La Fiscalía acaba de anunciar que
imputará cargos a varias personas por el
supuesto delito de celebración indebida de contratos derivado de la celebración
del contrato de obra entre la sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P. y EPM ITUANGO
E.S.P. para la construcción del proyecto hidroeléctrico HIDROITUANGO, contrato
que posteriormente fue cedido a EPM E.S.P. Esta noticia se publicó en el portal
de la Fiscalía con un título que demuestra el afán noticioso y propagandístico
de la investigación: “Hidroituango: el pecado original” (https://www.fiscalia.gov.co/colombia/fiscal-general-de-la-nacion/hidroituango-el-pecado-original/),
queriendo denotar con ello que finalmente fue descubierto el origen de todos
los males. La prensa también ha resaltado el énfasis hecho por el fiscal en el
hecho de que la adjudicación se hizo “por una consideración de carácter
regional”.
En la rueda de prensa convocada
para tales efectos, el Fiscal General expresó que el contrato fue entregado “a
dedo” y cuestionó que se hubiera violado el principio de libre competencia y
que con ello se violaron tratados internacionales.
Al analizar estas afirmaciones
desde el punto de vista académico, me asaltan grandes
preocupaciones por la forma como la Fiscalía está abordando su línea de
investigación pues parece estar dejando de lado elementales normas jurídicas
propias del derecho administrativo, que es el área del derecho desde la cual
debe abordarse la hipótesis delictiva de la celebración indebida de contratos.
En efecto, el artículo 410 del
Código Penal dice que incurre en el delito de celebración de contrato sin el
cumplimiento de requisitos legales “El
servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los
requisitos legales esenciales”, generando entonces un tipo penal de los
que se conocen como en blanco o de remisión, dado que la misma norma no
describe cual es la conducta punible sino que es necesario acudir a otras
normas o a otros ordenamientos para poder completar su contenido. En este caso,
será el derecho administrativo el que determinará cuáles son los requisitos
legales esenciales necesarios para la celebración de un contrato.
Vemos entonces que el Fiscal está
afirmando que se cometió un delito de celebración indebida de contratos (que
más técnicamente sería de celebración sin el cumplimiento de requisitos
legales), por el hecho de que dos entidades públicas decidieron celebrar de
manera directa un contrato de obra pública dejando de lado el camino de la
licitación pública, lo que me motiva a hacer una breve explicación sobre la
regulación de los contratos interadministrativos en la legislación colombiana.
Al respecto es importante
recordar que la contratación de las entidades públicas en Colombia están
sometidas a dos regímenes diferentes: por un lado están las entidades que se
encuentran sometidas al Estatuto General de la Contratación y por otro lado las
entidades excluidas por el legislador de dicho régimen. La normatividad que
rige el primer grupo es la ley 80 de 1993 y un conjunto de normas que la complementan,
como la ley 1150 de 2007 o la ley 1508, entre otras, normatividad esta que
establece rígidos procedimientos a los cuales deben someterse las entidades
públicas sometidas a ella y sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho privado cuando no exista norma especial en contrario. El grupo de entidades excluidas de la ley 80 de
1993, al contrario, están sometidas preponderantemente al régimen del derecho
privado de manera similar a como lo hacen los particulares, aunque deben respetar
los principios generales de la función pública. Al respecto es importante precisar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la remisión a los principios no puede ser tomado como elemento estructurador de este tipo penal ("... la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales". Sentencia SP7322-2017 del 24 de mayo de 2017).
Las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios, como lo son HIDROITUANGO S.A. E.S.P. o EPM
E.S.P., forman parte del grupo que fueron excluidas de la ley 80 de 1993 y por
tanto están regidas por un régimen preponderantemente sometido al derecho
privado de tal manera que su contratación la pueden desarrollar de manera
similar a como la hacen los particulares. Una de las razones por las cuales el
legislador sometió estas entidades al derecho privado radicó precisamente en
que, a partir de lo previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado por la ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos
domiciliarios dejó de ser una actividad prestada fundamentalmente por el Estado
y se admitió que los particulares participaran en este mercado abriéndolo
entonces a la libre competencia; en este orden de ideas, se consideró que si
las entidades públicas prestadoras de servicios públicos iban a competir con
los particulares, deberían hacerlo sometidas a las mismas reglas de ellos pues
de lo contrario las empresas de naturaleza pública tendrían una situación de
desventaja. Es por esto que el artículo 31 de la citada ley (modificado por el
artículo 3 de la ley 689 de 2001), dispuso que "Los contratos que celebren las
entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere
esta ley no estarán sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.
Fue así como las entidades
oficiales prestadoras de servicios públicos quedaron habilitadas para expedir
sus propios reglamentos de contratación sometidos preponderantemente al derecho
privado y es a estas reglas, y no a las de la ley 80 de 1993, a las cuales
tienen que someterse.
Ahora, si hay algo que ha sido
común a la contratación de las entidades públicas regida por la ley 80 de 1993
o a la contratación regida por el derecho privado, es que siempre se definen
los casos en los cuales los contratos pueden celebrarse de manera directa (es
decir, sin procesos previos de convocatoria para recibir varias ofertas),
siendo también común a ambos regímenes que la contratación interadministrativa pueda
celebrase de manera directa. Esta posibilidad sólo ha sido limitada en ciertos
casos en los cuales se ha evidenciado abusos en la aplicación de estas excepciones, como ha
ocurrido con las asociaciones de municipios, algunas sociedades de economía
mixta o las universidades públicas, pero en general es una práctica aceptada
por el legislador, tal como lo dispone el literal c del numeral 4 del artículo 2
de la ley 1150 de 2007 (modificado por
el artículo 92 de la ley 1474 de 2011) cuando expresa que la modalidad de la
contratación directa procederá frente a los “Contratos interadministrativos,
siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el
objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”.
Obsérvese entonces que si la
regulación que es más estricta (la del Estatuto General de la Contratación) admite
la contratación directa para contratos interadministrativos como éste, con
mayor razón será un procedimiento legítimo en la contratación de las empresas
oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, más aun cuando el
mismo legislador quiso que ellas pudieran competir en igualdad de condiciones con las empresas particulares prestadoras de
estos mismos servicios.
En resumen, desde la perspectiva
del derecho administrativo, la celebración
de un contrato interadministrativo para la ejecución de una obra pública es una
práctica comúnmente aceptada y utilizada de manera cotidiana en la actividad administrativa, motivo por el cual resulta exótico el cuestionamiento que ahora
está realizando la fiscalía, lo que me lleva a preguntarme si el pecado
original está en la forma como se hizo la selección de EPM como ejecutor del
proyecto o en la forma como que la Fiscalía está enfocando esta investigación.
