado de acuerdo con los términos y condiciones de la póliza. Además, los ajustadores han evaluado la pérdida potencial en un límite máximo de USD 1,8 billones lo que supera con creces los 4,3 billones de pesos de la condena emitida por la Contraloría.
Esto significa que MAPFRE ha reconocido la cobertura y ha venido pagando a medida que ha avanzado el proceso de ajuste, pero lo más importante es que los recursos están siendo recibidos por EPM para ser destinados a su objetivo obvio: financiar la recuperación del proyecto que actualmente ha avanzado en un porcentaje superior al 85%.
A pesar del avance del proceso de ajuste, de que MAPFRE le ha venido cumpliendo a EPM y que EPM ha podido avanzar satisfactoriamente con la recuperación del proyecto, la Contraloría General de la República se negó a atender el llamado que desde diferentes sectores le hicieron para que esperara la finalización del proceso de ajuste y el pago de la póliza. Este llamado buscaba que se pudiera verificar la real cuantía del supuesto detrimento patrimonial, lo que además prevendría que se generara la afectación en el avance de las obras por la necesidad de retirar a los actuales contratistas por haberse causado una inhabilidad sobreviniente.
La Contraloría no sólo desoyó ese llamado, sino que optó por adoptar una decisión inusitada: condenó a Mapfre como tercero civilmente responsable haciendo efectiva la póliza de todo riesgo en construcción. Esto significa que, a partir de este momento, los pagos que realice MAPFRE ya no serán pagos voluntarios, sino que serán consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal pues lo que en adelante servirá de título para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la póliza de todo riesgo en construcción no será el acuerdo de voluntades entre EPM y MAPFRE sino el fallo de la Contraloría.
¿Y cual es la consecuencia de esta decisión?
La respuesta la encontramos en el oficio 2021EE0162022 del 28 de septiembre de 2021 a través del cual la Contralora Delegada Intersectorial 9, Dra. Juliana Velasco Gregory, respondió el derecho de petición de información que los congresistas Paola Andrea Holguín y Juan Fernando Espinal le formularon en el sentido de precisar cual sería el destino de los recursos que se llegaren a recuperarse como consecuencia de un fallo de responsabilidad fiscal en el proceso que la Contraloría adelantaba con respecto al caso de Hidroituango. La respuesta de la Contralora Delegada fue contundente y clara:
Lo explicado por la Contralora Delegada hay que complementarlo con el concepto 80112-OJ009-2017 en el que la Contraloría General de la República precisó también que “los dineros provenientes de un proceso de responsabilidad fiscal, no pueden entrar nuevamente al presupuesto de la entidad afectada, sino que los mismos deben consignarse a favor del Tesoro...”.
Esto quiere decir que el Municipio de Medellín o el Departamento de Antioquia, aunque quisieran, no podrían aportar estos recursos a EPM como entidad afectada, sino que deberán ingresarlo a sus propios presupuestos en desarrollo del principio de unidad de caja que es el argumento en el cual se fundamenta la posición de la Contraloría.
Es por este motivo que la decisión adoptada por la Contraloría General de la República termina teniendo un efecto expropiatorio indirecto pues la consecuencia del fallo es que los recursos que se recuperen de parte de MAPFRE como producto del Auto ORD-801119-263-2021 emitido por la Sala Fiscal y Sancionatoria ya no seguirán ingresando a EPM sino que deberán ingresar al tesoro del Municipio de Medellín o eventualmente del Departamento de Antioquia, tal como lo explicó la Contralora Juliana Velasco Gregory y, adicionalmente, el Municipio no puede retornarlos a EPM.
Y utilizo el concepto de “expropiación indirecta” pues este es el nombre que se le da a la consecuencia que se deriva de una decisión legislativa o administrativa que, sin acudir directamente a la figura de la expropiación, tiene como efecto indirecto que una persona natural o jurídica pierda parte de su patrimonio que es precisamente lo que está a punto de ocurrirle a EPM.
Así las cosas, la conclusión es que con el fallo de responsabilidad fiscal emitido el pasado 25 de noviembre, el Municipio de Medellín y eventualmente el Departamento de Antioquia, se acaban de ganar una lotería con un premio mayor cercano a 4,3 billones de pesos, recursos que dejará de recibir Empresas Públicas de Medellín y el Proyecto Hidroeléctrico Ituango. Esto ocurre, a pesar de estos entes territoriales no fueran los entes afectados por los problema sufridos por el proyecto Hidroituango.
Para terminar, no puedo dejar de referirme a la divulgación que la Contraloría ha hecho del supuesto respaldo obtenido de parte de INTOSAI (https://www.contraloria.gov.co/es/w/intosai-respalda-independencia-de-la-cgr-y-har%C3%A1-seguimiento-a-potenciales-amenazas-en-el-caso-hidroituango), frente a la independencia de la CGR en el caso de Hidroituango. La Contraloría resaltó que para la Iniciativa para el Desarrollo de la INTOSAI (IDI), los órganos de control fiscal deben contar con “un mandato suficientemente amplio y facultades plenamente discrecionales en el cumplimiento de las funciones…” y que deben contar con “la libertad de decidir el contenido y la oportunidad (momento) de sus informes de auditoría, al igual que sobre su publicación y divulgación”. Es decir, la Contraloría reivindica su derecho a tomar decisiones con discrecionalidad que le permita contar con libertad para decidir no sólo sobre el contenido sino también sobre cuál es el momento oportuno para tomar la respectiva decisión.
Así las cosas, si la Contraloría predica el derecho de tomar decisiones con libertad en su contenido y en la oportunidad que lo considere conveniente, cabe preguntarse cuál pudo haber sido la razón para que ella hubiere optado por no esperar que Mapfre realizara la totalidad del pago de la compensación que se deriva de la póliza de todo riesgo en construcción a sabiendas de que en los ingresos obtenidos de la póliza entrarían directamente a EPM en beneficio del proyecto, y hubiere optado por un camino en el que los recursos que se llegaren a recaudar ingresarían en su gran mayoría al Municipio de Medellín para ser utilizado libremente por el dirigente de turno.
En resumen, EPM se quedó sin los recursos de MAPFRE y con un proyecto al borde de la paralización como consecuencia del fallo expedido por la Contraloría General de la República.
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