La inteligencia artificial no es, por ahora, una amenaza para el trabajo de los abogados

Cuando conocí el chat de Openai (GPT), empecé a ensayarlo con el fin de verificar sus capacidades y atributos. También comencé a ensayar el chat de Bing cuando se abrió al público. He tenido muchas conversaciones con el primero y en varios casos me han descrestado sus respuestas y su capacidad de interactuar con un ser humano, pero cuando he querido presentarle preguntas jurídicas, la desilusión ha sido grande.

En un caso le pregunté por un problema jurídico y le consulté sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y su respuesta fue muy clara, bien redactada y parecía confiable e incluso citaba como fuente dos sentencias. Sin embargo, cuando quise revisar el contenido de las sentencias, ninguna de las referencias era cierta pues la identificación de ellas no coincidía con providencias reales. Esta fue su respuesta:

Sí, existen algunas sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Colombia en relación a la protección de la educación para estudiantes extranjeros.

Una de las sentencias más recientes es la Sentencia C-831 de 2018, en la que la Corte estableció que el derecho a la educación es un derecho fundamental y que el Estado tiene el deber de garantizar el acceso a la educación para todas las personas, independientemente de su nacionalidad. En esta sentencia, la Corte también señaló que la educación es un derecho fundamental para el desarrollo personal y para el desarrollo social y económico del país, y que el Estado debe garantizar el acceso a la educación para todas las personas independientemente de su nacionalidad.

Otra sentencia relevante es la Sentencia T-824 de 2018, en la que la Corte estableció que el derecho a la educación es un derecho fundamental y que el Estado tiene el deber de garantizar el acceso a la educación para todas las personas, independientemente de su nacionalidad, y que las autoridades educativas deben garantizar el acceso a la educación para todos los niños y jóvenes, incluyendo a los extranjeros, ya que la educación es un derecho fundamental para el desarrollo personal y para el desarrollo social y económico del país.

En ambas sentencias se establecen principios y derechos fundamentales para garantizar el acceso a la educación para todos los estudiantes independientemente de su nacionalidad y se establece la obligación del estado de garantizar estos derechos.

Resaltemos la confianza y claridad con que se expone la respuesta a pesar de que las sentencias citadas son inexistentes.

Durante todas estas semanas he seguido los comentarios que circulan con relación a la inteligencia artificial y especialmente con respecto al Chat GPT. Una noticia comentaba que el chat GPT había pasado la prueba de conocimientos de la Barra de los Estados Unidos; por otro lado, en Colombia se supo que un juez había citado como soporte de una sentencia de tutela la respuesta del Chat GPT; en otras noticias, he leído que crece el temor por la amenaza que surge por la eventual pérdida de puestos de trabajo dada las habilidades de GPT y otros expresan el temor de que los estudiantes no hagan sus trabajos académicos personalmente sino que los deleguen en esta herramienta. 

Mi acercamiento con esta herramienta me ha mostrado que sus respuestas deben ser recibidas con beneficio de inventario, de la misma manera que las respuestas que cualquier colega, a quien uno consulta informalmente, le pudiera suministrar de tal manera que uno no podría justificar un eventual error argumentando que esa fue la  respuesta obtenida de su amigo: un elemental deber de diligencia enseña que uno debe basar sus decisiones en fuentes jurídicas formales y no en simples opiniones obtenidas en medio de una conversación.

Cuando “converso” con GPT o con Bing, hago el ejercicio de tener una conversación similar a la que tendría con un humano pues esa es la gran diferencia entre una búsqueda en Google y un chat con una inteligencia artificial: la búsqueda en Google pareciera ser una comunicación telegráfica: sentencia “Consejo de Estado” “equilibrio económico del contrato” “ley 80”, mientras que una consulta a un chat de inteligencia artificial debe ser formulada como una verdadera conversación, por ejemplo: “quisiera saber cuál es el estado actual de la jurisprudencia  del Consejo de Estado colombiano en materia del equilibrio económico de los contratos regulados por la ley 80 de 1993”.

Quiero mostrarles, a manera de ejemplo, una conversación que tuve con ChatGPT sobre un tema aleatorio que escogí para probar su capacidad de dar respuestas sobre el derecho civil colombiano:

¿Cuáles son los artículos del código civil colombiano que regulan el tema de la condición imposible?

El Código Civil Colombiano regula la figura de la condición imposible en sus artículos 1564 y 1621.

El artículo 1564 establece que "la condición es imposible cuando su cumplimiento es contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando consiste en un hecho que no puede suceder". Es decir, la condición imposible es aquella que va en contra de la ley, la moral o las buenas costumbres, o que simplemente no puede cumplirse.

Por su parte, el artículo 1621 establece que "si la condición es imposible, nula será la obligación". Esto significa que si la condición es imposible de cumplir, entonces la obligación que se estableció bajo esa condición será nula y no tendrá efecto alguno.

En resumen, el Código Civil Colombiano regula la figura de la condición imposible en los artículos 1564 y 1621, estableciendo que si la condición es imposible, la obligación será nula y sin efecto.

No, creo que estás equivocado. El artículo 1564 del codigo civil colombiano dice que en caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá como alternativa. ¿Cuál código civil consultaste para darme esa respuesta?

Tienes toda la razón, me disculpo por mi error anterior. Me confundí con otro artículo del Código Civil Colombiano. En cuanto a la pregunta sobre la condición imposible, el Código Civil Colombiano en realidad solo menciona la figura de la condición resolutoria en el artículo 1546.

Este artículo establece que "las obligaciones se cumplen en los términos en que hubieren sido contraídas, y por su naturaleza y según la ley. Las obligaciones condicionales o a plazo se reputarán no existentes mientras no se verifique la condición o llegue el término, pero desde entonces producirán todos sus efectos".

En cuanto a la figura de la condición imposible, es un tema que se regula en la doctrina y jurisprudencia colombiana. Si necesitas más información al respecto, puedo buscar recursos para ayudarte.

¿Por qué no revisas el contenido del artículo 1532 del código civil colombiano y verificas si tu respuesta anterior sí estuvo correcta?

Tienes toda la razón, me equivoqué nuevamente. Me referí al artículo incorrecto. El artículo que realmente regula la figura de la condición imposible en el Código Civil Colombiano es el artículo 1532.

Este artículo establece que "la condición futura e imposible es nula, y se tendrá por no puesta. La presente disposición no se aplica a la condición potestativa o suspensiva".

Por lo tanto, el Código Civil Colombiano establece que la condición futura e imposible es nula y se tendrá por no puesta, aunque se permiten otras formas de condición, como la potestativa o suspensiva. Mis disculpas por la confusión anterior y espero que esta respuesta haya aclarado tu consulta.

Ese texto no corresponde con el contenido del artículo 1532 del código civil colombiano.

Tienes razón nuevamente, me equivoqué de nuevo. Mil disculpas por mis errores anteriores.

El artículo 1532 del Código Civil Colombiano establece lo siguiente: "La condición futura e imposible es nula y se tendrá por no puesta. Esta regla se aplica también a la condición contraria a las leyes o a las buenas costumbres, a la moral, a la libertad o a la dignidad de las personas".

Es decir, en este artículo se establece que las condiciones futuras e imposibles, así como aquellas contrarias a la ley o la moral, son nulas y se tendrán por no puestas.

Espero haber respondido correctamente a tu pregunta y lamento mucho los errores previos que cometí. Si tienes alguna otra consulta sobre este tema o cualquier otro, estaré encantado de ayudarte en lo que pueda.

Sigues equivocado. El contenido del 1532 es el siguiente: "la condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física..."

Tienes razón nuevamente, y mis disculpas por mi tercera respuesta incorrecta. La información que te di previamente sobre el artículo 1532 del Código Civil Colombiano estaba equivocada.

El artículo 1532 establece que "La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; es moralmente imposible la contraria a las leyes que rigen la conducta humana o a las buenas costumbres".

Es decir, este artículo establece que la condición positiva debe ser posible física y moralmente. Si la condición es físicamente imposible, es decir, si va en contra de las leyes de la naturaleza física, o si es moralmente imposible, es decir, si va en contra de las leyes que rigen la conducta humana o las buenas costumbres, entonces la condición es inválida.

Una vez más, lamento profundamente mi error previo y espero haber aclarado tu consulta. Si tienes alguna otra pregunta o inquietud, estaré aquí para ayudarte en lo que pueda.

A pesar de lo evidente del error cometido y a pesar de reconocer que estaba equivocado, el ejercicio muestra algo muy interesante y es que el chat es capaz de recibir cuestionamientos, reconocer sus errores e iniciar un proceso de aprendizaje, tal como ocurrió en este caso y esa es precisamente la esencia de la inteligencia artificial. Por otro lado, es claro que el chat tenía acceso al Código Civil Colombiano lo que indica que los errores cometidos no fueron como consecuencia de la falta de acceso a la fuente. Pero, lo más importante es que se evidencia la falibilidad del sistema, lo que indica que las respuestas de una herramienta de inteligencia artificial no es necesariamente confiable.

Con el fin de verificar si la capacidad de aprendizaje es efectiva, al día siguiente le volví a hacer la misma pregunta y observen la respuesta:

¿Cuáles son los artículos del código civil colombiano que regulan el tema de la condición imposible?

La condición imposible está regulada en los artículos 1526 y 1527 del Código Civil Colombiano.

El artículo 1526 establece que una condición es imposible si es contraria a las leyes o a las buenas costumbres, o si es físicamente imposible de cumplir. En caso de que la condición sea imposible, se tendrá por no puesta, y la obligación se entenderá como pura y simple.

El artículo 1527 señala que si la obligación depende de una condición imposible y el deudor ha actuado de buena fe, se entenderá como si la obligación fuera pura y simple desde el principio. En este caso, el deudor no estará obligado a cumplir la condición imposible, pero sí estará obligado a cumplir la obligación en sí misma.

Es importante destacar que, en general, las condiciones deben ser lícitas, posibles y determinadas o determinables para que sean válidas y vinculantes. Si una condición es imposible, contraria a la ley o a las buenas costumbres, o si es indeterminable, se considerará nula.

Evidentemente, a pesar del proceso de "aprendizaje" del día anterior, ChatGPT sigue persistiendo en el error y no sólo cita el número incorrecto de los artículos sino que el contenido tampoco coincide con el texto del Código Civil colombiano 

Me atrevo, entonces, a aventurar una interpretación en el sentido de que, como los sistemas de inteligencia artificial están en un proceso de aprendizaje permanente, uno puede estar obteniendo una respuesta de un experto en caso de que ese proceso se encuentre muy avanzado o de un estudiante de primer semestre de universidad si el proceso de aprendizaje apenas está comenzando. 

En el ejemplo propuesto, se evidencia que la respuesta fue suministrada por el equivalente a un estudiante de primer semestre que, además, tiene tal locuacidad que podría ser capaz de engañar a quien reciba la respuesta sin espíritu crítico y que, incluso, a pesar de que se le explicó que estaba equivocado, persistió en el mismo.

En resumen, las herramientas de inteligencia artificial ofrecen grandes oportunidades pero también generan peligros pues tienen una enorme capacidad de ofrecer respuestas que aparentan ser creíbles y que, si se acogen como verdad revelada, puede dar lugar a generar graves errores si ellas se utilizan para emitir un concepto, definir una estrategia jurídica, fundamentar una demanda o un alegato y, peor aún, sustentar una sentencia. Así las cosas, las respuestas de la inteligencia artificial pueden ser muy útiles pero deberían ser recibidas con espíritu crítico y nunca deberían ser citadas como si fuera una fuente doctrinal ni mucho menos apropiarse de ellas, sin previa verificación, como si fuera el fruto de una redacción propia pues, si se presentan errores como los de los ejemplos propuestos, fácilmente se puede caer en el ridículo cuando alguien más diligente verifique la veracidad de las afirmaciones realizadas.

Bienvenida la absolución a Luis Guillermo Gómez y Luis Javier Vélez frente a la injusta acusación de la Fiscalía por la celebración del contrato BOOMT entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO

Hace tres año escribí un artículo que titulé “HIDROITUANGO: ¿No será que el pecado original es el desconocimiento del derecho administrativo por parte de la Fiscalía?” en el cual me refería al ampuloso anuncio que en esa época hizo la Fiscalía General de la Nación con relación a supuestas irregularidades en el proyecto Hidroeléctrico Ituango, afirmando que el “pecado original” del proyecto se encontraba precisamente en la forma como HIDROITUANGO S.A. E.S.P. seleccionó de forma directa a EPM ITUANGO E.S.P. como el ejecutor del proyecto a través de un contrato BOOMT. En el artículo mencionado cuestioné la posición asumida por la Fiscalía y expliqué en detalle las razones jurídicas que habilitaban a HIDROITUANGO S.A. E.S.P. para contratar directamente a EPM ITUANGO E.S.P. 

En ese momento, la Fiscalía anunció que se imputaría a Luis Guillermo Gómez Atehortúa y a Luis Javier Vélez Duque quienes, en su calidad de representantes legales HIDROITUANGO S.A. E.S.P. y de EPM ITUANGO E.S.P. respectivamente, firmaron el citado contrato y efectivamente los llevó a juicio el cual quedó en manos del Juzgado 18 Penal del Circuito de Medellín quien profirió sentencia absolutoria el pasado 7 de diciembre (de 2022).

La absolución a favor de los acusados se basó en las siguientes razones:

- El contrato celebrado entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO no contrarío ninguna norma ni principio jurídico.

- No existía razón alguna que impidiera hacer uso de la posibilidad de celebrar directamente un contrato entre dos entidades estatales.

- No era necesario celebrar el contrato a través de una “subasta pública”.

- El proceso de preselección que había realizado HIDROITUANGO no obligaba a la empresa a adelantar una “subasta pública”.

- La contratación realizada consultó el interés público.

- La contratación estuvo precedida de juicios estudios y conceptos que permitían concluir que el mecanismo escogido era el que mejor satisfacía el interés general.

- No existió dolo de parte de ninguno de los acusados.

- No existió una conducta típica.

Luego de este breve resumen, voy a dejar que sea el Juez de Conocimiento quien hable y, por tanto, me limitaré a transcribir algunos aspectos puntuales de la sentencia que confirmó la inocencia de los señores Luis Guillermo Gómez y Luis Javier Vélez.

Destaquemos inicialmente que la Fiscalía mantuvo hasta el final su tesis de que en la contratación realizada entre HIDROITUANGO y EPM ITUANGO hubo actos de corrupción y así lo resumió el juez en el resumen de los alegatos de las partes: afirmó la fiscalía que ella “cumplió con la carga probatoria que impone el artículo 7 de la ley 906 de 20004 para reclamar sentencia condenatoria, en tanto demostró más allá de toda duda que los acusados incurrieron en un acto de corrupción en el ejercicio de la función pública, cuando transgredieron el ordenamiento jurídico conformado por las normas constitucionales, legales y reglamentarias Especiales que rigen la contratación de las empresas de servicios públicos involucradas, al momento de la suscripción del contrato BOOMT, el día 30 de marzo de 2011 en la ciudad de Medellín, donde los procesados materializaron una conducta de celebración indebida de contratos con el fin de que EMP ESP accediera irregularmente a la realización del proyecto de generación eléctrica de Ituango, a través de una empresa controlada por ellos EPM Ituango E S P” (énfasis agregado). 

Luego de un pormenorizado análisis de las pruebas aportadas al proceso y de las alegaciones de las partes, el Juez concluyó que la hipótesis de la fiscalía no fue demostrada y que ningún acto de corrupción se presentó pues, al contrario, la contratación realizada tenía como objetivo satisfacer el interés general. Sus argumentos básicos fueron los siguientes:

- Conclusión sobre la inocencia de los acusados:

Por todo lo anteriormente expuesto, corresponde precisar, que la negociación que dio origen a este proceso penal, se adecuó al trámite legal que le correspondía, máxime que el fin propuesto a través de la constitución EPM Ituango filial de su casa matriz Empresas Públicas de Medellín, cumple el interés general de la construcción de una hidroeléctrica entre entidades Estatales, conforme a su naturaleza, materializando con la firma del contrato BOOMT lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 del 1994 que gobiernan la actividad de contratación privada, prevista en el Código de Comercio y Civil, es decir, la sociedad Hidroituango sí estaba facultada conforme a la constitución y la ley, para celebrar el contrato BOOMT bajo la forma de la contratación directa con Empresas Públicas de Medellín, sin que con ello se violentaran los principios de la contratación a que alude la misma normatividad.

Se suma a lo anterior, la ausencia de dolo en comportamiento del ingeniero LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, teniendo en cuenta que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que firmó el contrato BOOMT conforme a su nombramiento de la filial EPM Ituango, y la aprobación y orden de la Junta Directiva de la S.A. NE.S.P. para la cual trabajaba, desconociendo de esta manera, la eventualidad posibilidad de enmarcarse en los elementos descriptivos y normativos del tipo penal acusado; amén de que se debe agregar, que no existe elemento material probatorio que dé cuenta que en el desarrollo de la contratación del proyecto Central Hidroeléctrica Pescadero Ituango José Tejada Sáenz, los ingenieros LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA y LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, actuaron con el propósito de favorecer a los actores del contrato BOOMT objeto de este debate. 

Todas estas consideraciones conducen a la absolución de los ciudadanos, LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA y LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, en relación con el delito acusado por la fiscalía, de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de que trata el artículo 410 del C. Penal.

Esta conclusión fue sustentada con explicaciones como las siguientes:

- Sobre la posibilidad de celebrar un contrato interadministrativo de forma directa:

Aunque ya es asunto lo suficientemente decantado, solo para efectos de profundizar sobre el mismo, ha quedado claro entonces que por la naturaleza jurídica y el régimen jurídico que cobija a sendas empresas firmantes del contrato BOOM, les era legalmente viable la contratación directa, al quedar claro que tanto Hidroituango S.A. E.S.P como E.P.M. Ituango S.A. E.S.P por el principio de autonomía de la voluntad privada, no están sometidas a un régimen de contratación estatal y pueden adoptar el derecho privado por el cual están gobernadas, como lo desarrollaron para adelantar el megaproyecto Hidroituango, muy a pesar de que hubiese iniciado con una invitación pública a contratar, que no una subasta pública, como lo pregona la Fiscalía, que tan sólo fue programada por la Sociedad Hidroituango, más no abierta y menos ejecutada porque al seleccionar a un contratista nacional que cumplía con todas las exigencias que buscaba el contratante y que lo hizo a través de unos prepliegos que la precalificaron, por lo que no dicha situación no da lugar a duda alguna, de que además de cumplirse las normas de contratación, era la mejor alternativa contractual para el desarrollo del proyecto en beneficio del mismo Estado, no propiamente como lo ha expuesto la entidad acusadora, en provecho propio o motivados criterios regionales o locales, de Medellín y Antioquia. Así no lo ve la Judicatura. 

- Sobre la ausencia de dolo, es decir, de la intención de actuar con conocimiento y conciencia de la ilicitud:

Ahora bien, retomando lo atinente del análisis sobre el dolo, da cuenta el acervo probatorio, que a través de varias mesas de trabajo, surgió un acercamiento entre Hidroituango y EPM, con relación de la posibilidad de que el proyecto fuera adelantado por Empresas Públicas de Medellín y por ello, rebabamos, a pesar de  entenderse repetitivas en esa decisión, la secuencia de sesiones continuas de las juntas directivas de las empresas y de asambleas de accionistas, actas que lo único que muestran es un trabajo mancomunado, serio, juicioso, responsable, comprometido, trasparente, en busca de hacer posible un proyecto eléctrico de beneficio para Colombia y obviamente para al Departamento de Antioquia y su Distrito Capital. 

…

Sirve al despacho para nutrir la ausencia del elemento dolo en el actuar de los doctores LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA Y LUIS VÉLEZ DUQUE, la reflexión atinente a que en esta especie de delitos atentatorios contra el bien jurídico de la Administración Pública, la praxis judicial nos ha enseñado que por regla general los servidores públicos incursos en la comisión se les acusado y se les sanciona por conductas punibles concursales, a modo de ejemplo, el delito Peculado por apropiación en concurso con el de Falsedad en documentos, amén de que para poderse apropiar de los recursos públicos, regularmente el sujeto activo calificado para este caso, falsifica documentos, siendo este el medio para lograr su delincuencia, concurso que no escapa a otros de los tipos penales que hacen parte de este título del Código Penal, llámese concusión, prevaricato o cualquiera otro, porque pareciera impensable que esta clase de delitos lograsen ser cometidos sin incurrir en el lesionamiento de otros bienes protegidos legalmente. Siendo lo cierto que para el evento en estudio a los ingenieros LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA y LUIS JAVIER VÉLEZ DUQUE, solamente se les enrostro el supuesto delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 

Y, este razonamiento no es menor entidad, si tenemos en cuenta que la bancada de la defensa en forma unánime ha pregonado una y otra vez que acá, contrario a lo dicho por la Fiscalía, lo que se denota en el comportamiento de los ingenieros es el logro y aseguramiento de un interés general como es la generación de energía eléctrica para los habitantes del territorio Nacional, no otra cosa los animó para la suscripción del contrato BOOMT. 

Sobre el tema del interés público que acompañan este tipo de negocio cuando de la prestación de servicios públicos se trata, de manera magistral lo indicaba en su declaración el doctor Carlos Alberto Atehortúa Ríos – “... por qué el Estado existe para una cosa y es proteger el interés público y social, y apropiarse cuando sea posible del excedente público para redistribuirlo con equidad en toda la sociedad; es por ello permitido que cuando se tiene que escoger entre particulares y el Estado, el Estado tiene y puede tener una discriminación positiva razonada y justificada y sin violar el principio de la igualdad; pues de contarse como países extranjeros, es plata que se la llevan para Brasil o cualquier otro país, se la llevan legítimamente, pero para distribuirlas entre ciudadanos y economías distintas; en cambio, si esa plata se queda en el país, es para garantizarle desarrollo y equidad a Colombia” . Más adelante sostuvo: “... y en los últimos años, en el mundo de los servicios públicos se ha venido aceptando la discriminación positiva, que fue lo que pasó aquí en el tema de los recicladores de Bogotá, que ha pasado en Medellín; es decir, que dentro de muchos que son iguales, se escoge uno, porque hay razones de política pública, que así lo permite y concluyó que si se exigiera para celebrar un acto interadministrativo, lo primero es hacer licitación, entonces el interadministrativo no existiría y entonces al Estado se le contrata, de la misma manera que se contrata a los particulares, insistiendo en que si los contratos se celebran con el Estado, el enriquecimiento que tiene el contratista se queda en el Estado para para cumplir los fines sociales del Estado y se redistribuye en la sociedad, llámese Nación, Departamento o Municipio”. 

…

Luego, entonces, no se trata del acto de corrupción más grave ocurrido en los últimos años, como remató su intervención la distinguida delegada del ente acusador, porque no se tiene información sobre montos de dineros apropiados por los ingenieros, tampoco que los hubiera acompañado cualquier otro ánimo malsano  para la celebración del contrato. Bajo este mismo argumento, también queda sin soporte la antijuridicidad del delito, bajo el interrogante, en qué momento se afectó o puso en peligro el bien jurídico tutelado de la administración pública, formal materialmente. (énfasis agregado)

Para el juzgado, los presupuestos expuestos por el Ministerio Público tienen plena acogida, como también los acuñados por las representaciones de los apoderados de las reconocidas víctimas, en tanto que, el punto controversial cardinal en que la fiscalía estructura como violatorio del tipo penal enrostrado a los acusados, atañe a la contratación por subasta pública u oferta pública, que no DIRECTA, por haberse inicialmente suspendido y posteriormente cancelado el primero, no son de recibo por este juzgado, porque fue a través de los distintos medios de prueba practicados en juicio que logró determinarse a plenitud, que los prepliegos, no buscaban otra cosa, que sondear o explorar el mercado en busca de oferentes calificados para la construcción y generación del proyecto hidroeléctrico y entre aquellos que cumplían con los requisitos de las calidades requeridas para la oferta, estaba Empresas Públicas de Medellín, entidad del patrimonio de Colombia que por obvias razones, era viable contratar de acudir a la contratación directa en virtud a las normas del código de Comercio y Civil por ser entidades regidas por el derecho privado y por las leyes 142 y 143 de 1994, que le permitían dicha forma de contratación, desarrollando y asegurando los fines de la administración pública del artículo 209 de la Constitución Nacional, que están al servicio de los intereses generales. 

Pretende asegurar la fiscalía que los procesados soslayaron los principios de transparencia y objetividad por el solo hecho de suspensión de unos prepliegos, que como su nombre lo indica, corresponde a la presentación previa de unos documentos que deben ser observados y calificados a efectos de establecer si existe entre aquellos lo que buscaba el ofertante, para el caso se escudriñaba por la capacidad técnica y financiera de la construcción del proyecto eléctrico. Y en tal sentido, se imponía hacer una lectura contextual y en conjunto de toda la evidencia documental, no en la forma como lo hizo el ente fiscal, cuando lo que se desprende de cara a este preciso tópico, es que se dio inicio a la invitación pública para precalificar, solo que ante el seguimiento y estudio que se realizó al negocio jurídico por parte de todos los interesados del proyecto y al permitirlo así la ley, según lo entendido por ellos y no precisamente por iniciativa de los acusados, sino como producto de decisiones deliberadas de la asamblea de accionistas y la junta directiva, aunándose a ello, las asesorías de las bancas de inversión y de las firmas de abogados referidos en el proceso, tal como lo explican las múltiples actas aportadas al juicio, potísima razón por la que optaron por la modalidad de la contratación directa. 

Se insiste, en que la publicación de prepliegos no obligaba a continuar con la supuesta subasta pública o licitación pública que nunca existió. Por el contrario, como lo advierte la Procuraduría y la defensa, en este tema la Fiscalía hizo una lectura sesgada sobre la invitación pública internacional a precalificar del 17 de noviembre de 2019, puesto que no leyó el parágrafo 4o que dice: “Hidroituango se reserva el derecho de suspender o terminar el proceso en cualquier momento, sin que por ello las partes excluidas tengan que reconocer o pagar una indemnización por daño emergente o lucro cesante por causa de responsabilidad extracontractual o cualquier otra ... Y, en el parágrafo 9o se reitera: “A pesar de que Hidroituango reciba los sobres, no se entenderá que está obligado a adelantar el proceso o a adjudicar el proyecto”; por lo mismo, se cae de peso la tesis de la Fiscalía sobre la Violación de los principios de la Ronda de Uruguay, pues estos se aplican siempre y cuando se hubiese iniciado una licitación pública que acá no la hubo. (énfasis agregado)

- Sobre la ausencia de tipicidad de la conducta imputada

… En síntesis, los requisitos para estructurar el tipo penal imputado brillen por su ausencia. Contrario a lo razonado por la Fiscalía, lo que se refleja es un arduo trabajo que animados por el deseo de cumplir los todos los principios de la contratación pública, acudieron a varias consultas de los entes de control en acatamiento a que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realizan actividades que las hacen sujetos inmersos en las leyes 142 y 143 de 1994, y por tanto, sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con sus conceptos entregaron aval a la actuación que venían cumpliendo los ingenieros... (énfasis agregado)

Importa a esta altura de esta providencia, preguntarse ¿acaso estos órganos de control estarían supeditados a hacer realidad el sueño de los habitantes no solamente de este pedazo de geografía colombiana, sino de todo el país, y entonces habrían conceptuado de manera amañada en contravía de la legislación en esta materia? Se diría que no, tal y como lo han sostenido todos los órganos de control consultados –excepto la fiscalía- Lo dicho, se convierte en un argumento adicional para descartar de plano, una vez más, el elemento del dolo en caso in análisis. Desde la lógica formal, del discurrir normal de las cosas, no parece viable pensar que cuando se da un resultado de una acción humana que previamente fue consultada a través de los cauces legales como acá ocurrió, se vea en ese aspecto comportamental malicia o mala fe, por el contrario, antes de la negociación, se presentaron a raíz de consultas y conceptos emitidos discusiones y desavenencias apenas propias de un asunto tan toral y no en el último momento, porque según lo que nos enseña la prueba documental representada en las actas de reuniones y la testimonial, es que la idea de este proyecto es de vieja data y desde entonces, incluso siempre se pensó en que fuera EPM quien realizara el proyecto. De ello es prolija la prueba, representada en diversas actas de sesiones de juntas directivas y asamblea de accionistas donde la temática del proyecto Hidroituango fue discutida. 

- Sobre la retractación de la Fiscalía frente a sus afirmaciones de la ilegalidad del contrato interadministrativo y la necesidad de hacer la selección mediante “subasta pública”

Luego, entonces, en tales condiciones, a este fallador no le queda más que acoger no solamente las reflexiones valorativas que sobre el tema expuso la bancada de la defensa, sino también las intervenciones de los señores representantes de las víctimas del IDEA y Gobernación de Antioquia, así como del Ministerio Público, quienes al unísono asumieron una misma línea de pensamiento censurando la tesis de la Fiscalía para invocar absolución en este caso, bajo la hipótesis de la atipicidad de la conducta punible acusada. Todos, con soporte en premisas normativas y jurisprudenciales referidas a esta temática, convinieron en que definitivamente, por Ministerio de la misma ley, les era permitido a las empresas Hidroituango S.A. E.S.P. y E.P.M Ituango S.A. E.S.P., celebrar el contrato BOOMT de manera directa. 

Apreciación del juzgado que encuentra pleno asidero en la circunstancia de que, en el ejercicio del derecho de controversia, la señora representante de la Fiscalía reafirmó que no hay ninguna discusión en torno a la facultad que tenían estas sociedades de contratar de manera directa por su calidad de entidades públicas, por su autorización legal para realizar convenios interadministrativos; admisión del ente fiscal, que para el doctor Santiago Sierra, defensor del ingeniero LUIS GUILLERMO GÓMEZ ATEHORTÚA, significó una reducción cognitiva de la Litis, según sus propias palabras, y ello porque - “puesto que si estas sociedades tenían la facultad para contratar de manera directa, si ese convenio interadministrativo es conforme a la ley, la discusión queda relegada a una trivialidad, como es que se alcanzaron a colgar en la página web unos prepliegos y que, en consecuencia, ya a partir de ese momento, había formalmente una contratación paralela”. (énfasis agregado)

Y, siendo eso así, como lo plantea la defensa, resulta ser un desacierto de la Fiscalía sostener desde la acusación como un hecho jurídicamente relevante, y por demás determinante para estructurar su pretensión punitiva, esto es, que el contrato BOOMT no debió ser celebrado a través de la contratación directa, sino por subasta pública – que para este juzgado, salvo mejor consideración, se avizoraba desde aquel acto procesal, como en el problema jurídico principal llamado a resolver- , para que, una vez acreditado como fue en el juicio oral, que el régimen que gobierna dicha actividad contractual es el derecho privado, lo admitiera así la titular de la acción penal, para infortunio de la pretensión punitiva. Tal circunstancia trasciende a que, este asunto en principio problemático, se convierta en una pseudo controversia, lo que, de suyo, deja sin sustento la acusación y releva al juzgado de proseguir con el análisis sobre dicha temática. 

En resumen, la Fiscalía publicitó su actuación bajo el supuesto de estar revelando el más grave acto de corrupción de los últimos años, fincado en que HIDROITUANGO no estaba habilitada para contratar directamente con EPM ITUANGO, desconociendo la posibilidad que tienen las entidades estatales de suscribir directamente contratos interadministrativos, acusación que realizó bajo el supuesto de que el proceso de preselección que se había iniciado tenía que terminar en una adjudicación previa subasta pública. La hipótesis de la Fiscalía no fue demostrada y, al contrario, se demostró que la contratación estuvo acogida a la ley y que se celebró buscando satisfacer el interés público. 

En conclusión, no existió el tan publicitado pecado original en el proyecto HIDROITUANGO y lo que se presentó fue una injustificable afrenta a la honra de Luis Guillermo Gómez y Luis Javier Vélez ya todos aquellos que intervinieron en la decisión de celebrar el contrato BOOMT; finalmente a los acusados el juez de conocimiento les reconoció que actuaron correctamente y que siempre se buscó la satisfacción del interés general. 

Sólo cabe esperar que la sentencia absolutoria se difunda de la misma manera como la Fiscalía difundió su absurda imputación.

 

EL IVA Y EL DELITO DE OMISIÓN DE AGENTE RECAUDADOR: UN DELITO IMPOSIBLE

 Por: José Vicente Blanco Restrepo

El objetivo de este artículo es provocar una necesaria discusión sobre cuales son las condiciones que realmente deben ser cumplidas para que se presente el delito de “omisión de agente retenedor o recaudador” derivada de la abstención de los responsables del IVA de pagar oportunamente las obligaciones derivadas de las ventas gravadas con dicho impuesto.

En mi opinión, la visión que se ha tenido desde el punto de vista del derecho penal no se compagina con las verdaderas características del impuesto sobre las ventas puesto que los penalistas en general (sobre todo fiscales y jueces), han entendido sin mayor análisis, que todo responsable del IVA es un “agente recaudador” sin tener en consideración que el delito consagrado en el artículo 402 del Código Penal es un tipo penal en blanco que debe ser complementado con la normatividad tributaria respectiva y que en dicha normatividad no se le asigna esta función a los responsables del IVA.

Recordemos cual es el contenido del citado artículo para facilitar la comprensión de lo explicado en este análisis:

ARTÍCULO 402. OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. <Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. (énfasis agregado)

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

La visión de los penalistas ha partido del supuesto de que, en el impuesto a las ventas, el responsable jurídico del IVA actúa como un “recaudador” de impuestos que cobra a sus clientes (compradores de bienes o servicios), un impuesto que es de propiedad del Estado y que, al no pagar a la DIAN “lo recaudado”, incurre en un delito por estar apropiándose de dineros públicos. Desde esta perspectiva, el responsable jurídico del IVA es una especie de intermediario entre el consumidor (responsable económico), que sería el contribuyente, y el Estado, quien es el beneficiario del impuesto, intermediación que le otorga la calidad de “recaudador”.

Esta, por ejemplo, fue la visión de la Corte Constitucional consignada en la sentencia C-009-03 proferida el 23 de enero de 2003, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 402 de la ley 599 de 2000 (Código Penal), y en la que se hizo la siguiente afirmación:

7. Los responsables del impuesto sobre las ventas.

De conformidad con los artículos 2 y 437 del Estatuto Tributario los responsables del impuesto sobre las ventas –régimen común- son sujetos pasivos de la obligación tributaria circunscritos a los deberes de hacer y no hacer, lo cual se traduce en una función intermediadora frente al IVA causado en cada transacción que realicen en su condición de vendedores de bienes o servicios.  De suerte que en tales hipótesis los responsables deberán facturar el IVA causado legalmente en sus operaciones, así como presentar oportunamente la declaración bimestral auncuando no hubieren ventas durante el respectivo bimestre, consignando al efecto el saldo a pagar por el respectivo período.  Saldo que proviene de la depuración contable y fiscal que el responsable hace de sus operaciones bimestrales en torno a la causación del IVA, por donde, la naturaleza estatal de este recurso es consustancial a la condición de tributo que tiene el IVA;  recurso estatal que temporalmente reposa en manos del responsable del impuesto sobre las ventas, es decir, dentro de los plazos previstos en las normas rectoras para declarar y consignar, sin que para nada importe el que el pago del bien o del servicio vendidos se verifiquen de contado o a crédito. (énfasis agregado)

“En cualquier caso, en el giro ordinario de sus negocios el responsable del impuesto sobre las ventas –régimen común- debe facturar y cobrar el IVA causado en sus ventas con arreglo a los requisitos y porcentajes previstos en la ley, poniéndose de manifiesto su papel de recaudador auxiliar^[8] de este tributo, en tanto se lo debe cobrar al comprador, para luego si declararlo y consignarlo de manera bimestral, previa la depuración contable y fiscal que incluye los impuestos descontables y el IVA que le retuvieron.  De allí que el responsable del impuesto sobre las ventas asuma una función de doble vía en la órbita administrativa del tributo, a saber:  i)  en cuanto vendedor de bienes o servicios gravados: factura, cobra y percibe el IVA generado, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos en la ley, sin perjuicio de que la venta sea de contado o a crédito;  i)  en cuanto comprador de bienes o servicios gravados: le paga al vendedor el IVA causado a su cargo, de acuerdo con los requisitos y porcentajes previstos en la ley, sin perjuicio de que la venta sea de contado o a crédito.  Y claro, a su turno tendrá la opción de facturar, cobrar y percibir el IVA que generen sus ventas de bienes o servicios, con arreglo a los requisitos y porcentajes establecidos en la ley;  y así sucesivamente en una cadena de compra - ventas que sólo encuentra solución de continuidad en el consumidor final. (énfasis agregado).

Sobre el concepto de “recaudador auxiliar” que se menciona en la providencia citada, la Corte afirmó a pie de página que “a partir del año 1988 la función recaudadora de los impuestos administrados por la DIAN reside en cabeza de la red bancaria.  Por ello, los responsables del IVA y los agentes retenedores operan como recaudadores auxiliares de tales tributos”.

De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional partía del supuesto (equivocado como veremos más adelante), que el responsable jurídico del IVA es un “recaudador auxiliar” del impuesto a las ventas y que su función era no sólo la de facturar, sino la de cobrarle al comprador de bienes o servicios gravados el valor del tributo, para luego entregárselo al Estado. Esto significa que, desde la errada perspectiva de la Corte, el contribuyente es el consumidor y el vendedor es un mero recaudador que tiene la carga de cobrarle el impuesto para entregárselo al Estado.

Esta equivocada concepción del impuesto es la que ha “iluminado”, o mejor “oscurecido” la interpretación y aplicación de este delito puesto que los penalistas no se han tomado el trabajo de entender a cabalidad las características del impuesto a las ventas y han actuado imbuidos por la creencia de que, frente al IVA, el comerciante es un “recaudador de impuestos” pero sin detenerse a verificar cual es la norma tributaria que le asigna tal función,  lo que de contera supone que el contribuyente en materia de IVA es el consumidor.

La misma Corte Suprema de Justicia ha reconocido que el artículo 402 es un tipo en blanco y, como tal, el operador jurídico debe remitirse a la normatividad tributaria para poder completar el contenido de dicha disposición. Así lo afirmó, por ejemplo, en la sentencia  SP1091-2015, correspondiente al proceso radicado con el N° 37415 y proferida el 11 de febrero de 2015, en la que expresó que “en consecuencia, fue apropiado el proceder del Tribunal, pues, según lo anotó el concepto de la Procuraduría, el artículo 402 del Código Penal es un tipo penal en blanco que confiere responsabilidad penal a los agentes retenedores y a los encargados de recaudar tasas o contribuciones públicas, de tal modo que era necesario definirse con soporte en la legislación pertinente a quien era aplicable esa condición en orden a hacer vigente el principio de legalidad que también aplica para esta clase de tipos penales al tenor de lo previsto en el artículo 6º del Código Penal”.

A pesar de lo anterior, las providencias que he consultado sobre el tema poco esfuerzo han hecho por entender la naturaleza de las obligaciones de los responsables del IVA y repiten de manera acrítica que estos tienen el carácter de recaudadores sin mencionar siquiera en que norma del Estatuto Tributario le asignan tal función. Si dicho análisis se hiciera, los fiscales y jueces penales se habrían dado cuenta que en el Estatuto Tributario jamás se asignó a los comerciantes la función de recaudar el IVA, función que no se les podría encomendar por la sencilla razón de que ellos tienen la doble calidad de responsables y contribuyentes del mismo, tal como se detallará más adelante. Cosa diferente es la función que cumplen algunos contribuyentes como agentes retenedores de IVA. la cual es similar a la función de los agentes retenedores de renta, caso en el cual la adecuación al tipo penal surge de su papel de “retenedor” más que de su papel de recaudador. Para aclarar este punto, la función de retenedor de IVA se cumple cuando el comerciante que tiene que pagar una factura con IVA, no la paga completa, sino que “retiene” una porción de la tarifa de IVA para entregarla al Estado, de manera similar a como lo hace con el pago de la compra del bien o el servicio adquirido, que tampoco es cancelado completamente al vendedor, sino que retiene una porción como un anticipo del impuesto a la renta. Esto es lo que en el lenguaje común se conoce como el “reteiva” o la “retefuente”.

La situación del IVA que se incorpora en las respectivas facturas (el cual forma parte integral del precio del bien o servicio), y que debe ser pagado por los comerciantes al Estado, es diferente puesto que el comerciante en estos casos no es un intermediario entre un contribuyente y el Estado dado que por expresa disposición del artículo 4 del Estatuto Tributario, el responsable del impuesto para las ventas y el contribuyente del mismo, son sinónimos. Para una cabal comprensión del tema veamos el contenido de los artículos 2, 3 y 4 de dicho estatuto:

Artículo 2. CONTRIBUYENTES. Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.

Artículo 3. RESPONSABLES. Son responsables para efectos del impuesto de timbre, las personas que, sin tener el carácter de contribuyentes, deben cumplir obligaciones de éstos por disposición expresa de la ley.

Artículo 4. SINÓNIMOS. Para fines del impuesto sobre las ventas se consideran sinónimos los términos contribuyente y responsable.

Estas disposiciones se complementan con los artículos 420, 429 y 437 del Estatuto Tributario que definen cual es el hecho generador del impuesto, cual es el momento de la causación y quienes son los responsables del impuesto sobre las ventas: 

Artículo 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:  

a) La venta de bienes corporales muebles e inmuebles, con excepción de los expresamente excluidos;  

b) La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, única­mente asociados con la propiedad industrial;  

c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el ex­terior, con excepción de los expresamente excluidos;  

d) La importación de bienes corporales que no hayan sido excluidos expresamente;  

e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados ex­clusivamente por internet.  

ARTICULO 429. MOMENTO DE CAUSACIÓN. El impuesto se causa:

a. En las ventas, en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente y a falta de éstos, en el momento de la entrega, aunque se haya pactado reserva de dominio, pacto de retroventa o condición resolutoria.

b. En los retiros a que se refiere el literal b) del artículo 421, en la fecha del retiro.

c. En las prestaciones de servicios, en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, o en la fecha de terminación de los servicios o del pago o abono en cuenta, la que fuere anterior.

d. En las importaciones, al tiempo de la nacionalización del bien. En este caso, el impuesto se liquidará y pagará conjuntamente con la liquidación y pago de los derechos de aduana.

PARAGRAFO. Cuando el valor convenido sufriere un aumento con posterioridad a la venta, se generará el impuesto sobre ese mayor valor, en la fecha en que éste se cause. (énfasis agregado).

ARTICULO 437. LOS COMERCIANTES Y QUIENES REALICEN ACTOS SIMILARES A LOS DE ELLOS Y LOS IMPORTADORES SON SUJETOS PASIVOS. Son responsables del impuesto:

a. En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos.

b. En las ventas de aerodinos, tanto los comerciantes como los vendedores ocasionales de éstos.

c. <Literal modificado por el artículo 25 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes presten servicios.

d. Los importadores.

e. <Ver Notas del Editor sobre la vigencia de este literal> <Literal adicionado por el artículo 7 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes pertenecientes al régimen común del impuesto sobre las ventas, cuando realicen compras o adquieran servicios gravados con personas pertenecientes al régimen simplificado, por el valor del impuesto retenido, sobre dichas transacciones. (énfasis agregado)

Obsérvese entonces que de manera clara e incontrovertible, el Estatuto Tributario afirma que los comerciantes tienen la calidad de responsables del impuesto sobre las ventas, acorde con lo definido en el artículo 437, y que, simultáneamente, tienen la calidad de contribuyentes tal como lo dispone el artículo 4 lo que significa que, por obvias razones, no puede haber una labor de intermediación entre un tercero y el Estado, dado que no existe un contribuyente diferente al mismo responsable del IVA que realizó la venta.

Por otro lado, vemos que el hecho generador del impuesto es la realización de la venta, al igual que la causación (que es el momento en el que surge la obligación tributaria), se produce al momento de la emisión de la factura, sin que de manera alguna intervenga “recaudo” alguno como fuente de la obligación tributaria, de lo cual puede concluirse que el impuesto se causa independientemente del pago de la misma dado que el contribuyente u obligado es quien realizó la venta y no el comprador del bien o servicio gravado. Dicho de otra manera, la obligación tributaria surge para el comerciante cuando expide la factura independientemente de que el comprador la haya pagado o no, motivo por el cual el responsable del IVA no puede excusarse del pago del impuesto argumentando que no se lo han pagado o, lo que es lo mismo, que no lo ha “recaudado”.

Lo que acabo de afirmar tiene pleno respaldo en los conceptos de la DIAN, tal como puede leerse en el oficio Nº 000091 del 02-01-2019 emanado de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, radicado 100208221 – 002334, en el cual se afirmó lo siguiente: 

CAUSACIÓN EN LA VENTA DE BIENES, EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EN LA IMPORTACIÓN.

 Desde la óptica del hecho generador, el impuesto sobre las ventas es de carácter instantáneo y se causa por cada operación sujeta al impuesto, pero para efectos de una adecuada y eficiente administración del impuesto se consagra un período bimestral para presentar las declaraciones tributarias correspondientes. 

La causación del impuesto hace referencia al hecho jurídico material que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. 

En tal sentido la Ley tributaria establece el momento a partir del cual se entiende configurado el hecho generador. En consecuencia, es a partir de dicho momento que el mismo debe ser registrado en la contabilidad y declarado. 

 … La causación del IVA establece el momento en que surge la obligación del afectado económico de cancelar el valor del impuesto conjuntamente con el precio de la transacción. Es de recordar que dentro del precio del bien o del servicio sujeto al IVA, se entiende incluido el impuesto.” 

 Así las cosas, para efectos tributarios se deberán atender las reglas antes mencionadas de cara al tratamiento tributario del impuesto sobre la renta e IVA.

Para facilitar aun más la comprensión de este tema, es necesario precisar que en Colombia la contabilidad de las sociedades y de los comerciantes, por regla general, se rige por el sistema que se conoce como “de causación o devengo” que es contrario al sistema de “caja”. Acorde con el sistema de causación, en la contabilidad se reconoce como un “ingreso” la causación de una factura por el hecho de tener derecho al cobro, independientemente de que esta haya sido pagada o no por el destinatario de la misma. Esto trae como consecuencia que los responsables y contribuyentes del impuesto sobre las ventas tengan la obligación de declarar y pagar el IVA teniendo como base todas las ventas realizadas durante el respectivo período (obviamente menos los impuestos descontables a que haya lugar según lo establecido en el artículo 483), sin importar si efectivamente se produjo el pago de la obligación de parte de sus clientes, lo que significa que es contrario a derecho afirmar que el Estado le encomendó a los comerciantes el “recaudo” de impuesto alguno pues, si esto fuera cierto, los responsables del IVA pudieran excusarse de incluir dentro de los “ingresos causados” en el respectivo período aquellos frente a los cuales no se ha obtenido el respectivo pago. Cabe destacar que la obligación de pagar el IVA así el destinatario de la factura no la haya pagado, también es exigible a las personas naturales no comerciantes (como es el caso de abogados y médicos), quienes a pesar de llevar una contabilidad “de caja”, están cobijados por las reglas comunes del IVA que establecen que este impuesto se causa con la expedición de la factura y no con “el recaudo” de la misma. 

Es importante agregar que, hasta donde he podido identificar, sólo habría un caso en el cual podría predicarse que el recaudo es relevante para la causación del IVA y es en el caso del servicio telefónico, dado que el artículo 432 del Estatuto Tributario dispone que “En el caso del servicio de teléfonos de que trata el artículo 476 numerales 10 y 11, el gravamen se causa en el momento del pago correspondiente hecho por el usuario”. Fuera de esta expresa y única excepción, en ningún otro caso al comerciante se le ha encomendado recaudar el impuesto sobre las ventas, dado que, insisto, existe identidad entre el contribuyente y el responsable del impuesto. 

Todo lo anterior me lleva a concluir que cuando un responsable del IVA (quien, como ya vimos, es el mismo contribuyente), se abstiene de pagar el impuesto a las ventas al cual está obligado en su calidad de contribuyente, está dejando de pagar una obligación propia pero no está apropiándose de dineros públicos puesto que nunca recaudo un impuesto que estuviera a cargo de un tercero, dado que en él confluyen las calidades de responsable jurídico y de contribuyente según lo dispone expresamente el artículo 4 del Estatuto Tributario. La situación que se presenta en este caso es la misma que se genera cuando un contribuyente deja de pagar el impuesto a la renta, caso en el cual jamás se ha considerado que la mora en el pago de este impuesto constituya un delito. 

Podría ponerse en discusión lo relacionado con el impuesto sobre las ventas al servicio telefónico puesto que en este caso la causación del impuesto sí está supeditada al pago, lo que podría dar lugar a considerar que existe una especie de recaudo encomendado a la compañía prestadora del servicio. 

Finalmente, cosa diferente sería la situación generada por la abstención de pagar la retención del IVA, pues, al igual que ocurre con la retención en la fuente, el agente retenedor retiene dineros de terceros para entregárselos al Estado, lo que significa que abstenerse de hacerlo puede ser considerado como una apropiación de recursos públicos.

Los incumplimientos de un contratista no son actos de corrupción

Dos recientes eventos jurídicos ocurridos en días pasados abren la puerta para hacer una reflexión sobre la tendencia que se evidencian en algunos escenarios estatales que buscan hacer ver que los eventuales incumplimientos de los contratistas son actos de corrupción. Me refiero específicamente a la expedición de la ley 2195 de 2022 y al proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República en contra de varias personas naturales y jurídicas que intervinieron directa o indirectamente en el proyecto Hidroituango, entre ellos varios contratistas, el cual fue cerrado el pasado 27 de enero con la declaración de reparación integral por pago total del fallo de responsabilidad fiscal proferido en contra de ellos.

EL CASO HIDROITUANGO: No nos digamos mentiras. ¡Claro que la Contraloría sí tenía opciones!

El editorial de El Espectador del pasado 1 de diciembre ( ) puso el dedo en la llaga: el editorialista citó al Vicencontralor Julián Mauricio Ruiz quien en una réplica a otro editorial de este periódico había afirmado que se estaba “privilegiando el interés general representado en los recursos públicos que se configuran como daño fiscal” y agregaba que “no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad… Las funciones y atribuciones del órgano de control están regladas constitucional y legalmente, y se sujetan a controles que garantizan su juridicidad”. 

Para quienes no son cercanos al mundo del derecho resulta oportuno hacer una breve precisión jurídica, a título de introducción: una competencia reglada es aquella en la cual un funcionario público no tiene sino una opción cuando se cumplen determinados supuestos. El ejemplo típico de una facultad reglada es el otorgamiento de una pensión: si se cumplen los requisitos de edad y tiempo cotizado necesariamente debe otorgarse la pensión sin que el funcionario pueda adoptar una decisión diferente argumentando cuestiones de oportunidad o conveniencia. Al contrario, una facultad discrecional es aquella en la cual el servidor público tiene algún grado de libertad y puede tener en consideración factores de oportunidad y conveniencia para tomar su decisión, contando entonces con algún margen de libertad (nunca hay discrecionalidad absoluta en el sector público), ya sea frente al contenido o frente al momento en el cual se toma la decisión. Una nota característica de las facultades discrecionales es que cuando la ley las otorga, normalmente lo hace a través de la expresión “podrá”, lo que significa que el funcionario “podrá” ejercer la función otorgada o abstenerse de hacerlo.

Volviendo al caso del fallo de responsabilidad fiscal, podemos identificar al menos dos momentos claves: cuando la Contraloría adoptó la decisión de quitarle la competencia a las Contralorías Departamental de Antioquia o Municipal de Medellín para asumir el conocimiento de este asunto y cuando expidió el fallo de segunda instancia.

1. La decisión de quitarle competencia a las contralorías de Antioquia y Medellín (que eran quienes por ley debían hacer el control fiscal sobre este proyecto) y asumir el control excepcional del caso Hidroituango, fue adoptada por el mismo Contralor Carlos Felipe Córdoba el 8 de febrero de 2019 (atendiendo la solicitud presentada 10 días antes por el Sr. Juan Carlos Calderón España), en uso de las facultades contenidas en el artículo 26 de la ley 42 de 1993 que dice: “La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”. Esto significa que esta decisión fue libre y voluntaria del Contralor Córdoba Larrarte. No sobra mencionar que en este caso en particular, realmente no se ejerció un control posterior sino un control concomitante dado que el proyecto todavía se encontraba (y aun hoy se encuentra), en ejecución.

2. El artículo 9 de la ley 610 de 2000 dispone que “La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare”. Dado que el auto de apertura se dictó el 8 de noviembre de 2019, la Contraloría contaba con un plazo de 5 años que vencen el 8 de noviembre de 2024 para tomar una decisión definitiva sin que se produzca la prescripción de la acción. Sin embargo, la Contraloría tomó la decisión de no hacer uso de ese plazo, sino que aceleró la expedición del fallo definitivo de segunda instancia para ser proferido el 26 de noviembre de 2021, es decir, para ser expedido tres años antes del plazo máximo con el que contaba la entidad a sabiendas de los efectos nocivos que generaba y a sabiendas de que postergar su expedición hubiera podido eliminar las consecuencias negativas que traería la decisión. Es importante anotar que el plazo de 60 días hábiles que otorga el artículo 57 de la ley 610 para dictar el fallo de segunda instancia no es un término preclusivo, es decir, no es un plazo cuyo vencimiento genere una consecuencia adversa para la entidad, pues el plazo final es el de la prescripción de 5 años.

Centrando la atención en los dos momentos claves del proceso (el inicio y el final), tenemos entonces que la Contraloría contaba con discrecionalidad para asumir el control excepcional y para decidir el momento en el cual debía tomar su decisión. En ambos casos ejerció con plena conciencia la discrecionalidad con la que contaba y le quitó competencia a las contralorías territoriales y expidió el fallo de segunda instancia cuando quiso. Todo esto demuestra que es contraria a la realidad la afirmación del Vicencontralor, y que fue citada en el editorial de El Espectador, de acuerdo con la cual “no es cierto que la institución cuente con un alto grado de discrecionalidad”.

La mejor prueba de que la supuesta falta de discrecionalidad es contraria a la realidad se encuentra en la respuesta que le dio INTOSAI (https://www.contraloria.gov.co/es/w/intosai-respalda-independencia-de-la-cgr-y-har%C3%A1-seguimiento-a-potenciales-amenazas-en-el-caso-hidroituango) al Contralor General de la República cuando este acudió buscando su apoyo ante la extraña situación que estaba viviendo como consecuencia del fallo de primera instancia que, contrario a lo que él esperaba, no provocó una oleada de aplausos sino una tormenta de llamados de atención por los efectos nocivos que estaba generando su decisión. El Contralor interpretó lo anterior como una amenaza a su independencia y acudió a sus colegas de La Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores, INTOSAI, (que es una organización intergubernamental cuyos miembros son instituciones fiscalizadoras), entidad que expidió un comunicado que fue mostrado por la Contraloría como una manifestación de respaldo pero que, leído con detenimiento, lo que contiene realmente es otro llamado a la Contraloría para que pensara bien en las consecuencias de lo que estaba haciendo recordándole que «Un mandato suficientemente amplio y facultades plenamente discrecionales en el cumplimiento de las funciones…» son un componente indispensable de la independencia de la Contraloría General de Colombia y que  “según lo señalado en el principio 6 de la misma Declaración de México, la Contraloría debería contar con “la libertad de decidir el contenido y la oportunidad (momento) de sus informes de auditoría, al igual que sobre su publicación y divulgación”.

Es decir, en abierta contradicción a lo manifestado por el Vicencontralor, INTOSAI le estaba recordando a la Contraloría que sí contaba con discrecionalidad para decidir no sólo frente al contenido de sus decisiones sino también sobre la oportunidad (momento) para que ellas fueran adoptadas. 

Concentrando la atención en la posibilidad que tenía la Contraloría de decidir sobre el momento en que expedía su decisión, hasta los propios amigos le estaban diciendo al Contralor que:

- Sí tenía discrecionalidad frente al momento y oportunidad de tomar la decisión; 

- sí podía postergar el momento en que se expedía el fallo en espera de que MAPFRE pagara (lo que daría lugar a que los efectos inhabilitantes del fallo desaparecieran); 

- sí podía esperar para que terminaran las negociaciones entre MAPFRE y EPM de tal manera que los recursos de la póliza ingresaran directamente a la entidad y no se corriera el riesgo de que se desviaran hacia el Municipio de Medellín y/o el Departamento de Antioquia;

- sí podía esperar para que no se acelerara la inhabilidad de los contratistas que provocaría la paralización o el significativo retraso del proyecto; 

- sí podía esperar para que el proyecto comenzara a generar de tal manera que se cumplieran con los compromisos con el BID y no se produjera la aceleración del pago del crédito tal como ocurrió finalmente; 

- sí podía esperar a que EPM cumpliera con sus compromisos con la CREG y con la UPME y por tanto sí pudo haber esperado para que no se generara el riesgo de que EPM tuviera que pagar multas y perdiera los ingresos por cargo por confiabilidad; 

- sí podía esperar para que no se incrementara el lucro cesante que necesariamente ocasiona el retraso del proyecto; 

- si podía esperar a que se superaran las amenazas sobre la estabilidad del vertedero; 

- sí podía esperar para que no se pusiera en riesgo el ingreso al mercado energético del 17% de la energía que producirá Hidroituango;

- sí podía esperar para que esta decisión no produjera una nefasta reacción en cadena que afectaría la economía en plena época de recuperación post pandemia.

Ahora la pregunta que habrá que responder es la siguiente: si hasta sus propios amigos de INTOSAI le recordaron al Contralor que sí podía esperar y si éste conocía las consecuencias de su decisión ¿por qué no esperó?

El fallo de la Contraloría sobre Hidroituango podría ser la mayor expropiación indirecta en la historia de Colombia

El fallo expedido por la Contraloría General de la República traerá una consecuencia inusitada: los recurso provenientes de la póliza de todo riesgo en construcción a cargo de MAPFRE y que le ha permitido a EPM recibir hasta hoy una suma cercana a los 1,3 billones de pesos, podrían ser desviados en su mayor parte hacia el Municipio de Medellín y ya no podrían destinarse a la recuperación del proyecto hidroeléctrico. 

Les explico a continuación el origen de este riesgo:

Algo raro está pasando cuando el Municipio de Medellín comienza a marcar distancia con su Alcalde

 

En el marco de una acción de tutela presentada por algunos contratistas de EPM contra la Contraloría General de la República se presentó una situación que llama poderosamente la atención y que merece ser analizada. Resulta que en la demanda de tutela se mencionaron diferentes pronunciamientos públicos del Alcalde de Medellín relacionados con el proyecto Hidroituango que se han caracterizado por mostrar un inusitado encono en contra de los contratistas del proyecto. 

Aunque el objeto de la tutela no tenía relación directa con la eventual responsabilidad que pudiera derivarse para el Municipio como consecuencia de los pronunciamientos del Alcalde, el apoderado del ente territorial consideró necesario marcar un límite entre Daniel Quintero y el Municipio y como respuesta a las referencias que se hicieron a los pronunciamientos del Alcalde, dio las siguientes explicaciones que nadie le estaba pidiendo: